Р Е Ш Е Н И Е

 

198/гр.Варна, 24.06.15 г.

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

ВАРНЕНСКИЯТ АПЕЛАТИВЕН СЪД, търговско отделение, в открито съдебно заседание на 27.05.2015 год. в състав:

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВАНУХИ АРАКЕЛЯН

ЧЛЕНОВЕ: МАГДАЛЕНА НЕДЕВА

АНЕТА БРАТАНОВА

 

При секретаря Е.Т. като разгледа докладваното от съдия А.Братанова в.т.д.№ 225/2015 год., за да се произнесе взе предвид следното:

 

Производството е с правно основание чл.258 и следв. ГПК и е образувано по въззивна жалба от „Банка ДСК” ЕАД гр.София срещу решение № 68/15.05.2014 г. по търг.дело № 705/2013 г. на Шуменски окръжен съд, в частта, в която съдът е отхвърлил предявения иск срещу  И.Ц.Н., ЕГН **********, Н.С.П., ЕГН ********, С.Н.П., ЕГН ********** за установяване съществуването на вземане на „Банка ДСК” ЕАД гр.София по Заповед № 1357 от 17.09.2013 г. за изпълнение на парично задължение въз основа на документ по чл.417 от ГПК, издаден по ч.гр.д.№ 2649/2013 г. по описа на Шуменски районен съд, въз основа на Запис на заповед с дата на издаване 22.05.2006 г., авалиран  при условие „без разноски” и „без протест” за разликата над 135 806 лева до претендирания размер от 204 625 лева.  Иска се неговата отмяна в обжалваната част и постановяване на друго решение, с което се уважи изцяло предявения от банката иск в размер на 204 625 лв., ведно със законната лихва, считано от 13.09.2013 г., ведно с присъждане на разноските по делото.

Решението в останалата установителна част е влязло в законна сила и не е предмет на въззивно обжалване. Предявената въззивна жалба от С.П. е върната с влязло в сила разпореждане от 14.07.2014 год.

В о.с.з. предявената въззивна жалба се поддържа.

Въззиваемите страни И.Н. и Н.П. не са изразили становище при въззивното разглеждане на спора.

Въззиваемата страна С.П. изразява становище за неоснователност на предявената въззивна жалба по съображения, обективирани в писмено становище от 22.04.2015 год.

За да се произнесе по спора, съдът съобрази следното:

Въззивната жалба е депозирана в срок, от надлежни страна, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Същата отговаря на императивните изисквания на чл.260 – 261 ГПК. На посоченото основание, жалбата е процесуално допустима.

Предявеният иск е с правно основание чл.422 ГПК и е предявен при спазване на особените процесуални изисквания на чл.415 вр. чл.414 ГПК, поради което е процесуално допустим.

С необжалваната и влязла в сила част от съдебния акт ШОС е приел за установено, че на 22.05.2006 г. между ищеца и  “Строй–комерс–2005” ООД, като кредитополучател и “Строй-комерс” ООД в качеството на съдлъжник е сключен договор за кредит в размер на 200 000 лв. за изграждане на жилищна сграда с магазини и гаражи. Приел е още, че  въз основа клаузата на чл. 30 кредитополучателят е издал в полза на кредитора запис на заповед за сумата от 204 625.00 лв., с дата 22.05.2006 г., с уговорка “без разноски” и “без протест”, платим на предявяване в срок до 85 месеца до 22.06.2013 г. и авалиран от тримата ответници – И.Ц.Н., С.Н.П.  и Н.С.П..

ШОС е приел, че записът на заповед е редовен от външна страна и е надлежно предявен за плащане. Отговорността на авалистите е поета в съответствие с разпоредбата на чл. 484, ал.1 ТЗ, а  положените подписи от задължените лица са автентични. Приел е още, че  волеизявлението на авалистите не страда от твърдяните пороци по смисъла на чл. 29 ЗЗД, поради което произвежда обвързващо ответниците правно действие.   Предвид изложеното, ШОС е уважил частично предявения иск с правно основание чл. 422 ГПК  до размер на 135 806 лева.

С влязлата в сила част на първоинстанционното решение е формирана сила на пресъдено нещо между страните относно правопораждащите спорното вземане юридически факти - наличие на действителен запис на заповед и валидно поето менителнично поръчителство от ответниците. Поради забраната на чл.299, ал.1 ГПК  за пререшаване на разрешения със сила на пресъдено нещо спор поддържаните от въззиваемата страна възражения за недействителност  на записа  и поетото поръчителство, за непредявяване на ефекта и за погасяване на вземането по давност са преклудирани и не следва да се обсъждат повторно при въззивното обжалване на отхвърлителната част от решението. 

