Р    Е    Ш    Е    Н    И    Е

 

   №187./гр. Варна,15.07.2016 г.

                                                          

В ИМЕТО  НА  НАРОДА

 

ВАРНЕНСКИ АПЕЛАТИВЕН СЪД – ТЪРГОВСКО ОТДЕЛЕНИЕ в закрито съдебно заседание на петнадесети юни през две хиляди и шестнадесета година, в състав:

 

                                        ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВИЛИЯН ПЕТРОВ

                                                 ЧЛЕНОВЕ: ГЕОРГИ ЙОВЧЕВ

НИКОЛИНА ДАМЯНОВА

 

При участието на секретаря Е.Т. като разгледа докладваното от съдия Георги Йовчев в.т.д.№188/2016 год., за да се произнесе, взе предвид следното:

 

  Производството е въззивно, образувано по жалба на „Дилов Инвест" ЕООД, със седалище гр.Варна, ЕИК 103881139 срещу решение №50/19.01.2016 г. по т.д.374/2015 г.  по описа на ВОС, с което е прието за установено по отношение на оспорващ длъжник, че вземане удостоверено по заповед за незабавно изпълнение № 8318/19.12.2014г издадена по гр.д..16112/14 на ВРС ХL с-в, СЕ ДЪЛЖИ в размер на  50 000 лв., като вземане за компенсаторна неустойка, уговорена в чл. 6 от нотариално заверено споразумение от 01.03.2012 г. за неизпълнено задължение по т.1 от същото споразумение, на осн. чл. 92 ЗЗД,  ведно с АКЦЕСОРНИ ПОСЛЕДИЦИ от подадено заявление за издаване на заповед за изпълнение на осн. чл. 422  ал.1 ГПК(законна лихва, считано от сезирането на съда 16.12.14 г.  до окончателно плащане) по иска, предявен по реда на чл. 422  ал.1 ГПК от „ИВ ТУР" ООД, гр. Варна ул. Морска сирена 25 ет.7 ап.44, с ЕИК 103298344, представлявано от управител Ж К срещу  „Дилов Инвест" ЕООД, гр. Варна, бул. „Съборни" № 11, с ЕИК 103881139,  представлявано от управител Веселин Дилов.

Във въззивната жалба се сочат допуснати нарушения при постановяване на решението, изразяващи се в неправилно интерпретиране на доказателствата и необосновани изводи. Моли съда да отмени обжалваното решение и отхвърли предявения иск.

Постъпил е писмен отговор от „ИВ ТУР" ООД, със седалище гр.Варна, с който оспорва жалбата и моли съда да потвърди решението.

За да се произнесе по спора, съдът съобрази следното:

Ищецът излага в исковата молба, че на 01.03.2012 г. е сключил с ответника споразумение с нотариална заверка на подписите, в т.1 от което ответното дружество е поело задължение в срок до 30.09.2012 г., да осигури съгласието на останалите собственици в Апартаментен хотел „Ялта“ в к.к.Златни Пясъци, получили права върху обекти от него и от възложителя Клинков, за промяна на предназначението на самостоятелн обект в сградата, представляващ ресторант, собственост на ищеца, като неизпълнението на това задължение с скрепено с уговорена неустойка в размер на 50 000 лева.  Твърди, че правоотношенията между страните във връзка с Апартаментен хотел „Ялта“ в к.к.Златни Пясъци са възникнали по договор за строителство от 24.10.2006 г., по силата на който ищецът и друго физическо лице, като собственици на терен са възложили на ответника в срок от 20 месеца след снабдяване с протокол за строителна линия и ниво, да изгради апартаментен хотел ЯЛТА в к.к. Златни Пясъци, като вместо възнаграждение са му прехвърлили вещни права върху терена. Излага, че с нотариален акт от 13.04.2007 г.,  съсобствениците си учредили взаимно и право на строеж за отделните обекти в бъдещата сграда, като по отношение на един от обектите, проектиран като ресторант и предназначен за ищеца, останалите съсобственици, включително и ответника са дали принципно съгласие за промяна на предназначението на ресторанта в друг обект. Твърди, че поради допусната забава и лошо качество на изпълнението, както и поради неосигуряване съгласието на своите клиенти за промяна на предназначението на ресторанта на апартаментния хотел, ищецът със споразумението от 01.03.2012 г. е приел да се откаже от възраженията си по приемането на сградата срещу поемането на конкретни задължения от страна на ответника, свързани с осигуряване съгласието на лицата, получили права върху обекти в апартаментния хотел от него и от другия възложител Клинков, за промяна на предназначението на ресторанта и за управлението на комплекса, както и с отстраняване на недовършените и некачествено извършените работи. Ищецът твърди, че е изпълнил своята част от споразумението като е подписал акт обр.15 за сградата, но ответното дружество не изпълнило задължението за осигуряване на уговореното съгласие на останалите собственици, поради което дължи заплащане на уговорената неустойка, за стойността на която се е снабдил със заповед за незабавно изпълнение по ч.гр.д. N 16112/2014 г. по описа на ВРС.

