Р Е Ш Е Н И Е №  192

 

гр. Варна,.16.10..2017 година

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

Варненският апелативен съд, търговско отделение, ІІ състав, на двадесет и седми септември през две хиляди и седемнадесета година в публичното заседание в състав:

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВАНУХИ АРАКЕЛЯН

        ЧЛЕНОВЕ: АНЕТА БРАТАНОВА

МАГДАЛЕНА НЕДЕВА

 

секретар Ели Тодорова                          

като разгледа докладваното от съдия Аракелян в. т. д. 188/2017 г., за да се произнесе, взе предвид следното:

 

Производството е по реда на чл. 258 от ГПК.

Подаденa e въззивнa жалбa от Община – гр. Търговище, представлявана от кмета – Д Дпротив решение № 11 от 15.02.2017 г., постановено по т. д. 91/2016 г. на Търговищкия окръжен съд, с което настоящият жалбоподател е осъден да заплати на „Понсстройинженеринг“ АД – гр. София сумата в размер на 211 288.21 лв. с ДДС, представляваща дължим остатък по фактура № 7000000325 от 18.12.2015 г. за финално плащане по Договор за възлагане на обществена поръчка за строителство от 20.12.2012 г. с предмет: „Избор на изпълнител на строително-монтажните работи по проект „Рехабилитация на ВиК мрежите на гр. Търговище”, на основание чл. 266 от ЗЗД, вр. с чл. 160, ал. 2 от ЗУТ и чл. 79, ал. 1 от ЗЗД, ведно със законна лихва за забава от 23.08.2016 г. до окончателното изплащане на задължението, както и сумата в размер на 13 280.01 лв., представляваща мораторна лихва върху главницата от 01.01.2016 г. до 22.08.2016 г., на основание чл. 86 от ЗЗД. 

В жалбата се излагат доводи за неправилност на решението, като постановено при нарушение на материалния закон и съдопроизводствените правила. Жалбоподателят сочи, че в чл. 48 от договора е предвидено правото на общината да удържа дължимата мораторна неустойка от съответното плащане на договора. Твърди, че съобразно спирането на изпълнението на строителните работи срокът на договора е удължен, съответно от първоначално определения 01.05.2014 г. до 03.10.2014 г.. Счита, че дължимата неустойка за 223 просрочени работни дни е в размер на 250 814.79 лв.. Инвокира доводи, че извънсъдебното възражение за прихващане е породило валидно действие и е погасило вземането за възнаграждение по договора за строителство и дължимата мораторна неустойка до размера на по-малкото от двете вземания. Счита, че ищецът не притежава процесуална легитимация по предявения иск, предвид полученото уведомление от общината за извършеното цедиране на вземането на „Ем Джи Строй“ ООД. Моли за приобщаване към доказателствения материал на писмени документи, представляващи договор за цесия от 05.12.2016 г., уведомление рег. № 26-00-940 от 14.12.2016 г. и решение № 60 от 28.02.2017 г . по адм. дело № 469/2016 г. на Административен съд – гр. Велико Търново. Моли за отмяна на решението и отхвърляне на исковете. Претендира заплащането на съдебно-деловодни разноски.

В законоустановения срок е постъпил писмен отговор от въззиваемото дружество „Понсстройинженеринг“ АД – гр. София, в който се сочат аргументи за неоснователността на жалбата и за правилността на решението. Инвокират се доводи за липсата на ликвидност на вземанията, която да обуслови валиден погасителен ефект на извънсъдебното възражение за прихващане. Сочи, че претендираният размер на неустойката е неликвиден, поради неустановяването на същия по основание и размер, съобразно изискванията, закрепени в разпоредбата на чл. 103 от ЗЗД. Навежда твърдения за неправилно определяне от съда на дните на забавата за изпълнение, като счита, че същите следва да бъдат намалени с поне двадесет дни, съобразно сроковете в чл. 7, ал. 3, т. 2, б. „б“ и т. 4 от Наредба № 3 за съставяне на актове и протоколи по време на строителство. Сочи, че отсъства правен интерес за отправяне на възражението за прихващане от насрещната страна, касателно приобщените писмени документи към доказателствения материал по делото, свързани с погасяването на част от неустойката и посочване на реда за остатъчното й погасяване посредством издадения запис на заповед. По отношение на представянето на писмени документи с въззивната жалба, счита същото за преклудирано предвид разпоредбата на чл. 266, ал. 1 от ГПК. В допълнение намира същите и за неотносими към спора, досежно съдържащия се модалитет при прехвърлянето на вземането. Позовавайки се на съдебна практика намира договора за цесия за нищожен поради невъзможността за внасяне на промяна у същия и непрехвърлимостта на вземането, произтичащо от договор за възлагане на обществена поръчка. Моли за потвърждаване на решението. Няма доказателствени искания.

