РЕШЕНИЕ

 

    229 /31.07.2014 г   Варна

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

Апелативен съд - Варна                                         търговско отделение           трети състав

На  втори юли                                                                                                         2014 година

В публично заседание в следния състав:

                              ПРЕДСЕДАТЕЛ: Златка Златилова

ЧЛЕНОВЕ: Радослав Славов

                                                                                    Петя Хорозова

при участието на секретаря Е.Т. сложи на разглеждане въз.т.д. № 205 по описа за 2014 г. докладвано        от З.Златилова     за да се произнесе взе предвид:

Производството по делото е по реда на чл. 268 ГПК.

Образувано е по въззивната жалба на „Х* – 17 *” ЕООД  срещу решение № 110/29.01.2014 г. постановено по т.д.514/2013 г. по описа на ВОС с което по иск на „Х*” АД Варна въззивникът е осъден да върне сумата 25 200 лв. получена по силата на отпаднало основание – развален договор за инвестиционно проектиране на вилно селище сключен на 23.10.2009 г. и сумата 3 500 лв., уговорена в чл.1 р.IV т.1  неустойка.

В жалбата са наведени оплаквания за незаконосъобразност и необоснованост на решението, поради което се претендира отмяната му и постановяване на друго, с което искът се отхвърли, евентуално се извърши прихващане по направеното възражение.

Въззиваемата страна „Х*” АД оспорва жалбата, поддържа, че обжалваното решение е правилно и претендира да бъде потвърдено.

Като съобрази в изпълнение на задълженията си по чл. 269 ГПК валидността и допустимостта на обжалваното решение, за да се произнесе в предметните предели на въззивното производство, съдът намира:

Предявени са при условията на обективно кумулативно съединяване искове с правно основание  по чл. 55 ал. 1 ЗЗД вр. с чл. 88 ал. 1 и чл. 87 ал. ЗЗД и по чл. 92 ал. 1 ЗЗД.

Ищецът „Х*” АД твърди, че с покана от 20.12.2012 г. е развалил с едностранно предизвестие сключения договор и претендира връщане на даденото в размер на 25 200 лв, както и 3 500 лв. неустойка за забава.

Ответникът оспорва иска. Твърди, че е имал готовност да изпълни, а забавата е резултат от неизпълнение на насрещни задължения на ищеца, поради което не са налице предпоставките за разваляне на договора. Претендира чрез възражение прихващане на собственото си изпълнение в размер на 42 528 лв.

Безспорно между страните е, че на 23.10.2009 г. „Х*” АД в качеството си на възложител и „Х*- 17 *” ЕООД, като изпълнител са сключили договор с предмет „Инвестиционно проектиране на вилно селище с приблизителна РЗП от 1000 кв.м., находящо се в поземлен имот с идентификационен номер 571 кв.30 местност Голямо буче, землището на с.Аспарухово ., общ.Дългопол Варненска обл. Договорено е проектирането да се извърши еднофазно, - Технически проект, като преди започване на фазата се изготвят предварителни обемно-устройствени проучвания – архитектурни скици /ПОУП –АС/ С анекс към договора е определена цена по 35 лв/кв.м , общо 35 000 лв. от която е платена 21 000 лв. при подписване на договора, а останалата сума от 14 000 лв. ищецът се е задължил да плати след окомплектоване на всички части на инвестиционния проект и подписване на приемо-предавателен протокол. С анекс от 16.03.2012 г. страните са уточнили, че инвестиционното проектиране обхваща  изработване на ПУП – ПРЗ  със срок 30 дни считано от подписване на анекса и технически проект в следващ 90 дневен срок. След изтичане на срока с писмо получено от ответника на 3.12.2012 г. ищецът – възложител е уведомил, че е загубил интерес от забавеното изпълнение, което е станало безполезно за него. Предложил е ответникът да му върне дадения аванс в седмодневен срок и договорът да се прекрати по взаимно съгласие, като при неизпълнение в срок поканата ще се счита за изявление за едностранно прекратяване на договора, а последиците ще се претендират по съдебен ред. В дадения срок изпълнителят е възразил, че неизпълнението не е по негова вина, а се дължи на непрекъснатите промени в исканията на възложителя по отношение на техническото задание и окончателното довършване е възможно само след конкретизация от страна на възложителя на един от предложените варианти. Изразил е готовност да предаде проектите, които са изготвени почти напълно, но  при плащане на още 42 528 лв. представляващи дължимото възнаграждение след приспадане на платения аванс. Ищецът-възложител с писмо – покана е дал 3 дневен срок в който е готов да приеме само „цялостно изпълнение”, като след изтичането му  ще счита договора за развален.

