Р Е Ш Е Н И Е

191

                        гр. Варна, 22.06.2015г.

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

ВАРНЕНСКИЯТ АПЕЛАТИВЕН СЪД , ТЪРГОВСКО ОТДЕЛЕНИЕ в публично заседание на двадесети май през две хиляди и петнадесета година в състав :

                 ПРЕДСЕДАТЕЛ: МАРА ХРИСТОВА

    ЧЛЕНОВЕ: ВИЛИЯН ПЕТРОВ

                               КРИСТИЯНА ГЕНКОВСКА

при секретаря Е.Т. като разгледа докладваното от съдията Кр.Генковска в.т.дело № 199 по описа за 2015 год., за да се произнесе, взе предвид следното:

 

Производството е по повод на въззивна жалба от Н.И.И. против решение № 168/23.12.2014г. по т.д. № 130/14г. на ШОС в частта , с която се признава за установено, че въззивникът дължи на “Юробанк – България” АД, ЕИК 000694749 по Заповед № 149 за изпълнение на парично задължение въз основа на документ по чл.417 от ГПК, издадена на 22.05.2012 г. по ч. г. д. № 224/2012 г. по описа на Великопреславския районен съд, въз основа на извлечение от сметката на длъжника, установяващо вземането на банката и произтичащо от договор за кредит за покупка на недвижим имот № HL 42966 от 09.09.2008 г. в общ размер на 77 376,46 швейцарски франка и 290,00  лв., от които главница 71 180,36 швейцарски франка , договорна лихва за периода от 17.11.2010 г. до 19.04.2012 г. в размер на 5 647,72 швейцарски франка, такси по договора в размер на 548,38 шв. фр. и 290,00 лв., ведно със законната лихва върху главницата, считано от 19.04.2012 г. до окончателното й заплащане.

Във въззивната жалба се излагат оплаквания за необоснованост, допуснати процесуални нарушения и нарушения на материалния закон при постановяване на първоинстанционния съдебен акт. Направени са доказателствени искания за отстраняване на процесуалните нарушения на ШОС във връзка с недопускане до разпит на трима свидетели. Иска се отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго , с което се отхвърли искът по чл.422 ГПК.

Въззиваемата страна „Юробанк България”АД оспорва основателността на въззивната жалба и на доказателствените искания.

ВнАС прецени следното:

В исковата молба се твърди, че на 09.09.2008 г. между “Юробанк– България” АД (предходно наименование “Юробанк и еф джи България” АД) и Н.И.И. е сключен договор за кредит за покупка на недвижим имот, по силата на който ищецът е предоставил на ответника  кредитен лимит в швейцарски франкове, в размер на равностойността в швейцарски франкове на 95 760,00 лв.С договор за цесия от 16.10.2008 г., сключен между “Юробанк и еф джи България” АД и “Бългериън ритейл сървисиз” АД, банката е прехвърлила всички свои вземания, произтичащи от договора за кредит, ведно с всички обезпечения и принадлежности на посочения цесионер. Последният е предоговорил с ответника условията на кредита с допълнителни споразумения към договора за кредит от 29.09.2009 г., 24.09.2010 г. и 30.09.2010г. Със споразуменията от 29.09.2009 г. и от 30.09.2010 г. кредиторът “Бългериън ритейл сървисиз” АД е упражнил правото си да преоформи сумата на съществуващото просрочие, чрез натрупването й към редовната главница по кредита. С договор за цесия от 17.11.2011 г. “Бългериън ритейл сървисиз” АД е прехвърлило обратно на ищеца всички свои вземания, произтичащи от  договор за кредит за покупка на недвижим имот № HL 42966/09.09.2008 г. И двете прехвърляния на вземане са надлежно съобщени на ответника. Поради неплащане на вноските по кредита, с падежи съответно на 17.11.2010 г., 17.12.2010 г. и 17.01.2011 г., на основание чл.18., ал.2 от договора за банков кредит остатъкът от кредита е превърнат в предсрочно изцяло изискуем, считано от падежа на последната вноска, без да е необходимо волеизявление на страните. Предсрочната изискуемост е настъпила на 18.01.2011 г. Банката е предприела действия за събиране на вземането по реда на заповедното производство - чл.417, т.2 от ГПК срещу кредитополучателя Н.И.И.. Великопреславският районен съд е издал заповед за изпълнение и изп. лист срещу ответника по ч.г.д. № 224/2012 г. Въз основа на подадена от банката молба срещу ответника е образувано изп. д. № 20128760400463 по описа на ЧСИ Д. З., рег. № 876 на КЧСИ, с район на действие ШОС. В срока посочен в чл. 414, ал. 2 от ГПК ответникът е направил възражение срещу заповедта за изпълнение, поради което в срока по чл. 415, ал.1 от ГПК банката е предявила настоящия иск.  Ищецът иска да се установи със сила на присъдено нещо съществуването на вземането на банката от ответника, в размер на 89 419,83 швейцарски франка, от които главница – 83 223,73 шв. фр., договорни лихви за периода от 17.11.2010 г. до 19.04 .2012 г. – 5 647,72 шв. фр., дължими такси за периода от 17.10.2008 г. до 19.04.2012 г. в размер на 548,38 шв. фр. и за периода от 10.11.2010 г. до 19.04.2012 г. в размер на 290,00 лв., ведно със законната лихва върху главницата и дължимите такси, считано от датата на подаване на заявлението за издаване на заповед за изпълнение – 20.04.2012 г. до окончателното им изплащане.