Настоящият съдебен състав намира, че въззивната жалба е подадена в срок, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт, поради което е процесуално допустима.

В проведеното съдебно заседание на 27.09.2017 г., процесуалният представител на въззивника излага становище за неправилност на обжалваното решение. Представя писмени бележки. Моли за отмяна на решението. Претендира разноски.

След като прецени доказателствата по делото – поотделно и в тяхната съвкупност, по вътрешно убеждение и въз основа на приложимия закон, Варненският апелативен съд приема за установено следното:

Съдът е сезиран посредством предявен иск от „Понсстройинженеринг“ АД срещу Община Търговище за заплащане на сумата в размер на 211 288.21 лева с ДДС, представляваща дължим остатък по фактура № 7000000325 от 18.12.2015 г. за финално плащане по Договор за възлагане на обществена поръчка за строителство от 20.12.2012 г. с предмет: „Избор на изпълнител на строително-монтажните работи по проект „Рехабилитация на ВиК мрежите на гр. Търговище”, на основание чл. 266 от ЗЗД, вр. с чл. 160, ал. 2 от ЗУТ и чл. 79, ал. 1 от ЗЗД, както и сумата в размер на 13 280.01 лв., представляваща законна лихва за забава от 01.01.2016 г. до 22.08.2016 г., на основание чл. 86 от ЗЗД, ведно със законна лихва за забава от депозиране на исковата молба до окончателното изплащане на задължението. Претендира се и заплащането на съдебно – деловодни разноски.

В писмен отговор на исковата молба, процесуалният представител на ответника не оспорва сключването на Договора за възлагане на обществена поръчка за строителство от 20.12.2012 г.. Излага, че съобразно чл. 48 от Договора при забава на изпълнителя, възложителят удържа неустойка в размер на 0.05 % от договореното възнаграждение. Счита, че изпълнителят се е задължил да извърши възложените СМР в срок до 01.05.2014 г.. В допълнение посочва, че между страните е постигнато съгласие за спиране на изпълнението за два времеви периода в общ размер от 189 календарни дни, като намира, че е налице забава за изпълнение от 03.10.2014 г. до 29.12.2015 г. /окончателното приемане на работата/ в размер на 223 работни дни. Счита, че мораторната неустойка за горепосочените дни възлиза на 250 814.79 лв. с ДДС, за която сума са издадени три броя фактури от страна на Община Търговище. Посочва, че са издадени три броя фактури № 323/18.12.2015 г. - дебитно известие за сумата от 10 495.25 лв. с ДДС, фактура № 324/18.12.2015 г., - кредитно известие към фактура № 8-76/17.12.2013 г. за сумата от 19 250.46 лв. и процесната фактура на стойност от 1 558 290.25 лв.. Поради осъщественото забавено изпълнение в размер на 223 работни дни или 250 814.79 лева, намира, че ищцовата претенция е погасена поради извършеното извънсъдебно прихващане от страна на възложителя с горепосоченото вземане за мораторна неустойка по чл. 48 от Договора. Моли за отхвърляне на исковете и присъждане на разноски.