Ответникът оспорва иска като излага, че обстоятелството наложило подписването на споразумението е било свързано с неоснователния отказ на ищеца да подпише акт обр.15 за сградата. Твърди, че клаузата по т.1 от споразумението е нищожна поради противоречие с морала и добрите нрави, поради липса на предмет, тъй като съдържа уговорка, която не е конкретизирана като възможен предмет, респективно противоречи на императивни правни норми, уреждащи режима на промяна на предназначение на обекти. Наред с това излага, че ищецът не е съдействал за съгласуването по т.1, тъй като не е конкретизирал новото предназначение на обекта. Отделно твърди че неустойката е била уговорена само за цялостно неизпълнение, съответно вземането не може да възникне при неизпълнение на една от клаузите.

Решението на първоинстанционния съд съдържа реквизитите по чл. 236 ГПК и е действително, произнасянето съответства на предявените искания и правото на иск е надлежно упражнено, поради което производството и решението са допустими.         

Варненският апелативен съд, с оглед наведените оплаквания и след преценка на събраните доказателства, в предметните предели на жалбата, приема за установено от фактическа и правна страна следното:

От приетото за послужване ч.гр.д. №16112/2014 г. по описа на ВРС е видно, че в развилото се заповедно производство въз основа на заявление на кредитора е издадена заповед за изпълнение по чл.417 от ГПК против ответника /длъжник/ за сумата от 50 000 лева, представляваща неустойка по т.6 вр. т.1 от Споразумение от 01.03.2012 г., ведно със законната лихва от датата на подаване на заявлението до окончателното плащане. 

Поради депозирано възражение от длъжника в срока по чл. 414 от ГПК е предявен и настоящият иск.

От представените като доказателства договор за строителство от 24.10.2006 г. и нот. акт N 10, том 2, рег.N 3382, нот дело 2007 г. на нотариус Орлин Стефанов за учредяване право на стоеж между съсобственици се установява, че въззиваемото дружество и лицето Даньо Клинков, в качеството си на съсобственици на поземлен имот в к.к.Златни Пясъци са възложили на въззивника, в срок от 20 месеца след снабдяване с протокол за строителна линия и ниво, да построи апартаментен хотел ЯЛТА в к.к. Златни пясъци срещу което е придобил права на строеж върху конкретно посочени в нотариалния акт обекти. Съобразно т.1 от нотариалния акт, въззиваемото дружество е получило правото на строеж върху ресторант с площ от 579 кв.м., като няма спор, че съобразно одобрените строителни книжа, това е единствения обект в сградата с такова предназначение.

На 01.03.2012 г. между страните по спора е сключено споразумение, по силата на което въззивникът отново е дал съгласие за промяна в предназначението на ресторанта в друг обект и се е задължил в срок до 30.09.2012 г., да осигури съгласието за тази промяна и на останалите съсобственици, придобили обекти в сградата чрез прехвърляне на права от него и от Д Кв. Наред с това се е задължил в срок до 30.05.2012 г. да оборудва и коригира всички дефекти в имотите на въззиваемото дружество, описани в Приложение 1. Срещу поетите от строителя задължения, въззиваемото дружество е опростило забавата съгласно чл.11 от договора за строителство и се е задължило да подпише акт обр.15. В т.6 от споразумението страните са уговорили заплащане на неустойка, в размер на 50 000 лева,  дължима от строителя в случай, че не изпълни поети задължения в срок до 30.09.2012 г.