    Ответникът Н.И. оспорва допустимостта и основателността на иска. Предявен е след разумния срок за това – година и половина след издаване на изпълнителния лист и при вече проведено изпълнително производство. Освен това банката е инициирала производство по заявление на осн. чл.417,т.2 ГПК, което е недопустимо. Тъй като тя действа в качеството си на цесионер , а не на кредитор по договор за банков кредит.  Договорът за банков кредит и последващите допълнителни споразумения са нищожни изцяло поради противоречие със закона – чл.26, ал.1 ЗЗД във вр. с чл.146, ал.1 от ЗЗП, поради налачие на неравноправни клаузи от него- чл.2, чл.3, чл.5, чл.12, чл.14, ал.3, чл.20 – чл.23 вкл. Следва да се има предвид и реалзираната от банката в изпълнителното производство продажна цена при публичната продан на недвижимия имот.

    ВнАС като съобрази становищата на страните и събраните по делото доказателства, намира за установено следното от фактическа страна:

      Между страните не се спори и от писмените доказателства е видно, че банката и Н.И. са скючили на 09.09.2008г. договор за кредит за покупка на недвижим имот , по силата на който ищецът е предоставил на ответника банков кредит под формата на кредитен лимит в швейцарски франкове в размер на равностойността в швейцарски франкове на 95 760,00 лв. по курс “купува” за швейцарския франк към лева на банката в деня на усвояване на кредита.  С приложение № 1 към договора е прието, че кредитът е усвоен на 17.09.2008 г. Усвоеният кредит в швейцарски франкове по сметката на кредитополучателя се превалутира служебно от банката в лева по курс “купува” на швейцарския франк към лева на банката за съответната валута в деня на усвояването, като се привежда по открита в банката сметка на ответника. По договора за кредит кредитополучателят е дал съгласие банката служебно да преведе сумата в размер на равностойността на шв.фр. на 40 034 лв. по крус „купува” за шв.фр. към лева на банката в деня на усвояване на кредита, по сметка на Гьонюл Ехлиманова в „Инвестбанк”АД с цел частично предсрочно погасяване на кредита на продавача. А остатъкът в размер на равностойността в шв.фр. на 55 726лв. остава „блокиран” по сметка на Н.И. в банката до представяне на удостоверение за тежести, че ипотеката в полза на „Инвестбанк”АД е изцяло заличена и има вписана първа по ред ипотека в полза на ищеца. Ответникът не оспорва , че е сключен пред нотариус договор за покупко-продажба на недвижим имот и договорна ипотека / като доказателства за тези сделки не се представят/, както и че остатъкът от кредита е изтеглен от каса в банката. Н.И. навежда твърдения, че парите са взети от трето лице – Реджеб Е.. Заключението на ССЕ също установява усвояване на кредита от страна на кредитополучателя.

         В чл.18, ал.2 от договора е предвидено изрично, че при неиздължаване на три последователни месечни вноски, изцяло или частично, целият остатък на кредита се превръща в предсрочно и изцяло изискуем, считано от датата на падежа на последната вноска. Изискуемостта настъпва без да е необходимо каквото и да е волеизявление на страните.

