ОПРЕДЕЛЕНИЕ

 

299………….…./……08.05.…………..2014 година

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

Варненският апелативен съд, търговско отделение, ІІ състав, в закрито заседание в състав:

                          ПРЕДСЕДАТЕЛ: В* А*

        ЧЛЕНОВЕ: М* Н*

А* Б*

 

Като разгледа докладваното от съдия А* ч. в. т. д. № 220/2014 година по описа на АС - Варна, за да се произнесе взе предвид следното:

Производството е по реда на чл. 274, ал. 1, т. 1 от ГПК.

Образувано е по частна жалба на Е.К.Д. *** срещу Определение № 929 от 07.03.2014 г., постановено по т. д. № 2408/2013 г. по описа на Варненския окръжен съд, с което производството по делото е прекратено, поради недопустимост на предявения от настоящия жалбоподател иск срещу „Б* И* К*” ООД – гр. Варна за прогласяване нищожността на договор за учредяване на ипотека върху недвижим имот, обективиран в нот. акт № 85/2004 г.

В жалбата се излагат съображения за неправилност на обжалваното определение с молба да бъде отменено. Твърди се, че искът за нищожност по чл. 26, ал. 2 от ЗЗД, поради липса на основание, е допустим и не е налице отвод за пресъдено нещо.

В производството не е конституиран ответник, поради което препис от частната жалба не следва да му се връчи в съответствие с посоченото в чл. 130, изр. 2 от ГПК.

Варненският апелативен съд намира, че частната жалба е допустима, подадена в срок, от надлежна страна, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, същата е ОСНОВАТЕЛНА по следните съображения:

По образуваното пред Варненския окръжен съд производство по т.д. № 2408/2013 г. Е.К.Д. е предявил иск в качеството си на ЕТ „А*-500-Е.Д.”, но с оглед заличаването на търговеца, считано от 01.01.2012 г. на осн. § 5, ал. 1 ПЗР на ЗТР, производството следва да се счита инициирано от Е.К.Д., като физическо лице - нетърговец, независимо, че предявява иска като ипотекарен длъжник /гарант/, който към момента на учредяване на ипотеката е бил ЕТ.

За да прекрати производството обаче, окръжният съд е приел, че предявеният от Е.К.Д. иск за прогласяване нищожността на договорна ипотека /поради липса на основание – чл. 26, ал. 2, пр. 4 от ЗЗД/ е недопустим, с оглед наличието на отрицателна процесуална пречка за съществуването на правото на иск, а именно разрешен със сила на пресъдено нещо правен спор между страните по сделката касателно съществуването на обезпеченото вземане, както и поради липса на правен интерес.

Този извод е неправилен.

Действително между страните по настоящия спор са водени редица съдебни производства, но с друг предмет – различен от настоящия.

І. На 15.12.2004 г. с нот. акт № 85/2004 г. ЕТ „А*-500-Е.Д.” е учредил договорна ипотека в полза на „Б* И* К*” ООД за обезпечаване предоставения на Е.Д. и Л* Д* /бивша съпруга на Д./ заем за потребление за сумата от 170 000 лева (л. 9 от т. д. № 2408/13 г. на ВОС).

ІІ. С Определение от 23.11.2007 г. по гр. д. № 8897/2007 г. на Варненския районен съд „Б* И*Г К*” ООД се снабдява по реда на чл. 237 от ГПК (отм.) с изпълнителен лист, по силата на който: Е.К.Д. лично и като ЕТ „А*-500-Е.Д.”, и Л* Д* са осъдени да заплатят на дружеството заетата сума от 170 000 лева, представляваща главница по Договор за заем от 15.12.2004 г., обективиран в нот. акт № 85/2004 г.

С Определение по ч. т. д. № 398/2010 г. на ВКС, І т. о. е оставена без разглеждане частна жалба срещу Определение № 452/17.02.2010 г. по ч. т. д. № 174/2010 г. на Варненски окръжен съд, с което се потвърждава Определение № 18988/11.12.2009 г. по ч. гр. д. № 8897/2007 г. на Варненски районен съд, с което се отхвърля искането на основание чл. 252 от ГПК (отм.) за обезсилване на издадения в полза на „Б* И* К*” ООД изпълнителен лист.

Дружеството, в качеството си на заемодател, е провело две съдебни искови производства срещу заемателите по процесния договор за заем, обективиран в нот. акт № 85/2004 г. за осъждането им да заплатят обезщетение за забавено плащане върху главницата от 170 000 лева (т. д. № 939/2008 г. ВОС и гр.д. № 7484/2009 г. ВРС). И двете производства са приключили с влезли в сила положителни за дружеството съдебни актове (Определение по ч. т. д. № 309/2010 г. ІІ т.о. – не допуска до касация и Определение по ч. гр. д. № 678/2010 г. ІV г.о. – потвърждава разпореждане за връщане на касационна жалба).

ІІІ. Пред Варненския окръжен съд Е.К.Д. в качеството си на ЕТ „А*-500-Е.Д.” е предявил иск срещу „Б* И* К*” ООД за прогласяване нищожността на обективирания в нот. акт № 85/2004 г. договор за ипотека по твърдение за липса на форма – наименование на търговеца и подпис.

С решение по гр. д. № 1121/2009 г. на ВОС искът е отхвърлен като неоснователен, с решение по в. гр. д. № 291/2011 г. на ВАпС решението на окръжния съд е потвърдено. С Определение по гр. д. 150/2012 г. на ВКС ІV г. о. не е допуснато касационно обжалване на въззивното решение.

При така установеното, съдът извежда следните изводи:

Спорът е обусловен от решаването на въпроса налице ли е между страните отвод за пресъдено нещо с оглед обективните предели на влезли в сила съдебни актове.

При предявен положителен иск претендиращият спорното материално право не е длъжен да изчерпи основанията, от които го извежда (при отхвърляне на предявения иск той може да предяви с нов иск материално право със същото съдържание, но на друго основание). Непредявените възражения се преклудират от силата на пресъдено нещо на съдебното решение, както ако са били предявени (Решение № 380 от 15.10.2012 г. на ВКС по гр. д. № 1015/2011 г., IV г. о.).

В случая обаче, искът от Е.Д. не е за установяване несъществуването на едно правоотношение (чл. 124, ал. 1 от ГПК за липса на договор за заем поради неполучаване на заемната сума) или за прогласяване нищожността на този договор (чл. 26 от ЗЗД), а за обявяване нищожността на учредената договорна ипотека, обективирана в нот. акт № 85/2004 г. Дали договорът за ипотека е нищожен по чл. 26, ал. 2, пр. 4 ЗЗД, поради липса на основание (като обезпечаващ несъществуващо вземане) представлява различен иск от иска за установяване на самото обезпечено вземане /заемът за потребление/ и е допустим.

С решение по гр. д. № 1121/2009 г. на ВОС е разгледан иск за нищожност на процесния договор за ипотека, но на различно основание – липса на форма /чл. 26, ал. 2, пр. 3 ЗЗД/, поради което искът на Е.Д. е допустим и следва да се разгледа по същество.

С оглед гореизложеното, обжалваното определение като неправилно следва да се отмени.

Водим от горното, съдът

 

О П Р Е Д Е Л И:

 

ОТМЕНЯ Определение № 929 от 07.03.2014 г., постановено по т. д. № 2408/2013 г. по описа на Варненския окръжен съд и ВРЪЩА делото на същия съд за продължаване на съдопроизводствените действия.

 

Определението не подлежи на обжалване.

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                           ЧЛЕНОВЕ: 1.              

 

 

           2.