За да отхвърли частично предявения иск ШОС е приел, че в нормата на чл. 30 от договора страните по каузалното правоотношение са уговорили ограничена обезпечителна функция на записа само до размер на главния дълг, ведно с договорната лихва за първите три месеца по погасителен план.  Приел е още, че изискуемият и непогасен главен  дълг по кредитното правоотношение възлиза на 135  806 лева към датата на иницииране на заповедното производство, а дължимата договорна лихва за първите три месеца по погасителния план е заплатена от кредитополучателя. В съотвествие с изложеното, ШОС е постановил частично отхвърляне на предявената установителна претенция за разликата над 135 806 лева.

Спорът пред въззивната инстанция е сведен до обхвата на гаранционната функция на издадения запис, респ. до тълкуване на обективираната в чл. 30 действителна обща воля на страните по каузалното правоотношение.

На първо място, въззивния съд отчита наличието на трайна и непротиворечива, задължителна практика досежно допустимите възражения на ответника – авалист  /  решение № 120 от 30.07.2010 г. по т. д. № 988/2009 г. на II т. о. и решение № 17 от 21.04.2011 г. по т. д. № 213/2010 г. на II т. о.  и др./ С цитираните решения Върховният касационен съд се е произнесъл изрично, че уреденото в чл. 483 - чл. 485 ТЗ менителнично поръчителство /авал/ има самостоятелен и неакцесорен характер спрямо главното задължение, което обезпечава, и поради това авалистът не може да противопоставя на приносителя на менителничния ефект възражения, които би могъл да му предостави самият хонорат - както абсолютни възражения за недействителност на ефекта /с изключение на възражението относно формата/, така и лични /относителни/ възражения, произтичащи от каузално правоотношение между приносителя и хонората; противопоставянето на лични възражения от авалиста, основани на каузално правоотношение между приносителя и хонората, е допустимо само ако авалистът също е страна по каузалното правоотношение или ако приносителят е недобросъвестен или е извършил злоупотреба с право. Съобразно правилата за разпределение на доказателствената тежест в процеса /чл. 154 ГПК/, злоупотребата с право и недобросъвестността на приносителя, разбирана като знание за наличието на относителни възражения по каузалното правоотношение с хонората, подлежи на изрично доказване от авалиста.

 

Данните по делото не водят до извод за наличие на някое от посочените изключения, нито пък въззиваемите страни се позовават на което и да е от тях.  Физическите лица - авалисти не са  страна по договора за кредит, независимо, че са подписали същия като представител на кредитополучателя или солидарно задължено лице. По делото не са ангажирани доказателства за недобросъвестност или за злоупотреба с право от страна на приносителя т.е. за  знание за наличие на правоизключващи, правопогасяващи или правоунищожаващи възражения на длъжника по вътрешното облигационното правоотношение. /така реш. № 2 по т. д. № 984/2012 г. на II т. о. на ВКС, реш. № 40 по т. д. № 148/2011 г. на I т. о. на ВКС, реш. № 230 по т. д. № 383/2012 г. на II т. о. на ВКС и др./. Така ШОС е постановил частично отхвърляне на предявения иск, обсъждайки каузалната сделка между приносителя и хонората, без да направи  правен извод за наличие на допустима възможност ответниците по иска за правят възражения по нея.

Независимо от изложената принципна недопустимост на наведените възражения, същите са неоснователни и по същество. Изцяло от волята на договарящите страни зависи дали задълженията по каузалното правоотношение ще бъдат обезпечени от длъжника с един или с няколко записа на заповед; дали обезпечителната функция на записа на заповед ще се разпростре само върху всички или част от задълженията, възникнали от каузалната сделка -  Определение № 223 от 3.04.2013 г. на ВКС по т. д. № 740/2012 г., II т. о.

Спорът между страните е сведен до тълкуване на разпоредбата на чл. 30 от договора за кредит. Нормата е създадена, за да предвиди принципното задължение на кредитополучателя да обезпечи дълга чрез издаване на запис на заповед, вкл. определя механизма, по който ще се определи размера на абстрактното задължение при издаването му.  Размерът на менителничния дълг е определен в съответствие с предвидимите към датата на сключване на договора параметри на кредитния дълг. Кредотополучателят издава полица за всички или част от  задълженията, ведно с лихвите за три месеца – т.е. за главницата, ведно с дължимите договорни лихви в определен времеви отрязък.  Евентуално дължимите наказателни лихви и разноски не участват в механизма на определяне на размера на абстрактния дълг, тъй като са бъдеща неизвестна величина.

В съответствие с изложеното, издаденият запис на заповед визира абстрактен дълг в размер на 204 625 лева, формиран от главницата, ведно с договорните лихви по погасителен план за първите три месеца.