         На 16.10.2008 г. между ищеца и “Бългериън ритейл сървисиз” АД е сключен договор за цесия, с който ищецът е прехвърлил на третото лице всички свои вземания по договор за кредит за покупка на недвижим имот № HL 42966 от 09.09.2008 г. Цесията не е съобщена на длъжника  от цедента-банка, предвид неполучаване на приложеното към исковата молба уведомление с оглед ненамиране на И. на адреса от куриерската служба, извършваща доставката на писмото. Едва с връчване на ответника на исковата молба и приложенията цесията му е надлежно съобщена.

Цесионерът е сключил с ответника три допълнителни споразумения, като заключението на ССЕ установява конкретните параметри на техния предмет – извършена  е капитализация на кредита, като към главницата са прибавени просрочени лихви, редовни лихви и такси. Към датата на първото допълнително споразумение на 29.09.2009 г. е погасена главница в размер на 817,80 шв. фр. Оставащата дължима главница е 78 546,20 шв. фр. С това споразумение е добавена сумата от 2 410 шв. франка, от които просрочени лихви 2 132,26 шв. фр., редовни лихви – 183,27 шв. фр. и такси – 94,47 шв. фр. Със споразумението от 29.09.2010 г. е добавена сума в размер на 159,43 шв. фр., представляваща редовна лихва за периода от 17.09.2010 г. до 29.09.2010 г. Със споразумението от 30.09.2010 г., съгласно чл.2 е добавена сума в общ размер на 1 851,25 шв. фр., от които просрочени лихви 1 701,24 шв. фр. и такси 150,01 шв. фр., а съгл. чл.5 е добавена сумата от 257,18 шв. фр., представляваща непогасени лихви. В резултат на извършеното капитализиране главницата е увеличена от 78 54,20 шв. фр. на 83 22,06 шв. фр.

 На 17.11.2011г. с нов договор за цесия “Бългериън ритейл сървисиз” АД прехвърля обратно на ищеца всички свои вземания по договор за кредит за покупка на недвижим имот № HL 42966 от 09.09.2008 г.,ведно с оезпеченията , привилегиите и принадлежностите. За цесията е съобщено от цедента на ответника с връчване на исковата молба.

Видно от заключенито по ССЕ последното плащане извършено от И. е от 28.10.2010г. Допуснато е просрочие на три последователни вноски с падежи 17.11.2010г.,17.12.2010г. и 17.01.2011г.

    С връчено на 17.01.2012 г. уведомително писмо ищецът информира ответника, че поради допуснати просрочия е настъпила предсрочна изискуемост на вземанията по кредитния договор, считано от 18.01.2011 г. Длъжникът е поканен в срока, посочен в писмото да заплати дължимите по договора суми в общ размер на 87 422,52 шв. фр. Заключението на СГЕ установява , че подписът за получател на обратната разписка принадлежи на ответника.

На 19.04.2012 г. “Юробанк – България” АД е подало заявление за издаване на заповед за изпълнение по чл.417 от ГПК, основаващо се на извлечение от счетоводните книги на банката от 19.04.2012г. В заявлението банката е основала вземането си като произтичащо от договора за кредит , допълнителните споразумения, цесиите и настъпване на предсрочната изискуемост. На 22.05.2012 г. по ч.г.д. № 224/2012 г. на ВПРС е издадена Заповед № 149 за изпълнение на парично задължение въз основа на документ по чл.417 от ГПК и изпълнителен лист от 23.05.2012 г., с който ответникът е осъден да заплати на ищеца сумата от 83 223,73 швейцарски франка – главница за неизпълнено парично задължение по договор за банков кредит за покупка на недвижим имот № HL 42966 от 09.09.2008 г., 5647,72 швейцарски франка – договорна лихва за периода от 17.11.2010 г. до 19.04.2012 г., и такси в размер на 548,38 швейцарски франка и 290,00 лв., ведно със законната лихва върху главницата, считано от датата на подаване на заявлението 19.04.2012 г. до изплащане на вземането, както и направените деловодни разноски в общ размер на 5 203,26 лв. Въз основа на изпълнителния лист е образувано изп. д. № 20128760400463  по описа на ЧСИ Д. З., рег. № 876 на КЧСИ, с район на действие ШОС. В законоустановения срок, ответникът на 01.08.2012 г. е депозирал възражения по чл. 414 от ГПК. Искът е предявен на 06.03.2014 г. – в срока по чл.415,ал.1 ГПК- 1 м. от получаване на 07.02.2014г. на уведомление.

