Р Е Ш Е Н И Е   № 138

 

15.06.2018г., гр. Варна.

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

ВАРНЕНСКИЯТ АПЕЛАТИВЕН СЪД, ТЪРГОВСКО ОТДЕЛЕНИЕ, в публично съдебно заседание на шестнадесети май две хиляди и осемнадесета година, в състав:

 

                                                               ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВИЛИЯН ПЕТРОВ

                                                                          ЧЛЕНОВЕ: ГЕОРГИ ЙОВЧЕВ

                                                                                НИКОЛИНА ДАМЯНОВА

 

при участието на секретаря Десислава Чипева, като разгледа докладваното от съдията Н. Дамянова въззивно т. д. № 185 по описа на ВнАпС за 2018г., за да се произнесе взе предвид следното:

 

Производството е въззивно, по реда на чл. 258 и сл. ГПК, образувано по жалба на ДЪРЖАВАТА, представлявана от Министъра на околната среда и водите, чрез адв. Силвия Цветкова от САК, срещу решение № 806/27.11.2017г., постановено по т. д. № 116/2017г. по описа на Варненски окръжен съд, в частта, с която са отхвърлени предявените искове от въззивника срещу БУТИЛИРАЩА КОМПАНИЯ ИЗВОР“ АД – гр. Варна, ЕИК 121773880, с правно основание чл. 92 от ЗЗД във вр. с чл. 22 от сключения между страните концесионен договор от 26.04.2001г., за заплащане на дължими неустойки за неизпълнение на задължения на концесионера през 2014г., по чл.11.2.2 - поради невнасяне в срок на концесионното плащане за 2014г., и по чл.19.2 - поради липса на отчисления всяко тримесечие, всяка една в размер на 9 336 лв. / 10% върху минималното годишно концесионно плащане от 93 360 лв. за 2014г./.

Поддържайки доводи за неправилност на решението в обжалваните части, въззивникът моли за неговата отмяна и постановяване на друго, с което предявените искове за неустойка да бъдат уважени. Релевира се конкретно оплакване за необоснованост на извода за недължимост на мораторна неустойка при присъдено обезщетение за забава в размер на законната лихва, както и за процесуално нарушение, свързано с разпределението на доказателствената тежест в процеса.

Жалбата е подадена в срока по чл. 259, ал. 1 от ГПК, от легитимирано лице, чрез надлежно упълномощен процесуален представител, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт, при наличие на правен интерес от предприетото частично обжалване в отхвърлителната част на решението, и е процесуално допустима.

Въззиваемото дружество БУТИЛИРАЩА КОМПАНИЯ ИЗВОР“ АД, представлявано от Митко Василев Събев, представя отговор в срока по чл. 263, ал. 1 ГПК, в който е изразено становище за неоснователност на жалбата.

В проведеното открито съдебно заседание жалбата се поддържа.

За да се произнесе по спора съставът на ВнАпС взе предвид следното:

Първоинстанционният Варненски окръжен съд е бил сезиран с обективно кумулативно съединени осъдителни искове с правно основание чл.79, ал. 1, чл. 92 и чл. 86, ал. 1 ЗЗД във вр. с чл. 65 и чл. 7, ал. 3 от Закона за концесиите, предявени от Държавата, представлявана от Министъра на околната среда и водите, срещу „Бутилираща компания Извор“ АД – гр. Варна, за присъждане на следните суми: сумата 43 743.52лв., представляваща дължимо концесионно възнаграждение за 2015г. за периода от 01.04.2015г. до 28.05.2015г., за което е била издадена фактура № 1061/03.06.2015г., ведно с обезщетение за забава в размер на законната лихва върху тази сума, считано от датата на подаване на исковата молба в съда - 01.02.2017г. до окончателното й плащане; сумата 6 026.58 лева, представляваща обезщетение за забава в размер на законната лихва върху дължимото и неплатено на падежа концесионно възнаграждение за ІІ-ро тримесечие на 2015г. (без ДДС), за периода от 13.06.2015г. до 26.01.2017г.; сумата 37 344 лв., представляваща общ размер на дължимите неустойки, всяка една в размер 9 336 лв. за неизпълнение на задължения на концесионера през 2014г. на основание чл. 22, във вр. с чл.11.2.2, чл. 11.2.3, чл.11.2.19 и чл.19.2 от сключения между страните концесионен договор от 26.04.2001г.