По делото няма доказателства и страните не твърдят предаване на проект за ПУП – ПРЗ след изтичане на този срок. Във връзка с възраженията на ответника по делото са назначени съдебно-технически експертизи, които са констатирали че са разработени варианти „вилно селище” и „крайпътна почивна база” съгл. предмета на договора за проектиране на „вилно селище” Всички заключения сочат, че липсва одобрено от възложителя техническо задание и че разработените варианти на ситуациите и на отделните обекти показват, че проектирането е в етапа на проучвателните работи относно целесъобразното разполагане на застрояването в поземления имот, като липсва информация кой от всички разработени варианти е избран от възложителя. Липсата на одобрен ПУП с утвърдени параметри на застрояване е пречка за разработване на фаза „Технически проект” с цел постигане на краен продукт, подлежащ на одобряване. Съществуващата разлика в оценката на извършената работа по приетите експертизи произтича единствено от включването на обект „Крайпътна почивна база, Хидрострой страда тип”Г” в заключението на назначената във въззивната инстанция СТЕ с в.л. арх. Н..

Заявление за одобряване на проект за подробен градоустройствен план е подадено от възложителя на 9.06.2010 с представени към него проект за ПУП –ПРЗ с промяна на предназначението на имот с идентификатор № 00789.30.571 с площ 3,099 дка в землището на с. Аспарухово от земеделска земя в територия за неземеделски нужди с предназначение за „жилищно строителство”. С решение от заседание на Общинския експертен съвет по устройство на територията / решение т. 2 от Протокол №6/25.08.2010 г. л. 121 първ.д./ проектът не е приет по причина неспазено изискване на чл. 108 ал. 2 от ЗУТ за  осигуряване на достъп до имота. Посочена е съществуваща улица по КСВ северно от имота /обяснителна бележка л.114 първ.д./, а на север имотът граничи с имот който е земеделска територия и няма улица. Изискана е план-схема за комуникационно-транспортната мрежа, но не е постигнато съгласие за достъп през съседния имот с идентификатор №.00789.30.570 и преписката е прекратена. Следващото заявление за издаване на разрешение за изработване на ПУП е от 29.05.2013 г. То обхваша освен ПИ с идентификатор № 00789.30.571 и ПИ с идентификатор № 00789.30.570, като исканата промяната на предназначението на имотите вече не е за „жилищно строителство”, а за „предимно производствена зона”.

При така установеното от фактическа страна съдът приема следните правни изводи:

Договорът за проектиране е разновидност на договора за изработка уреден в чл. 258 - 269 ЗЗД. С него изпълнителят се задължава да изработи на свой риск нещо съгласно поръчката на другата страна срещу договорено възнаграждение. В случая изпълнителят „Х*- 17 н*” ЕООД се е задължил да извърши инвестиционно проектиране, конкретизирано в анекса от 16.03.2012 г. в следните планове и проекти : 1. ПУП – ПРЗ за посочения поземлен имот, придружен с план схеми за комуникации и

2. Технически проект с обхват части Архитектура, Строителни конструкции, Вътрешни ВиК и Ел.инсталации, Вентилации и Топлотехника, Еенергийна ефективност, Вертикална планировка, Геоложки проучвания, План за безопасност и здраве и Доклад за противопожарна защита. Съгл. р.1.т.1 от договора изработването на проектите е въз основа на одобрено от възложителя техническо задание.

Възражението на ответника, че неизпълнението се дължи на неоказано съдействие от страна на ищеца, който не му е предоставил заданието за проектиране е неоснователно. Писмената форма на заданието за проектиране не е форма за действителност във взаимоотношенията между възложителя и изпълнителя по договор за проектиране, по аргумент от чл. 138 от ЗУТ вр. с чл. 5 от Наредба № 4 /21.05.2001 г. за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти. Съгл. цитираната разпоредба от Наредба № 4, инвестиционното проектиране се извършва в съответствие с изискванията на заданието или договора, в случаите когато не е изработено задание. Основна задача на заданието е да обоснове необходимостта от изработването на плана и може да се извлече от съдържанието на договора. Наличието на изработен проект за ПУП – ПЗ, заявен за одобряване на 9.06.2010 г. доказва, че ответникът-изпълнител е бил запознат с изискванията на ишеца, поради което е разработил и различни варианти за вилно селище.

Следващото възражение, че ПУП – ПРЗ не е внесен за одобрение, поради неизпълнение на насрещно задължение на ишеца – възложител да конкретизира един от предложените варианти, не намира опора в доказателствата. Разпитаният като свидетел арх. Колчев, който е сключил договора от името на „Х* - 17 н*” ЕООД, обяснява, че проект за ПУП – ПРЗ не е внесен за одобрение, поради липса на съгласие от страна на собственика на съседния парцел за право на преминаване през имота му. Следователно конкретизация на предложен вариант има, но изпълнението е зависело от съгласието на трето лице. Изпълнителят при договор за изработка поема риска да изработи поръчаното /чл. 258 ЗЗД/, затова е бил длъжен, ако счита, че е невъзможно да го реализира съгласно изискванията на възложителя, да го уведоми с искане за промяна и ако не се постигне такава, да се откаже на осн. чл. 260 ЗЗД. Ответникът, въпреки че е знаел особеностите на разположението на имота и че заявеният от възложителя проект за ПУП - ПЗ веднъж вече не е бил одобрен поради липса на достъп, с анекса от 16.03.2012 г. е приел, че ще изработи проект за ПУП, който да отговаря на изискванията на възложителя. Затова след като няма готовност да престира проект за ПУП – ПРЗ, който да отговаря на изискванията на възложителя, той е в пълно неизпълнение на задълженията си по договора, доколкото изработването на инвестиционен проект във фаза технически е възможно само при одобрен ПУП с утвърдени параметри на застрояване. Налице е не само забавено но и пълно неизпълнение. Престацията в последващ момент е невъзможна, защото следващият ПУП – ПРЗ за поземления имот е с предназначение „предимно производствена зона”.

С оглед изложеното съдът приема, че за ищеца е възникнало преобразуващато право да се развали сключения двустранен договор за изработка, поради виновно  неизпълнение на насрещната страна. Едностранното предизвестие е връчено и е произвело действие / чл. 87 ал. 1 ЗЗД/, поради което на осн. чл. 55 ал. 1 ЗЗД,  вр. с чл. 88 ал. 1 ЗЗД  се дължи връщане на даденото поради отпаднало основание до размера на сумата 25 200 лв.

Насрещното възражение за прихващане на възнаграждение за извършената работа съдът приема за неоснователно, поради принципа за обратното действие на развалянето. Договорът не е за периодично или продължително изпълнение, за да се запази занапред действието на вече изпълненото и съответно да се търси заплащането му. Извършеното от ответника не е прието, не може да ползва ищеца, затова въпреки че е остойностено като извършена работа не следва да се плаща. Освен изложените съображения произтичащи от принципа за обратно действие на развалянето, плащане не би се дължало и с оглед специалните разпоредби на договора за изработка, според който рискът е за изпълнителя.

По иска за неустойка. Претендираната за присъждане неустойка уговорена в р.IV чл. 1 т.1 от договора, е дължима при забава, т.е. като форма за договорно неизпълнение. Затова при пълно неизпълнение, послужило като основание за разваляне на договора и приетото от закона отпадане на облигационната връзка, автоматично се заличава юридическия факт на съществуването му и няма основание за ангажиране на отговорността на длъжника за забавено изпълнение. Единствено дължима би била неустойка, в случай на разваляне, каквато няма договорена или обезщетение на вредите поради развалянето - чл. 88 ал. 1 ЗЗД. Искът е неоснователен и следва да се отхвърли за сумата 3 500 лв.

Поради сходство в мотивите и крайния резултат решението следва да се потвърди в частта с която е уважен иск с правно основание чл. 55 ал. 1 ЗЗД и да се отмени в  частта с която е уважен иск с правно основание чл.92 ЗЗД и се отхвърли претенцията.

Предвид направеното искане и на  осн. чл. 78 ал. 1 ГПК вр. с чл. 78 ал. 8 ГПК, съобразно уважената част от иска, в полза на „”Х*” АД се присъждат съдебни разноски за въззивната инстанция  в размер на 1290 лв.

На осн. чл. 78 ал. 3 ГПК на „Х* -17 н*” ООД се присъждат доказаните съдебни разноски за въззивната инстанция съобразно отхвърлената част от претенцията в размер на сумата 135 лв.

Водим от изложеното съставът на Варненския апелативен съд

 

Р    Е    Ш    И    :

 

ПОТВЪРЖДАВА решение № 110/29.01.2014 г. постановено по т.д.514/2013 г. по описа на ВОС в частта с която „Х* – 17 н*” ЕООД със седалище гр. Варна ЕИК148108378 е осъден да плати на „Х*” АД със седалище гр. Варна ЕИК **** сумата 25 200 лв. получена по силата на отпаднало основание – развален договор за инвестиционно проектиране на вилно селище сключен на 23.10.2009 г., ведно със законната лихва считано от 20.03.2013 г. до окончателното и плащане и 2 272 лв. съдебни разноски.

ОТМЕНЯ решението в останалата част и вместо него ПОСТАНОВЯВА :

ОТХВЪРЛЯ като неоснователен иска на „Х*” АД със седалище гр. Варна ЕИК *срещу  Х* – 17 н*” ЕООД със седалище гр. Варна ЕИК*  за плащане на сумата 3 500 лв.,  представляваща  уговорена в чл.1 р.IV т.1  неустойка за забава: .

ОСЪЖДА „Х* – 17 *” ЕООД ЕИК* със седалище гр. Варна и адрес на управление ул.”Тодор Икономов” №1 да заплати на „Х*” АД със седалище гр. Варна ул”Андрей Сахаров” № 1  ЕИК * сумата 1290 лв. съдебни разноски за въззивната инстанция съобразно уважената част на иска.

ОСЪЖДА „Х*” АД със седалище гр. Варна ул”Андрей Сахаров” № 1  ЕИК *„ да заплати на Х* – 17 н*” ЕООД ЕИК* със седалище гр. Варна и адрес на управление ул.”Тодор Икономов” №1 сумата 135 лв. съдебни разноски за въззивната инстанция.-

РЕШЕНИЕТО може да се обжалва пред ВКС на РБ в едномесечен срок от съобщаването му на страните при условията на чл. 280 ал. 1 от ГПК

.

ПРЕДСЕДАТЕЛ :                                       ЧЛЕНОВЕ :