РЕШЕНИЕ

 

№    172/  12.06.2015 г.                   град Варна

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

Апелативен съд - Варна                            търговско отделение трети състав

На деветнадесети май                                                                   2015 година

В публично заседание в следния състав:

                                          ПРЕДСЕДАТЕЛ: Златка Златилова

                                                     ЧЛЕНОВЕ: Радослав Славов

                                                                 Женя Димитрова

при участието на секретаря Д.Ч. сложи на разглеждане въз.т.д. № 190 по описа за 2015 г. докладвано        от З.Златилова     за да се произнесе взе предвид:

Производството по реда на чл. 268 ГПК.

Образувано е по въззивните на жалби на „Ивтур” ООД със седалище гр. Варна и „Дилов инвест” ЕООД гр. Варна срещу решение № 1214/18.12.2014 г. постановено по т.д.1983/2013 г. на Варненския окръжен съд, съответно в отхвърлената и уважена част на исковите претенции.

Въззивникът „Ивтур” ООД, ищец в първоинстанционното производство обжалва решението в частта с която е отхвърлен иска му за обезщетение за пропуснати ползи от нереализирана печалба и наем за периода 16.10.2012 г. – 15.10.2012 г. за сумата 10 000 лв. предявен като частичен от 28 300 лв. Навежда оплаквания за неправилност на решението, поради допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, като основание за отмяната му и уважаване на иска.

Въззивникът „Дилов инвест” ЕООД, ответник в първоинстанционото производство обжалва решението в частта с която е уважен иска с правно основание чл. 265 ал. 1 пр. 2 ЗЗД за стойността на разходите необходими за поправка на некачествено извършените СМР, като искът е предявен частично за сумата 50 000 лв. от общо 127 700 лв. Иска обезсилване на решението като недопустимо, евентуално отмяната му като неправилно, поради нарушение на процесуалните норми, материалния закон и необоснованост и отхвърляне на иска.

Всяка от страните оспорва в писмен отговор жалбата на другата страна и претендира присъждане на съдебни разноски.

Въззивните жалби са подадени в срока по чл. 259 ал. 1 ГПК от надлежни страни и са допустими.

Съдът в изпълнение на правомощията си по чл. 269 ГПК констатира валидността на първоинстанционото решение. След служебна проверка и като прецени оплакванията в жалбата на въззивника „Дилов инвест” намира решението по иска с правно основание чл. 265 ал. 1 пр. 2 ЗЗД за допустимо. Уточнението на иска предхожда развитието на процеса, затова е неоснователно оплакването, че съдът не е дал правната правна квалификация съответстваща на твърдяните в исковата молба обстоятелства, а е подвел правната квалификация съобразно събраните в хода на процеса доказателства и се е произнесъл извън обхвата на търсената защита. В уточнението на иска с молба /л. 34/ ищецът – възложител твърди, че след приемане на построения от ответника обект са се проявили течове, мухъл, подпухнали и паднали мазилки по преградната стена на балкон ап. 203; по стените на ателиета № 6 и 7; на източната фасада на ресторанта; по стени и таван на кухнята и сервизните помещения към ресторанта; по стените на магазини № 2 и 3,  ап. 207; по таван и стени на ап.606; по стени на фоайе и стълбищна клетка. Претендира общо 121 700 лв. обезщетение за заплащане на разходите необходими за поправка на некачествените работи както и 10 000 от общо 28 300 лв. пропуснати ползи за периода 16.10.2012 – 15.10.2013, когато обектите не са работили. Направената от ищеца и възприета от съда правна квалификация по чл. 265 ал. 1 пр.2 ЗЗД, съответства на изложените в исковата молба обстоятелства и петитум.