Постановеното по спора решението № 806/27.11.2017г. не е обжалвано и е влязло в сила в осъдителната част, с която са уважени исковете за реално изпълнение и обезщетение за забава по чл. 79, ал. 1 и чл. 86, ал. 1 ЗЗД във вр. с чл. 65 и чл. 7, ал. 3 от Закона за концесиите, както и два от исковете по чл. 92, ал. 1 ЗЗД, като са присъдени неустойки по чл. 22 съответно за неизпълнение на задължения по чл. 11.2.3 и чл. 11.2.19 от концесионния договор.

Предмет на въззивното производство е решението на окръжния съд в отхвърлителната част.

Претенцията за присъждане на неустойка за неизпълнение задължението на концесионера по чл. 11.2.2 за внасяне в уговорения срок на концесионното плащане за 2014г., е основан на чл. 22 от концесионния договор, съгласно който за неизпълнение или за забавено изпълнение на задълженията по договора концесионерът дължи неустойка в размер на 10 % върху минималното годишно концесионно възнаграждение по чл. 3. 3 от договора / 93 360 лв. за 2014г./.

По тази претенция са безспорно установени в процеса следните факти и обстоятелства:

Неточно изпълнение в срочно отношение на задължението на концесионера по чл. 11.2.2 от договора е установено със сила на пресъдено нещо между страните, тъй като с влязло в сила на 28.06.2016г. решение № 176/16.03.2016г., постановено по предходно проведено и приключило съдебно производство по т. д. № 832/2015г. на ВОС, ТО, ответникът е осъден да заплати на ищеца дължимо концесионно възнаграждение за 2014г. в размер на 112 032 лв., / с включено ДДС/, ведно със законната лихва, считано от предявяването на иска - 25.05.2015г., до окончателното погасяване на задължението, както и мораторна лихва в размер на 4 542.13 лв. за периода от 16.04.2014г. до датата на подаване на исковата молба.

Въпросът, който се поставя пред въззивния съд, е дали по правилата на чл. 92 ЗЗД и чл. 86, ал. 1 ЗЗД е основателен иск за присъждане на неустойка за забавено изпълнение на парично задължение при вече присъдено обезщетение за същото неизпълнение в размер на законната лихва.

Текстът на чл. 22 от концесионния договор, на който е основана претенцията, обективира клауза за договорна неустойка, без допълнителни уговорки, от които може да се направи извод за съотношение между неустойка и обезщетение за вреди. При липса на договорна клауза за кумулиране на обезщетения за вреди, последиците от неизпълнението се урежда съобразно законовите норми – чл. 92 ЗЗД, чл. 82 ЗЗД и чл. 86, ал. 1 ЗЗД.

За разлика от преките и предвидими вреди по чл. 82 ЗЗД, вредата на кредитора при неизпълнение на парично задължение е предположена от законодателя, предвид естеството на паричното задължение – чл. 81, ал. 2 ЗЗД, по отношение на което не може да настъпи невъзможност за изпълнение и се проявява само със забава на длъжника. Доколкото правото на обезщетение за забава по чл. 86, ал. 1 ЗЗД в размер на законната лихва произтича от закона, кредиторът разполага с избор дали да претендира договорената мораторна неустойка по чл. 92 ЗЗД или обезщетение в размер на законната лихва. Обезщетение по чл. 86, ал. 1 ЗЗД се дължи и при наличие на клауза за неустойка в договора, ако претенция по чл. 92 ЗЗД не е предявена и длъжникът не е заплатил уговорената неустойка. В случаите, когато уговорената неустойка е била заплатена от длъжника или ако кредиторът претендира неустойка, заедно с претенция за обезщетение в размер на законна лихва, искът по чл. 86, ал. 1 ЗЗД би бил основателен само за разликата между неустойката и по- големия размер на законната лихва. Да се претендира както обезщетение по чл. 86, ал. 1 ЗЗД в размер на неустойката, така и договорна мораторна лихва, е недопустимо. При присъдено обезщетение в размер на законната лихва кредиторът – ищец, който вече е упражнил правото си на избор, е обезщетен за вредите от забавата, поради което искът за присъждане на договорна неустойка е неоснователен.

Претенцията за присъждане на неустойка за неизпълнение задължението на концесионера по чл. 19.2, във вр. с чл. 19.1 от концесионния договор, също е основан на неустоечната клауза на чл. 22 от договора. Договорната клауза не препраща към конкретно определени договорни задължения, за неизпълнението на които се дължи неустойка в уговорения размер, чрез освобождаване на изправната страна от необходимостта да доказва преките и непосредствени вреди. Както беше посочено по- горе в мотивите, по отношение на парично задължение не може да настъпи невъзможност за изпълнение и се проявява само със забава на длъжника. Задълженията на концесионера по чл. 19.2, във вр. с чл. 19.1 от договора, са за внасяне в специална сметка на отчисления на всяко тримесечие в размер на 10 % върху дължимото концесионно възнаграждение, предназначени за осигуряване изпълнение задълженията на концесионера за опазването на минералната вода и водоземното съоръжение и защитата на околната среда от вредни въздействия. За да се приеме, че в случая ответникът дължи неустойка в размера, уговорен в чл. 22, за забавено изпълнение на задълженията по чл. 19.2, във вр. с чл. 19.1 от договора, следва да се направи извод за наличие на основание за отговорност на длъжника за обезщетяване на вреди, представляващи настъпили в резултат на това неизпълнение неблагоприятни последици за кредитора.

При неизпълнение на парично задължение, реалните вреди, които се презумират от законодателя, предвид естеството на задължението, са свързани с невъзможността на кредитора да ползва за периода на забавата дължимия му финансовия ресурс, да вложи парите си, да получи възнаградителна лихва за тях, определена на свободния пазар и др. Сумите, съставляващи тримесечни отчисления по чл. 19, ал. 2 от концесионния договор, не се дължат от концесионера на концедента, а са предназначени за ползването им само от концесионера, с одобрение от концедента, за осигуряване изпълнението на задължения на концесионера в обществен интерес, свързани със защита на околната среда. Съгласно клаузата на чл. 19.4. от концесионния договор, при неговото прекратяване внесените и неизразходвани суми по откритата от концесионера специална сметка за отчисления по чл. 19.1, се връщат на концесионера. След като отчисленията не постъпват в патримониума на концедента в нито един момент, то настъпването на някаква вреда за последния като пряка и непосредствена последица от невнасянето им в специалната сметка, за периода на забавата, не е закономерен и предвидим резултат. Ако в конкретния казус се твърдеше, че невнасянето своевременно на тримесечните суми в размер на договорените отчисления е в причинна връзка с неизпълнение от страна на концесионера, засягащо режима по мониторинга, опазването на минералната вода и водоземното съоръжение и защитата на околната среда от вредни въздействия, то в този случай би се дължала неустойка за неизпълнение, а не за забава.

По изложените съображения съставът на въззивния съд прави извода, че предявеният иск по чл. 92 ЗЗД за присъждане на неустойка за неизпълнение задължението на концесионера по чл. 19.2, във вр. с чл. 19.1 от концесионния договор, за внасяне в срок на тримесечни отчисление, също е неоснователен.

Поради съвпадение на крайните правни изводи на двете съдебни инстанции по съществото на спора, първоинстанционното решение следва да се потвърди в обжалваните части. Въззиваемото дружество не претендира разноски.

Воден от горното, ВнАпС, ТО, І- ви състав

 

Р Е Ш И:

 

ПОТВЪРЖДАВА решение № 806/27.11.2017г., постановено по т. д. № 116/2017г. по описа на Варненски окръжен съд, в частта, с която са отхвърлени предявените искове от ДЪРЖАВАТА, представлявана от Министъра на околната среда и водите, срещу БУТИЛИРАЩА КОМПАНИЯ ИЗВОР“ АД – гр. Варна, ЕИК 121773880, с правно основание чл. 92 от ЗЗД във вр. с чл.22 от сключения между страните концесионен договор от 26.04.2001г., за заплащане на дължими неустойки за неизпълнение на задължения на концесионера през 2014г., по чл.11.2.2 - поради невнасяне в срок на концесионното плащане за 2014г., и по чл.19.2 - поради липса на отчисления всяко тримесечие, всяка една в размер на 9 336 лв.

В останалата част решението на ВОС не е обжалвано и е влязло в сила.

Решението на въззивния съд е окончателно и не подлежи на касационно обжалване съгласно чл. 280, ал. 2 от ГПК.

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                         ЧЛЕНОВЕ: 1.                      2.