    Предвид осъществената публична продан на закупения с отпуснатия кредит недвижим имот на 28.12.2012 г.е извършено частично погасяване на главницата със сумата от 7 365,84 шв. фр.

Вещото лице дава заключение по ССЕ, че ако от реално усвоената от ответника главница в размер на  79 364 шв. фр.  се приспаднат заплатените от него суми за погасяване на главницата до 29.09.2009 г. в размер на 817,80 шв. фр. и постъпилата на 28.12.2012 г. сума от 7 365,84 шв. фр., без да се вземе предвид увеличаването на главницата в резултат на капитализацията по трите допълнителни споразумения, оставащата дължима и непогасена главница е 71 180,36 шв. фр.

Съответно размерът на дължимите от ответника към 19.04.2012 г. лихви по кредитния договор е 5 647,72 шв. фр., от които договорна лихва – 5 629,63 шв. фр. и лихва за просрочена главница – 18,09 шв. фр. Дължимите по кредитния договор такси са в размер на 548,38 шв. фр. и 290 лв.

С отговора на исковата молба ответникът е направил възражение за унищожаване на договора за кредит поради сключването му при измама от страна на трето за договора лице. От разпита на свидетелите А. и И. / последния брат на ответника/ се установява , че Р.Е. и Н. И. са били от 2006г. в близки отношения. През 2008г. ответникът е работил за Е., постоянно се е движел в неговата компания. Св.И. знае от брат си Н. , че през 2008г. Е. го е убедил да сключи договор за кредит с банката като през цялото време му е говорил , че ще бъде поръчител, водил го е до банковия офис, карал го е да подписва документи. Накрая излязло , че Н. е главен длъжник. Той никога не е ползвал имота, нито е имал някога повече парични средства. В селото , от където са свидетелите и ответника , се знаело , че имотът е на Реджеб, а и той го купил в последствие при публичната продан.

Предвид така установеното от фактическа страна ВнАС прави следните правни изводи:

Предявеният иск е с правно осн. чл.422 вр. чл.415,ал.1 ГПК.

По допустимостта на иска:

Въззивният съд дължи на осн. чл.269 ГПК служебно произнасяне по въпроса за допустимостта на обжалваното съдебно решение.

Съгласно чл.413,ал.1 ГПК и чл.419,ал.1 ГПК при уважаване на заявлението за издаване на заповед за незабавно изпълнение на обжаване с частна жалба подлежи само разпореждането в частта за разноските и за незабавно изпълнение. Положителното произнасяне по заявлението не подлежи на самостоятелно обжалване. И тъй като в този случай производството по чл.422 ГПК е продължение на заповедното производство,в него следва да се провери възникнало ли е изпълнителното основание.

Пред ШОС е бил повдигнат въпросът / допълнителен писмен отговор/ може ли банката–цесионер да иска издаване на заповед за изпълнение по чл. 417, т. 2 ГПК, след като основава вземането си на договор за цесия, а правата на цедента й също са възникнали въз основа на договор за цесия с цедент по последния самата банка. Следва да се има предвид , че разпоредбата на чл. 417, т. 2 ГПК предоставя облекчена процедура на лимитативно посочените в нея субекти - държавните учреждения, общините и банките да получат заповед за изпълнение, когато вземането се основава на документ или извлечение от счетоводни книги, с които се установяват вземания на посочените субекти.  В настоящия случай банката не се позовава на права , възникнали директно за нея в качеството й на кредитодател по договор за банков кредит. Напротив тя се е разпоредила с тези права като е прехвърлила вземането си по договора за банков кредит на небанкова институция. В последствие това дружество със споразумения с длъжника е променило първоначалните условия по договора за кредит, включително размера на дълга и начина на неговото погасяване. Така промененото вземане е цедирано от “Бългериън ритейл сървисиз” АД на банката. От събраните доказателства не се установява “Бългериън ритейл сървисиз” АД да е банка /кредитна институция/.Следователно същото дружество не може да се ползва с облекчения ред, осигуряващ незабавно принудително изпълнение срещу длъжника. След като цедентът по договор за цесия от 17.11.2011г. не може да ползва този ред, то не е може да го ползва и цесионерът / в същия смисъл и О № 1161/28.12.2012г. по ч.т.д. № 865/2012г. на ВКС;  О № 878/28.12.2012г. на ВКС по ч.т.д. № 720/2012г. и др./. Цесионерът-банка , който е страна по материалното правоотношение не е лишен от възможността да защити правото си по общия исков ред с осъдителен иск.