След преценка на събраните по делото доказателства, твърденията и възраженията на страните съставът на съда приема за установено: В изпълнение на сключен на 24.10.2006 г. договор за строителство, „Ивтур” ООД е възложил, а „Дилов инвест” ЕООД е построил в собствен на ищеца парцел, по одобрени строителни книжа сграда – апартаментен хотел в степен на завършеност – поставени Ел. и ВиК инсталации, външни и вътрешни дограми и подови настилки, завършена шпакловка на тавани и стени и боя, оборудвани бани с фаянс, теракота и мивки, поставена външна и вътрешна топлинна изолация. Видно от споразумение от 1.03.2012 г. е постигнато съгласие изпълнителят да коригира всички проявили се дефекти описани в приложение № 1, в срок до 30.05.2012 г. Твърдяните с иска недостатъци са различни от описаните в приложение към споразумението от 1.03.2012г. Последните са били отстранени, затова обектът е приет без забележки и на 16.10.2012 г. е издадено разрешение за ползване на сградата. Тези факти се потвърждават от разпита на свидетелите, според които преди подписване на акт 16 е имало проблеми, но те са ликвидирани. През 2013 г., в последователност в отделните помещения са се проявили нови течове и влага за които изпълнителят своевременно е уведомяван. Извършвани са съвместни огледи, при които ремонтите са отложени след летния сезон, но после ищецът не е допуснал строителя за поправка на лошокачествените работи и е предявил иска. Връчената на 28.11.2013 г. нот. покана, с която ответникът декларира, че едва с получаване на исковата молба е бил уведомен на недостатъците, няма доказателствена стойност. С нея се удостоверява изгоден за изпълнителя факт, който е в противоречие със свидетелските показания, преценени от съда на осн. чл. 172 ГПК като достоверни. Доводите на ответника, че за установяване на недостатъци се прилага процедурата по чл. 170 ал. 2 ЗУТ и поради липса на писмени констатации е настъпила преклузията по чл. 264 ал. 3 ЗЗД са несъстоятелни. Заместващата процедура е въведена при отказ на страните по договор за строителство да съставят някои от задължителните актове и протоколи изисквани по Наредба № 3/31.07.2003 г. По спорния въпрос уведомен ли е незабавно изпълнителят за констатираните недостатъци, за да може да се ангажира отговорността му по чл. 265 ЗЗД, законът не предписва писмена форма за действителност на уведомяването, поради което свидетелски показания са допустими. За пълнота на изложението следва да се посочи, че по арг. от 264 ал. 2 изр. последно ЗЗД дори не е нужно уведомяване. Ответникът е търговец по занятие и договорът за строителство е сключен с оглед притежаваните от работещите за него лица специални знания и умения в областта на строителството, които съгл. чл. 163 ал. 2 т. 1 ЗУТ са отговорни за изпълнението на СМР в съответствие с одобрените проекти, строителните правила и нормативи и съществените изисквания към строежите уредени в чл. 169 ЗУТ, както и за съответствие с нормативните изисквания на влаганите в строежа материали и да предвидят резултатите от зле изпълнените работи. Затова на тях са им били известни скритите недостатъци които са се проявили след приемане на обекта. Доводите на ответника, че възложителя чрез неговия консултант е дължал контрол за качеството са ирелевантни за спора. Съгл. чл. 258 ЗЗД ответникът дължи изработване и предаване на обекта, а възложителя приемане и плащане на изработеното. Неизпълнението на задълженията във вътрешните отношения между възложителя и консултанта му не рефлектира върху  отговорността на изпълнителя за лошо качество.

Констатациите на вещите лица Р. Пейчева и Г. Г. относно причините за появата на недостатъците съвпадат. Според заключенията на приетите СТЕ, дефектите са резултат от лошо изпълнени детайли и връзки на канализационни и водосточни тръби, неспазена технология при полагане на дограмата и при изпълнение на хидроизолацията и топлоизолацията на сградата, както и поради използвани неподходящи за външните условия материали при фугиране. При направено разкритие е установено неуплътняване на дограмите, и липсващо силикониране на връзката на подпрозоречните дъски с дограмата; изпълнение на циментовите замазки с нисък клас разтвор; замяна на битумната изолация с битумен грунд; неправилно съединени PVC тръби. Изводите са, че появата на влага, мухъл и течове по таваните и стените и подпухване на мазилки не се дължи на неправилна експлоатация на сградата, а на неспазената технология и недобро изпълнение на „скрити” работи.

По иска за обезщетение за пропуснати ползи: Ищецът претендира общо 28 300 лв. представляващи ползите от които се е лишил поради невъзможност да експлоатира отделните обекти за периода от 16.10.2012, когато е издадено разрешението за ползване до датата на иска – 15.10.2013. Във връзка с разпределената доказателствена тежест относно увеличение на имуществото чрез предприети действия за отдаването на отделните обекти под наем, ищецът е представил договор за магазин „Ялта” за период от 1.06.2013 г – 30.09.2013 г. / л. 149 / и констативен протокол на БАБХ с дата 1.07.2013 г. Договорът е оспорен от другата страна, като съставен за случая частен документ с недостоверна дата. Констативният протокол не установява по безсъмнен начин сключването на договора и не е  годно доказателство по смисъла на чл. 181 ал. 1 ГПК, тъй като в него липсват конкретни данни за кой магазин е съставен. Свидетелят А.А., служител на ищеца, показанията на когото съдът цени на осн. чл. 172 ГПК, има впечатления за поставени щендери пред сградата, а свид. Ив.И. твърди че на тротоара е имало изнесен фризер за сладолед и безалкохолни напитки, а във фоайето щанд за алкохол. Възможността да отдава под наем ресторанта също не се доказва, тъй като със споразумението от 1.03.2012 г., между страните е договорено предприемане на действия за промяна на предназначението на този обект, което изключва ползването му за процесния период.

При така установеното от фактическа страна съдът приема за доказано некачественото изпълнение на работата, довело до сочените недостатъци, които са се проявили в процеса на експлоатация и не са могли да бъдат установени при приемане на обекта. Изборът да търси гаранционна отговорност или отговорност за недостатъци по чл. 265 ал. 1 ЗЗД е на ищеца. „Изострените” според жалбоподателя - ответник отношения между страните са причина да избере хипотезата на чл. 265 ал. 1 пр. 2 ЗЗД, като претендира плащане на обезщетение за разходите които предстои да извърши за отстраняване на недостатъците, вместо да иска отстраняването им от ответника. Предмет на иска по чл. 265 ал. 1предл.2 ЗЗД е отговорността на изпълнителя за плащане на обезщетение на възложителя съобразно разходите които последният предстои да извърши за поправка на некачествено изпълнените СМР. Намаляването на стойността в резултат на констатирани недостатъци на изработеното е имуществена вреда, а неосъщественото увеличаване на имуществото - пропусната полза. Имуществените вреди са претърпени загуби и пропуснати ползи, затова възложителят – ищец разполага с възможността да иска едновременно обезщетение за вредите обхващащи, претърпените загуби и пропуснатите ползи, съгласно общите правила при неизпълнение на договорните задължения.

Общата стойност на работите за отстраняване на недостатъците съдът определя въз основа на заключенията на СТЕ. По първата експертиза размерът на разходите е 122 115,56 лв., а по втората – 84 828,84 лв. Разлика в стойността се дължи на: включен ДДС в първата СТЕ на сума 20 352,59 лв., докато във второто заключение цените са без ДДС. Останалата разлика от 16 934,13 лв. /101 762,97- 84 828,84 лв./, произтича от различната преценка за количеството необходими материали и труд. Така в експертизата на в.л. Г., видно от обясненията в с.заседание, за ап. 606, е взета предвид само квадратурата около теча, а не е предвидена смяна на целия покрив, а за магазините № 2 и 3 смяната на тръбите заради теч е при включена стойност само на тръба за частта която минава през магазина, а не за цялата тръба и др. Тези различия не се отразяват на решението в настоящата инстанция, защото искът е доказан по основание – установено некачествено изпълнение на скрити работи довело до посочените недостатъци и по размер за сумата 50 000 лв. Със СПН се ползва само решението по частичния иск, поради което без значение е различието в стойностите на работите приети от двете СТЕ, доколкото преценката за дължимост на исковата претенция за разликата би била обект на друг иск.

По иска за обезщетение за пропуснати ползи: Неосъщественото увеличаване на имуществото от което се е лишил ищецът представлява вреда подлежаща на обезщетяване, но само ако е пряка и непосредствена последица от неизпълнението, която е могла да бъде предвидена при пораждане на задължението /чл. 82 ЗЗД/. Ищецът трябва да докаже сигурност в увеличение на имуществото, /така Тълкувателно решение  312.12.2012 на ОСГТК на ВКС по чл. 82 ЗЗД/. Реализацията на доходи от наемането на обектите трябва да е безсъмнена, а пропуснатото осъществяване, да е единствено по резултат от виновното поведение на ответника, който поради некачествено извършени работи не е предал годни обекти. След като не се установява, реална възможност за отдаване на обектите под наем след 16.10.2012 г., назначаване на експертиза е ненужно, защото само при доказан по основание иск съдът може да определи неговия размер чрез експертиза. поради което предявеният иск за плащане на 10 000 лв. пропуснати ползи следва да се отхвърли като неоснователен. 

Поради сходство в мотивите и еднаквия краен резултат първоинстанционното решение следва да се потвърди.

Съдебни разноски за тази инстанция не се дължат предвид изхода на спора.

Водим от горното съставът на Варненския апелативен съд

 

Р    Е    Ш    И    :

ПОТВЪРЖДАВА решение № 1214/18.12.2014 г. постановено по т.д.1983/2013 г. на Варненския окръжен съд

РЕШЕНИЕТО може да се обжалва с касационна жалба при условията на чл. 280 ал. 1 ГПК пред ВКС в едномесечен срок от съобщаването му на страните.

                      ПРЕДСЕДАТЕЛ :                            ЧЛЕНОВЕ