В допълнителна искова молба, процесуалният представител на ищцовото дружество излага съображения, че поради започване на строителството на 14.11.2013 г., крайният срок за изпълнение изтича на 13.04.2015 г.. Намира, че освен двата времеви интервала на спиране, посочени в отговора на исковата молба са налични и други поради липсата на проектантски решения, довели до невъзможност за изпълнение на СМР. В допълнение посочва и Заповедите на главния архитект на Общината за одобряване на промени в СМР, както и Заповедта на строителния надзор на обекта за спиране на изпълнението.  

В законоустановения срок е депозиран отговор на допълнителната искова молба, в който се сочи, че е налице спиране на изпълнението само в двата посочени времеви интервала. Позовава се на отчетите за м. септември и октомври 2014 г. досежно степента на изпълнение на възложените СМР.

            Настоящата съдебна инстанция съобразява следната фактическа установеност:

Страните не спорят помежду си и съдът, с оглед на събраните и приобщени доказателства към доказателствения материал по делото, приема за безспорно установено, че с Договор за възлагане на обществена поръчка за строителство от 20.12.2012 г. с предмет: „Избор на изпълнител на строително-монтажните работи по проект „Рехабилитация на ВиК мрежите на гр. Търговище”, Община Търговище възлага на изпълнителя „Понсстройинженеринг“ АД извършването на Рехабилитация на водопроводната мрежа – 25 485.54 м. и Рехабилитация на канализационната мрежа – 8 967.85 м.

В чл. 2, ал. 1 от сключения договор страните са уговорили краен срок за изпълнение на СМР до 01.05.2014 г.. В случай на забавено изпълнение от страна на строителя да предвидили в чл. 48 и мораторна неустойка в размер на 0,05 % на ден, изчислима върху стойността на неизпълнените СМР.

За извършените СМР изпълнителят „Понсстройинженеринг“ АД издава фактура № 7000000325 от 18.12.2015 г. на стойност от 1 558 290.25 лева с ДДС. Безспорно в производството е извършеното плащане на 28.12.2015 г. от страна на Община Търговище в размер на 1 347 002.04 лв..

С констативен акт, образец № 15 от 30.11.2015 г. е прието изпълнението на СМР, като е посочено в заключителната част на същия, че строежът е изпълнен съобразно одобрените проекти, както и че СМР са приети без недостатъци. Същият е подписан от представители на изпълнителя, възложителя, главния проектант и строителния надзор.

От експертизата, назначена в първоинстанционното производство се установява, че изпълнението на строежа е започнало на 14.11.2013 г. с издаване на Протокол образец № 2 за откриване на строителна площадка. Посочено е също, че съгласно чл. 2, ал. 4 от Договора, крайният срок за завършване на СМР е свързан с издаването  на Акт образец № 15 от 30.11.2015 г.  Вещото лице установява, че са налице спирания, за които не са съставяни актове образец № 10 за спиране и актове образец № 11 за продължаване на строителството, съобразно Наредба № 3 от 31.07. 2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството. Посочва също, че строителството е спряно за общо 488 календарни дни, обективирани в следните периоди: от 20.12.2012 г. до 16.05.2013 г. /148 календарни дни/, от 16.05.2013 г. до 14.11.2013 г. /182 календарни дни/ и от 20.04.2015 г. до 25.09.2015 г. /158 календарни дни/.

Съдът кредитира заключението на вещото лице като обективно, компетентно дадено, неоспорено от страните и съответстващо на останалия събран доказателствен материал по делото. Видно от горното, може да се заключи, че договорът е изпълняван в периодите от 15.11.2013 г. до 19.04.2015 г. и 26.09.2015 г. до 30.11.2015 г.. От служебно извършената справка в http://www.calculator.bg/1/dni_mejdu_dati.html, съдът приема, че за 2013 г. продължителността на изпълнението е 30 работни дни, за 2014 г. – 251 работни дни, за 2015 г. в двата периода – 119 работни дни. Сумирайки горепосочените стойности, съдът достигна до извод, че общата продължителност на изпълнение на СМР по договора възлиза на 400 работни дни, поради което е налице забава от 49 работни дни, съгласно договорения общ срок за изпълнение в размер на 351 работни дни.

При така установеното от фактическа страна, настоящият състав на съда достига до следните правни изводи:

По същество:

Съдът е сезиран посредством предявен иск с правно основание чл. 266 от ЗЗД, вр. с чл. 160, ал. 2 от ЗУТ и чл. 79 от ЗЗД за осъждане на Община Търговище да заплати на „Понсстройинженеринг“ АД сумата в размер на 211 288.21 лв. с ДДС, представляваща дължим остатък по фактура № 7000000325 от 18.12.2015 г. за финално плащане по Договор за възлагане на обществена поръчка за строителство от 20.12.2012 г., ведно със законна лихва за забава от 23.08.2016 г. до окончателното изплащане на задължението, както и сумата в размер на 13 280.01 лв., представляваща мораторна лихва върху главницата от 01.01.2016 г. до 22.08.2016 г., на основание чл. 86 от ЗЗД.

Пред настоящата съдебна инстанция е пренесен въпросът, касаещ твърдяната забава за изпълнение на възложените СМР, досежно преценката за действието на извънсъдебното възражение за прихващане.

Безспорно в производството за страните е възникването на облигационно правоотношение, породено от договор за строителство, сключен по реда на възлагане на обществена поръчка. От представения в производството, протокол образец № 15 е видно, че изпълнението на възложените СМР е прието без забележки в качествено и количествено отношение.

От горепосочените фактически обстоятелства по спора се установява, че изпълнението е забавено с 49 работни дни. Ответната страна твърди неизпълнение от 223 дни, за което са удържани 202 533 лв. без ДДС от пълната стойност по процесната фактура.

По отношение на действието на извънсъдебното възражение за прихващане, съдът формира следните правни изводи:

Фактическият състав на правото да се извърши прихващане по реда на чл. 103, ал. 1 от ЗЗД включва: 1./ съществуването на две действителни вземания /задължения/; 2/. вземанията да са насрещни; 3/. двете вземания да имат за предмет пари или еднородни и заместими вещи; 4/. вземането на страната, която прихваща /активното вземане/ да е изискуемо и 5/. ликвидно. По въпроса за предпоставките и действието е формирана постоянна, безспорна и задължителна съдебна практика, съгласно която възникването и упражняването на потестативното право на извънсъдебно прихващане, чийто материален правопогасяващ ефект настъпва с факта на отправяне на изявлението по реда на чл. 104, ал. 1 от ЗЗД е обвързано от наличието на горепосочените предпоставки /Решение № 168 от 07.02.2017 г. на ВКС по т. д. № 1933/2015 г., II т. о., ТК, Решение № 113 от 09.07.2013 г. по гр. д. № 1274/2013 г. на ВКС, ГК, II г. о, Решение № 76 от 26.04.2013 г. по т. д. № 24/2012 г. на ВКС, ТК, II т. о., Решение № 225 от 28.05.2011 г. по т. д. № 631/2010 г. на ВКС, ТК, II т. о. и Решение № 35 от 25.07.2017 г. на ВКС по т. д. № 3164/2015 г., I т. о., ТК, всички постановени по реда на чл. 290 от ГПК/.

Същото разрешение е прието и в доктрината, според която изявлението за прихващане, направено извън съдебния процес се предпоставя от ликвидността на активното вземане на прихващащия /така Сталев. Ж., Мингова. А., Стамболиев. О., Попова. В., Иванова. Р., Българско гражданско процесуално право, девето издание, 2012 г., с. 441-442 и Попова. В., Прихващане. Материалноправни и процесуалноправни проблеми, С:, 2010 г., с. 89/. В продължение на горното разбиране, следва да се посочи, че ликвидно е вземането, по което няма спор между страните по материалното правоотношение, както и установеното вземане с влязло в сила съдебно решение. От горните съображения, може да се формира извода, че ликвидността се свърза с установеността на вземането по основание и размер. В настоящия случай, насрещното вземане на прихващащия за мораторна неустойка не притежава гореразглежданата кумулативна предпоставка /ликвидност/ за настъпване на материалноправния ефект на извънсъдебното възражение за прихващане. С оглед на горните доводи и аргументи, следва да се приеме, че извънсъдебното изявление за прихващане, на чието действие се позовава ответника – възложител, не е породило своето погасително действие в отношенията между страните.

Съдът при постановяване на настоящия съдебен акт съобрази, че с отговора на исковата молба липсва направено възражение за съдебно прихващане на сумите или предявен насрещен иск за същите, а е налично само позоваване на настъпилите последици от отправеното извънсъдебно изявление за прихващане.

В допълнение на изложението, настоящата съдебна инстанция, намира, че следва да бъде посочено също, че във въззивната жалба отсъства искане за преизчисляване на размера на удържаната мораторна неустойка, което би могло да доведе до позитивно разрешение по отношение на твърденията за неправилност на аргументите на първоинстанционния съд.

За пълнота на изложението, съдът намира, че следва да посочи, че възражението на въззивника за липсата на активна материалноправна легитимация на ищеца поради осъществената цесия от 05.12.2016 г. се явява неоснователно, доколкото същото касае настъпило частно правоприемство в хода на процеса, след депозиране на исковата молба от 24.08.2016 г., за което е приложима разпоредбата на чл. 226 от ГПК.

Настоящият съдебен състав, намира възражението на въззиваемия за нищожност на цесията поради непрехвърлимост на вземането за неоснователно. Разрешението, на което се позовава въззивника /Решение № 162 от 28.01.2013 по дело № 453/2012 на ВКС, ТК, I т.о., постановено по реда на чл. 290 от ГПК/ е неприложимо в настоящия случай, доколкото касае хипотеза, в която договорът, сключен по реда на ЗОП не е изпълнен и се внася промяна в страните на същия. Съдът съобрази разпоредбата на чл. 42 а ЗОП, както и приложимата задължителна съдебна практика, съобразно която паричните вземания по изпълнените договори за обществени поръчки са прехвърляеми /така Решение № 135 от 05.10.2016 г. на ВКС по т. д. № 2082/2015 г., II т. о., ТК и Решение № 113 от 08.07.2014 г. на ВКС по т. д. № 1943/2013 г., I т. о., ТК, постановени по реда на чл. 290 от ГПК/. С оглед на горното, неоснователно се явява възражението на „Понсстройинженеринг“ АД за нищожност на договора за цесия.

Предвид доказаната дължимост на вземането на изпълнителя, главният иск предмет на настоящото производство, следва да бъде уважен, каквото е и даденото разрешение от първоинстанционния съд.

По отношение на акцесорния иск по чл. 86 от ЗЗД:

Задължението по издадената фактура, предмет на спора е следвало да бъде изпълнено от страна на възложителя – Община Търговище на 28.12.2015 г.. С оглед на горното, акцесорният иск за заплащане на законна лихва за забава за периода от 01.01.2016 г. до 22.08.2016 г. /деня предхождащ депозирането на исковата молба/ е основателен и съобразно служебно извършените изчисления в http://www.calculator.bg/1/lihvi_zadaljenia.html, следва да бъде уважен в претендирания размер от 13 820. 01 лв..

Предвид гореизложеното, решението на първоинстанционният съд е правилно и като такова следва да бъде потвърдено.

С оглед на горното и предвид изхода от спора в полза на „Понсстройинженеринг“ АД се дължат съдебно-деловодни разноски. Същото не претендира заплащането им и не представя списък по чл. 80 от ГПК, поради което ако такива са направени остават за страна.

Водим от горното, съдът

 

Р   Е   Ш   И :

 

ПОТВЪРЖДАВА решение № 11 от 15.02.2017 г. на Търговищкия окръжен съд, постановено по т. д. № 91/2016 г..

Решението може да бъде обжалвано пред Върховен касационен съд на РБ в едномесечен срок от връчването му на страните.

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                              ЧЛЕНОВЕ:  1.                              

         

  

    2.