С оглед на изложеното ищецът не е активно процесуалноправно легитимиран да води иск за установяване на съществуване на вземането по реда на чл.422 вр. чл.415,ал.1 ГПК.Обжалваното решение , като постановено по недопустим иск, следва да се обезсили, а производството по него – да се прекрати.

С оглед изхода от спора държавна такса по възизвната жалба следва да бъде внесена от въззиваемата страна , на осн. чл.78,ал.6 ГПК. Н.И. има право на разноски за адвокатска защита. Предвид осводобождаването му от заплащане на държавна такса по въззивната жалба с определение №48/02.02.2015г. от ШОС по т.д. № 130/14г. той е представил доказателства за затруднено материално положение. Депозиран е и договор за правна помощ пред настоящата инстанция, сключен при условията на чл.38,ал.1,т.2 ЗАдв. Следователно дължимото възнаграждение по чл.7,ал.2 от Наредба №1/2004г. за процесуално представителство на един адвокат /чл.78,ал.1,вр.ал.3 ГПК/ пред настоящата инстанция следва да се присъди на осн. чл.38, ал.2 ЗАдв. на адвокат Л.В.- П.

Водим от горното , съдът

 

                 Р Е Ш И :

 

ОБЕЗСИЛВА  решение № 168/23.12.2014г. по т.д. № 130/14г. на ШОС в частта, с която се признава за установено, че Н.И.И., ЕГН ******** *** дължи на “Юробанк–България” АД, ЕИК 000694749, със седалище и адрес на управление гр. София, район “Витоша”, ул. “Околовръстен път”, № 260, представлявано от изпълнителните директори Д. Ш. и П.Н.Д. по Заповед № 149 за изпълнение на парично задължение въз основа на документ по чл.417 от ГПК, издадена на 22.05.2012 г. по ч.г.д. № 224/2012 г. по описа на Великопреславския районен съд, въз основа на извлечение от сметката на длъжника, установяващо вземането на банката и произтичащо от договор за кредит за покупка на недвижим имот № HL 42966 от 09.09.2008 г. в общ размер на 77 376,46 швейцарски франка и 290,00  лв., от които главница 71 180,36 швейцарски франка, договорна лихва за периода от 17.11.2010 г. до 19.04.2012 г. в размер на 5 647,72 швейцарски франка, такси по договора в размер на 548,38 шв. фр. и 290,00 лв., ведно със законната лихва върху главницата, считано от 19.04.2012 г. до окончателното й заплащане.

ПРЕКРАТЯВА производството по т.д. № 130/2014г. на ШОС и по в.т.д. № 199/2015г. на ВнАС в горепосочената част.

ОСЪЖДА “Юробанк–България” АД, ЕИК 000694749, със седалище и адрес на управление гр. София, район “Витоша”, ул. “Околовръстен път”, № 260, представлявано от изпълнителните директори Д. Ш. и П. Н. Д.,да заплати по сметка на Варненски апелативен съд, държавна такса по въззивната жалба в размер на 2523,63лв., на осн. чл.78,ал.6 ГПК.

ОСЪЖДА “Юробанк–България” АД, ЕИК 000694749, със седалище и адрес на управление гр. София, район “Витоша”, ул. “Околовръстен път”, № 260, представлявано от изпълнителните директори Д. Ш. и П.Н.Д., да заплати на адвокат Л.П.В.-***, кантора 25-26, сумата от 4315,44 лв.,  представляваща адвокатско възнаграждение за оказване на правна защита и съдействие на Н. И. И.,в качеството му на въззивник по в.т.д. № 199/2015 г. по описа на ВнАС,на осн. чл.38 , ал.2 ЗАдв.

В останалата необжалвана част,с която се отхвърля искът по чл.422 ГПК, решението на ШОС  е влязло в сила.

 

Решението може да се обжалва с касационна жалба пред ВКС в едномесечен срок от съобщението.

 

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:              ЧЛЕНОВЕ: