РЕШЕНИЕ

 

 

 

Номер     170/ 20.06.2014 г. , град Варна                                                             

 

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

 

Варненски апелативен съд     Търговско отделение                      Първи състав

на      трети юни                                                                                 Година 2014 в публично заседание в следния състав:

 

                          ПРЕДСЕДАТЕЛ: МАРА ХРИСТОВА

                                    ЧЛЕНОВE:  ВИЛИЯН ПЕТРОВ          

                                             КРИСТИЯНА ГЕНКОВСКА                          

Секретар Д.Ч.

като разгледа докладваното от Мара Христова

в.т. дело номер    187          по описа за 2014 година,

за да се произнесе, взе предвид следното:                 

          Производството е образувано по въззивна жалба на „Е.-П.-П.” АД гр. Варна и „Е.-П.-М.” АД гр. Варна срещу решение №32/08.01.2014 г. по т.д. №989/2013 г. на Варненски окръжен съд, с което е прието за установено по отношение на въззивниците, че „Д. ХХ” ЕООД гр. Г. не дължи сумата от 31 810,24 лв., представляваща стойността на електрическа енергия съгласно справка №27964/13.05.2013 г.за периода от 21.09.2012 г. до 22.02.2013 г. на потребител на ел. енергия с клиентски номер №1600098496 и абонатен номер №1446038 и адрес на обекта с. Я., за която сума е издадено дебитно известие №0097877058/15.05.2013 г. към фактури.

          Въззивниците навеждат доводи за неправилност на решението предвид неговата необоснованост и постановяването му в противоречие с материалния и процесуалния закон, с оглед на което молят за неговата отмяна и постановяване на друго решение от настоящата инстанция, с което се отхвърли предявения отрицателен установителен иск ведно с присъждане на сторените по делото разноски.

          Въззиваемата страна „Д. ХХ” ЕООД гр. Г. не е изразила становище по жалбата.

          Жалбата е редовна, подадена е в срок от надлежни страни срещу подлежащ на въззивно обжалване съдебен акт, поради което съдът я намира за допустима.

          Разгледана по същество, същата е основателна по следните съображения:

            Страните не спорят относно факта, че ищецът е потребител на ел. енергия с клиентски номер №1600098496 и абонатен номер №1446038, като ползвател на търговски обект „Ремонтна работилница” с. Я., присъединен към електроразпределителната мрежа. Не се спори, също относно фактите по възникване на правоотношението по доставка на ел. енер гия, послужило за повод за разместване на имуществените блага.

Между ищеца и първия ответник е налице валидно възникнало и съществуващо правоотношение по договор за търговска продажба на електрическа енергия  при публично известни общи условия /ОУ ДПЕЕ/, приети от УС на „Е.ОН Б. П.” АД /сега „Е..П.” АД/ и одобрени с Решение ОУ-061/07.11.2007 г. на ДКЕВР, в съответствие със законовата регламентация, дадена в разпоредбите на чл.98а от ЗЕ в редакцията им преди измененията и допълненията в ДВ бр.54/2012 г., както и след тях, които изменения и допълнения са в сила от 17.07.2012 г.. Отношенията между ищеца и втория ответник се подчиняват на уредбата по чл.104а от ЗЕ., като и за тях са приложими действащите публично известни общи условия /ОУ ДПЕЕЕМ/, утвърдени от „Е.ОН България Мрежи” АД /сега „Е..М.” АД и одобрени с Решение ОУ-060 на ДКЕВР от 07.11.2007 г., изменени и допълнени с Решение ОУ-004/06.04.2009 г. на ДКЕВР. Утвърдените от ДКЕВР ОУ са задължителни за потребителя ищец включително и съобразно разпоредбата на чл.298 ал. 1 т.2 от ТЗ, тъй като страните по сделката са търговци.

Спори се досежно корекцията на отчетените показатели за потребление на ел. енергия, съответно нейния размер и дължимата цена. В тази връзка съдът следва да даде отговор на въпроса, съществували правна възможност доставчикът на ел. енергия, при наличието на установено неточно измерване на пренесената ел. енергия, да ангажира отговорността на абоната за изпълнение на задължението му за заплащане цената на реално потребената ел. енергия. Отговорът е положителен, поради следното:

На настоящия състав на съда е известна създадената преобладаваща касационна практика, в която е застъпена становището, че извършването на едностранна промяна в сметките на потребителите за вече доставена и ползвана ел. енергия е лишена от законово основание. Същата обаче, е и противоречива, поради което не може да съставлява задължително тълкуване по см. на разясненията в т.1 от ТР №1/19.02.2011 г. на ОСГТК на ВКС чл.280 ал.1 т.1 ГПК /Решение №165/19.11.2009 г. по т.д. №103/2009 г. и решение №29/15.07.2011 г. по т.д. №225/10 г. на ВКС второ т.о., но наред с тях и решение №12/06.03.2012 г. на ВКС по т.д. №119/2011 г. на първо т.о. и решение №487/29.11.2012 г. по гр.д. №1750/11 г. на ВКС четвърто г.о.; решение №228/10.09.2012 г. по гр.д. №311/2011 г. на ВКС четвърто г.о. и определение №507/06.06.2013 г. по т.д. №802/2012 г. на ВКС първо т.о./.

Дори и да се счита, че тази практика обвързва съда, същата е създадена при действието на разпоредбите на чл.98а от ЗЕ преди измененията и допълненията на ЗЕ в сила от 17.07.2102 г. /ДВ бр.54/2012 г./ В някои от постановените след последващото нормативно изменение решения ВКС е отрекъл последващата законова промяна да има обратно действие при липса на изрично предадено й от законодателя такова действие /Решение №159/30.09.2013 г. на ВКС ТК второ т.о./. В тези решения не е даден отговор на въпроса ще се прилага ли законовата промяна за спорове за следващи периоди, какъвто случай е процесният. След като обаче, новата нормативна уредба /ЗЕ/ има действие за в бъдеще, при вече съществуващите норми на чл.98а ал.2 т.2 и т.6 б.”б” ЗЕ и чл.104а ЗЕ, настоящият състав на съда приема, че тези законови разпоредби следва да се прилагат на общо основание за спорове за периоди, попадащи по време след законовата промяна. Аргумент в тази насока са и мотивите на законодателя, изложени към законопроекта /№202-01-04/23.01.2012 г. 41-во НС/, както и публикуваните доклади по обсъждане в парламентарните комисии. От тях става ясно, че изменението в законодателната уредба се налага от необходимостта от защита, както на всички потребители, така и от справедливото разпределение на риска от неточности в отчитане на потреблението, без да се обогатяват отделни потребители, които са ползвали фактически ел. енергия без да я заплащат и без останалите потребители да понасят повишението на цената на услугата, наложено от загуби на доставчиците на ел. енергия поради липса на възможност за точен отчет.

При съпоставка на новоустановеното тълкуване на нормативната рамка на обществената доставка, съдът приема, че законодателят допуска разпределение на риска от обективно установено неточно отчитане на ел. енергия, при който наличието на вина на която и да е от страните е без значение. Това е така, защото без такова разпределяне на риска, абонатите, чиито СТИ отчитат правилно и изцяло потреблението на ел. енергия ще понесат неоснователно тежестта на повишените разходи по доставка на ел. енергия, произтичащи от несъбраните вземания на доставчиците от други потребители, чиито СТИ не отчитат точно поради обективно осуетено измерване потреблението на доставеното и потребено от тях количество ел. енергия. Поради тази причина регулаторът в лицето на ДКЕВР чрез приети от него правила определя изчислителните методи за измерване на консумацията за изминал период при най-общо казано грешно /неточно/ отчитане на ел. енергията, доставена на потребителите. Нормата на чл.98а ал.6 ЗЕ препраща към чл.83 ал.1 т.6 от ЗЕ, уреждащ законовата делегация за приемане на Правила за измерване на количеството ел. енергия, каквито действащи за исковия период са тези, приети с решение №П-1/10.04.2007 г. на ДКЕВР обн. в ДВ бр.38/11.05.2007 г.. В чл.45 от същите правила, когато при проверка на измервателната система се установи грешка над допустимата съгласно Наредбата за средствата за измерване, които подлежат на метрологичен контрол, каквато грешка в порядъка от -87,35 % до – 87,91% е установена за процесното СТИ, съобразно метрологичната експертиза в ел. лабораторията към БИМ в РО-Русе, с-р Г. с протокол КП №АУ-12-1459/09.05.2013 г., отчетеното количество електрическа енергия се определя съгласно процедура, предвидена в договора за покупко – продажба. За такъв договор следва да се приемат одобрените ОУ, посочени по-горе в мотивите на решението.

На осн. чл.17 ал.2 ГПК съдът следва да зачете като законосъобразен административния акт, с който е установена липсата на застрашаване на интереса на потребителя в конкретния случай поради приложение на уговорката от ОУ, която допуска корекция в показанията не за да се обогати неоснователно, а да компенсира обективно неточно отчетената и съответно незаплатена ел. енергия. С оглед на това принципното прилагане на корекционната процедура не е лишено от основание, не накърнява правата на потребителя като неравноправна клауза и не представлява злоупотреба с монополни права. В подкрепа на този извод е и обстоятелството, че ДКЕВР е приела нови Правила за измерване на количеството електрическа енергия обн. ДВ бр.98/12.11.2013 г., с които изрично по идентичен начин е регламентирана методиката на изчисление на преминалата през СТИ ел. енергия, когато СТИ измерва с грешка извън допустимата – чл.48.

В конкретния случай е доказано несъмнено, че при извършената метрологична експертиза от ел. лабораторията към БИМ електромерът е с прекъсната пломбажна тел, пристискана, както и с прекъсната пломбажна тел, пристискана  на метрологичната пломба от първоначалната проверка. При вътрешен оглед е констатирано поставено допълнително устройство ДУ /електронна платка/ за манипулиране на електромера на трите системи. СТИ е в класа на точност при изключено ДУ и извън класа си на точност при включено ДУ като показва грешки от порядъка от -87,35% до -87,91% при различните натоварвания.

Според заключението на назначената във въззивната инстанция СТЕ, по този начин СТИ отчита почти 10 пъти по-малко потребената ел. енергия. Вещото лице е установило също, че при наличие на ДУ е налице неотчитане от измервателната система на СТИ на преминалата от захранващия кабел към абоната ел. енергия без точен измерител на грешката в отчитането. В с.з. вещото лице е пояснило, че този вид устройство принципно е от типа на дистанционните устройства на автомобилите и може да бъде задействано от разстояние около 10 метра по всяко време и тогава отчита 10 пъти по-малко от реално потребената ел. енергия. С оглед установената нерегламентирана намеса в СТИ чрез монтиране на допълнително устройство, което позволява дистанционно управление от близко разстояние – включване и изключване по всяко време на денонощието, без извършване на допълнителна манипулация на електромера и на таблото, изхождайки от възможността този начин на въздействие да се осъществява изключително от потребителя и единствено в негова полза, съдът независимо от изложеното по-горе в мотивите досежно значението на вината, приема за доказано виновното поведение на ищеца.

Според вещото лице /в.с.з/ въпреки, че има доказана от метрологичната лаборатория определена грешка, няма възможност да се установи кога и колко време ДУ е било включено, поради което за отчитане на реалното потребление трябва да се ползва номиналната стойност на токовите трансформатори. В случая са налице токови измервателни трансформатори с номинален ток от 600А, поради което при изчислението, отразено в т.6 от заключението, вещото лице е взело предвид тази присъединителна възможност. Това е така защото, електромерът не може да даде критерий, предвид това, че той ползва от вторичната страна на токовите трансформатори, където е малка консумацията. Съдът кредитира изцяло заключението на вещото лице в тази му част, като компетентно и обосновано изложение на приложени специални знания от специалист в областта на електроизмервателната техника и метрологията - доц. д-р В.. Според изчисленията по т.6 от СТЕ количеството на неотчетеното, но реално потребено количество ел. енергия е 91 900 кWh на обща стойност 70 605,64 лв., от които ищецът е заплатил сумата от 38 795,39 лв. и остава да дължи на доставчика разликата от 31 810,25 лв. /т.8 от заключението/.

Съобразно изложеното по-горе в мотивите, настоящият състав на съда приема иска за неоснователен и го отхвърля.

Като е уважил иска, окръжният съд е постановил неправилно решение, което следва да се отмени изцяло.

С оглед изхода на делото и на осн. чл.78 ал.3 ГПК ищецът следва да заплати на ответните страни, сторените от тях разноски за първа инстанция в размер на сумата от по 1 303,20 лв. – адвокатско възнаграждение, както и сумата от по 636,50 лв. държавна такса по жалбата, по 654 лв.- адв. възнаграждение и по 175 лв. – депозит за вещо лице, съставляващи съдебно деловодни разноски за въззивната инстанция или общо по 2 768,70 лв., разноски на всяка от ответните страни за двете инстанции.

Пред първата инстанция ищецът е направил възражение за прекомерност по см. на чл.78 ал.5 ГПК на адвокатското възнаграждение. След извършено изчисление по Наредба №1/09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения съдът установи, че претендираните  за заплащане от ответниците такива възнаграждения са в минимално установения по чл.7 ал.2 т.4 размер, поради което възражението е неоснователно.

Водим от горното, съдът

 

Р  Е  Ш  И  :

 

ОТМЕНЯ изцяло решение №32/08.01.2014 г. по т.д. №989/2013 г. на Варненски окръжен съд и вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ОТХВЪРЛЯ като неоснователен предявения от „Д. ХХ” ЕООД, ЕИК 200451521, гр. Г., бул. „Могильов” №15 вх.А ет.5 ап.14, против „Е.-П.-П.” АД, ЕИК103533691, гр. Варна, бул. „Вл. Варненчик” №258, Варна Тауърс-Г, и „Е.-П.-М.” АД, ЕИК 104518621, гр. Варна, бул. „Вл. Варненчик” № 258, Варна Тауърс-Е, иск по чл.124 ал.1 ГПК за приемане за установено по отношение на двамата ответници, че не дължи сумата от 31 810,24 лв., представляваща стойността на ел. енергия съгласно справка №27964/13.05.2013 г. за корекция при неточно измерване на ел. енергия за периода от 21.09.2012 г. до 22.02.2013 г. на потребител на ел. енергия с клиентски №1600098496 и абонатен №1446038 и адрес на обекта с. Я., за която сума е издадено дебитно известие №0097877058/15.05.2013 г. към фактури.

ОСЪЖДА „Д. ХХ” ЕООД, ЕИК 200451521, гр. Г., бул. „Могильов” №15 вх.А ет.5 ап.14, да заплати на осн. чл.78 ал.3 ГПК на „Е.-П.-П.” АД, ЕИК103533691, гр. Варна, бул. „Вл. Варненчик” №258, Варна Тауърс-Г, сумата от 2 768,70 лв., разноски за двете инстанции.

ОСЪЖДА „Д. ХХ” ЕООД, ЕИК 200451521, гр. Г., бул. „Могильов” №15 вх.А ет.5 ап.14, да заплати на осн. чл.78 ал.3 ГПК на „Е.-П.-М.” АД, ЕИК 104518621, гр. Варна, бул. „Вл. Варненчик” № 258, Варна Тауърс-Е, сумата от 2 768,70 лв., разноски за двете инстанции.

Решението подлежи на обжалване пред ВКС на РБ в едномесечен срок от съобщаването му.

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                                ЧЛЕНОВЕ:1.

 

                                                                                      2.