От показанията на свидетеля Б Н, които се кредитират от съда като непосредствени и кореспондиращи с останалите доказателства се установява, че поради забавеното и некачествено изпълнение на строителството, отношението между страните по спора са се влошили, но  не е съществувал спор относно постигнатото още в нотариалния акт съгласие за промяна на предназначението за ресторанта. Според свидетеля към момента на сключване на споразумението, ресторанта собственост на въззиваемото дружество, не е било в добър търговски вид, поради което и собственикът не е бил наясно за какво предназначение ще го използва.

Няма спор, че по време на строителството, преди подписване на споразумението от 01.03.2012 г., въззивникът е прехвърлил на трети лица, притежавани от него вещни права върху самостоятелни обекти в сградата.

Анализът на горепосочените доказателства, обуславя извода на съда, че страните със сключеното на 01.03.2012 г. споразумение, са уредили възникнали между тях спорове по повод  изпълнението на договор за строителство от 24.10.2006 г. и договор за учредяване право на строеж, обективиран в нот. акт N 10, том 2, рег.N 3382, нот дело 2007 г. на нотариус О С, като са направили взаимни отстъпки и са поели нови задължения.

Съдът намира за неоснователни възраженията на въззивника за нищожност на клаузата по т.1 от споразумението, като уговорена в противоречие с добрите нрави, като сключена единствено с цел преодоляване необосновани претенции на възложителя, осуетяващ приемането на обекта, поради невъзможен предмет на поетото от строителя задължение и поради противоречие със закона,  поради следните съображения:

На първо място съдът намира, че не е налице необоснован отказ на възложителя да подпише акт обр.15, доколкто от съдържанието на споразумението се установява, че при изпълнение на възложените работи,  строителят е допуснал неточно изпълнение на задълженията, както във времево, така и в качествено отношение, като е признал тези обстоятелства. Наред с това, в случай, че действително е било налице необоснован отказ от страна на възложителя, същият би могъл да бъде пртеодолян по реда на чл.170, ал.2 от ЗУТ, чрез заместване на страната от органа, издал разрешението за строеж, или от упълномощено от него длъжностно лице.

След като заинтересованата страна, в случая изпълнителя, вместо да сезира съответния административен орган е предприела действия по преговаряне, завършили със сключване на споразумението, то следва, че същата е имала интерес от това споразумение, с оглед уреждане и на други спорни въпроси, включително елиминиране последиците от допуснатото забавено изпълнение, което уговлетворява интереса на изпълнителя. В тази връзка, следва да се има предвид, че преди подписване на споразумението, за възложителя е съществувала възможност да претендира уговорената в чл.21 от договора за строителство неустойка за забава в размер на 10 % от стойността на неизвършените работи, като с оглед периода на допуснатата забава, същата би била в значително по-висок размер от тази уговорена в споразумението.

С оглед на горното, съдът намира, че уговореното в т.1 от споразумението задължение на въззивника, не противиречи на добрите нрави, тъй като целта на възложителя е била да обезпечи една бъдеща възможност за промяна на предназначение на ресторанта, като едновременно с това е бил удовлетворен и интереса на изпълнителя, който е обезпечил както подписването на акт обр.15 от страна на възложителя, така и отпадането на възможността, въззиваемото дружество да търси отговорност за забавеното строителство на сградата.

Неоснователно е възражението за нищожност на клаузата по т.1 поради невъзможен предмет, тъй като поетото в нея задължение от страна на въззивника да осигури определено действие на трети лица, не е невъзможно, нито противоправно. Поемането на задължение за поведение на трето лице не противоречи и на закона, с оглед разпоредбата на чл.23 от ЗЗД, като именно отказа на третото лице да изпълни обещаното задължение е основание обещателят да обезщети насрещната страна, като в конкретния случай, с неустоечната кауза, страните са уговоили обезщетението да е парично. Уговореното съгласие на третите лице е принципно, поради което е без значение липсата на конкретизация на съответната промяна в предназначението, а и съдържанието на уговорката, съответства на тази която страните са постигнали още в нотариалния акт и на която никоя от тях не се е противопоставила.

Предметът на поетото задължение от страна на строителя е ясно и недвусмислено отразено в споразумението и осъществимо, доколкото крайния резултат – съгласието на съсобствениците да няма ресторант в сградата е принципно възможно. След като предметът на престацията, не е изначално неосъществим, то и клаузата на т.1 от споразумението, не е нищожна. Независимо, че след сключване на споразумението, сградата е била въведена в експлоатация, то възможността за преустройство на самостоятелни обекти в нея същствува и може да бъде извършено по реда на чл.38 от ЗУТ, като именно в тази връзка за въззиваемото дружество е било необходимо да подсигури съгласието на трети лица, с които не е в преки облигационни отношения.

Съдът намира за неоснователно и възражението на въззивника, че неустойката е била уговорена само за цялостно неизпълнение на всички задължения на строителя. Тълкувайки отделните уговорки на споразумението самостоятелно и в съвкупност, съдът намира, че всяка от клаузите е имала самостоятелно значение за постигане на конкретна цел на страните, поради което неустойката по т.6 е била уговорена за компенсиране на неизпълнението на което и да е от задълженията на въззивника, поети в т.1, 2 или 3 от споразумението.

Неоснователни са и възраженията за забава на кредитора, тъй като по делото не са ангажирани доказателства, че длъжникът е канил кредитора да му окаже съдействие във връзка с поетото задължение преди изтичане на срока за изпълнение и такова да е било отказано.

С оглед на гореизложеното, съдът намира иска за установяване дължимостта на вземане по издадената заповед за незабавно изпълнение за сумата от 50 000 лв., представляваща неустойка, уговорена в чл.6 от нотариално заверено споразумение от 01.03.2012 г. за неизпълнено задължение по т.1 от същото споразумение за основателен и като такъв, следва да бъде уважен.

Ето защо съдът, препращайки и към мотивите на първоинстанционния съд на осн. чл.272 от ГПК, следва да потвърди обжалваното решение.

С оглед направеното искане и на осн. чл.78 от ГПК, въззивникът следва да бъде осъден да заплати на въззиваемата страна, направените във въззивното производство разноски за заплащане на адвокатско възнаграждение за един адвокат, в размер на 1550 лева.

 

Мотивиран от гореизложеното и на осн.чл.272 от ГПК, съдът

 

Р Е Ш И :

 

ПОТВЪРЖДАВА решение №50/19.01.2016 г. по т.д.374/2015 г.  по описа на ВОС.

ОСЪЖДА „Дилов Инвест" ЕООД,  със седалище и адрес на управление гр.Варна, бул. „Съборни" №11, с ЕИК 103881139,  представлявано от управителя Веселин Дилов ДА ЗАПЛАТИ на „ИВ ТУР" ООД, със седалище и адрес на управление гр.Варна, ул.“Морска сирена“ 25, ет.7, ап.44, с ЕИК 103298344, представлявано от управител Ж К, сумата от 1550 (хиляда петстотин и петдесет) лева,  представляваща направените във въззивното производтсво разноски за заплащане на адвокатско възнаграждение, на осн. чл.78, ал.1 от ГПК.  

 

Решението подлежи обжалване при условията на чл.280 от ГПК пред Върховен касационен съд на РБ в едномесечен срок от връчването му на страните.

 

         

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                          ЧЛЕНОВЕ:

ОСОБЕНО МНЕНИЕ

на съдия В.Петров по решението по

в.т.д. №188/16 г. на АС Варна

 

Считам, че предявеният иск по чл.422 – ГПК е неоснователен поради следното:

Ищецът няма вземане срещу ответника за неустойка в размер на 50000 лв на основание т.6 във вр. с т.1 от нотариално заверено споразумение между страните от 01.03.2012 г. Неустойката по т.6 е уговорена за неизпълнение от ответника „Дилов инвест” ЕООД на поетото от същия задължение по т.1 към ищеца – „Ив Тур” ООД да осигури /вземе/ съгласието на останалите собственици на самостоятелни обекти в апартаментен хотел „Ялта” за промяна предназначението на самостоятелния обект в изградената сграда, представляващ ресторант. Това задължение е без предмет като напълно неконкретно по отношение на възнамеряемата промяна на предназначението на обекта, съгласие за което на етажните собственици следва да се осигури от ответника. Дори и към настоящия момент процесуалният представител на ищеца не може да посочи с положителност каква промяна на предназначението на обекта - ресторант иска доверителят му.  И с нот.акт №10/13.04.2007 г. е дадено съгласие от съсобствениците за неизвестна промяна на предназначението на ресторанта в друг обект. Доколкото пък предназначението на съществуващия обект е било на търговски обект съгласие за промяна на предназначението в друг търговски обект по принцип не се изисква. Също така не се изисква съгласие на етажните собственици за промяна на предназначението от търговски в жилищен обект. Случаите, когато не се изисква съгласие на собствениците, са посочени в чл.185, ал.1 – ЗУТ, както и при преустройства по чл.38, ал.5 и 6 – ЗУТ. Съгласие се изисква задължително съгласно чл.185, ал.2 – ЗУТ,  само когато се променя предназначението на обекта от жилищен в търговски или когато промяната включва и отнемане или изменяне на общи части от сградата, с изключение на свързване на вътрешни инсталации с общи мрежи в обекта. След като от клаузата по т.1 от споразумението изобщо не е ясно каква промяна в предназначението на обекта - ресторант възнамерява да предприеме етажният собственик – ищец, е невъзможно ответникът да изпълни поетото задължение да вземе само принципно съгласие на останалите етажни собственици за някаква хипотетична промяна. Касае се за висяща недействителност на договорната клауза поради невъзможен предмет по чл.26, ал.2 – ЗЗД, която може да се трансформира в действителна, ако получателят на престацията – ищецът попълни липсващия предмет на уговорката до датата на падежа на задължението. Ако той не стори това в този срок висящата недействителност прераства в пълна недействителност. В случая уговорката е със срок за изпълнение по т.6 – 30.09.2012 г. Няма отправена покана от ищеца до ответника до датата на падежа, с която да му укаже какво конкретно да изпълни. С  бездействието си ищецът е отказъл да попълни липсващия предмет на уговорката по т.1 от споразумението, като същата поради невъзможен предмет е станала напълно нищожна към 30.09.2012 г. Предвид нищожността на клаузата по т.1 от споразумението, за която съдът е длъжен да следи и служебно, предявеният иск по чл.422 - ГПК се явява неоснователен и следва да се отхвърли, като решението на ВОС за обратното е неправилно и следва да се отмени.

Дори и да се приеме само хипотетично, че клаузата на т.1 от споразумението е действителна, пак искът би бил неоснователен, тъй като ищецът, ако би положил грижата на добрия стопанин – да уведоми своевременно ответника относно инвестиционните си намерения и необходимото му за тях съгласие, ако изобщо такова се изисква съгласно чл.185, ал.2 – ЗУТ /в който смисъл ответникът е възразил изрично с отговора на исковата молба/, би могъл да избегне настъпването на вреди за себе си. Съгласно чл.83, ал.2 – ЗЗД длъжникът не дължи обезщетение за вредите, които кредиторът би могъл да избегне, като положи грижи на добър стопанин. Тази разпоредба е приложима и за неустойка, която съгласно чл.92, ал.1 – ЗЗД се уговаря за обезпечаване изпълнението на задължението и служи като обезщетение за вредите от неизпълнението, макар и да не е нужно същите да се доказват.

 

 

 СЪДИЯ С ОСОБЕНО МНЕНИЕ:

 

                                                                                       /В.ПЕТРОВ/