Обстоятелството, че дългът по ценната книга е изчислен по този начин не означава обаче, че задължените по ефекта лица отговарят единствено за главницата и част от договорните лихви. В нормата на чл. 30 няма обективирани изявления, които да ограничават обезпечителния обхват на записа. В разпоредбата не се съдържат и обичайните в практиката клаузи за стесняване на гаранционната фанкция на записа като например изявлението, че всяко погасяване на изискуема вноска или договорна лихва намалява автоматично и обусловеното менителнично задължение.  Напротив - в изр.2 на чл.30 страните изрично са посочили, че вземанията на кредитора „се определят при условията на този договор”,…” независимо че се претендират въз основа на записа на заповед.  Следователно – издаденият запис обезпечава всички главни и акцесорни задължения според условията на договора до уговорения краен срок за предявяване, но в рамките на размера на абстрактния дълг от 204 627 лева.  По делото е безспорно установено, че натрупания общ дълг по кредитното правоотношение към датата на иницииране на заповедното производство надвишава дълга по записа на заповед .

С оглед на изложеното, съдът намира, че постановеното решение на ШОС в отхвърлителната част за разликата над 135 806 лева до претендирания размер от 204 625 лева е неправилно.

Пред въззивната инстанция въззиваемата страна С. П. е навела възражение за недобросъвестност на приносителя, обосновано с новонастъпил факт – погасяване на каузалния дълг със сумата от 59 866, 58 лева вследствие на удовлетворяване от учредено в полза на Банка ДСК ипотечно право съобразно разпределителен протокол от 26.01.2015 год.

Принципно не е спорно между страните, че   ищецът е подал заявление за издаване на заповед за изпълнение по чл.417 ГПК, основаващо се на извлечение от счетоводните книги на банката на 08.12.2011 г. Въз основа на него е образувано ч.гр.д. № 4826/2011 г. на Шуменският районен съд и са издадени Заповед № 3088 за изпълнение на парично задължение въз основа на документ по чл. 417 от ГПК от 09.12.2011 г. и изпълнителен лист от 09.12.2011 г. С изпълнителния лист “Строй-комерс-2005” ООД и “Строй-комерс” ООД са осъдени да заплатят солидарно на ищеца сумата от 135 806.00 лв. – просрочена главница за неизпълнение на непогасен, изискуем банков кредит по договор за кредит от 22.05. 2006 г.; 88 023.57 лв. – лихва за просрочие и такси за закъснение за периода от 22. 06.2011 г. до 07.12.2011 г. и законна лихва от 08.12.2011 г. до изплащане на вземането, както и сумата от 7 164.89 лв. разноски по делото и адвокатско възнаграждение. Не се спори между страните и  че въз основа на изпълнителния лист е образувано изп. д. № 20118760400734 по описа на ЧСИ Д.Златева, рег. № 876 на КЧСИ, с район на действие ШОС. Ищецът – взискател признава полученото вследствие на принудителното изпълнение плащане в размер на 59 866, 58 лева.

Съобразно изричното отбелязване в разпределения протокол от 26.01.2015 год.  събираемият дълг на взискателя по инициираното изпълнително дело възлиза на общо 281 558, 95 лева – главница, лихви  и разноски. След приспадане на получената сума от 59 866, 58 лева, дължимият остатък по кредитния дълг възлиза на 221 692, 37 лева. Следователно – претендираната сума по записа не надхвърля размера на обезпеченото вземане според състоянието му към момента на даване ход на устните състезания. Въззиваемата страна С.П. не е опровергала сочения извод, вкл. не е заплатила дължимите разноски за изпълнение на назначената в о.с.з. на 22.04.2015 год. по негово искане ССЕ.

 

Поради формалното различие в притезанията, допустимо е вземането на кредитор, основано на абстрактна сделка - авал по запис на заповед, да бъде реализирано по съдебен ред едновременно с реализиране на вземането му по каузалното правоотношение, обезпечено с менителничния ефект. Въпрос по съществото на спора е дали са налице предпоставките за ангажиране на менителничния поръчител, който следва да бъде решен с оглед разпоредбата на чл. 465 ТЗ след преценка на допустимостта на релативните възражения на издателя, релевирани от поръчителя срещу приносителя на ефекта и на доказателствата, събрани в тяхна подкрепа / в този смисъл Решение № 230 от 11.08.2014 г. на ВКС по т. д. № 383/2012 г., II т. о., ТК/. В настоящия случай, частичното погасяване на дълга не обосновава извод за нарушаване на общите правила за добросъвестност и забрана за злоупотреба с права, тъй като остатъкът от каузалния дълг надхвърля по размер величината на абстрактното вземане.

Пред въззивната инстанция са наведени и нови относителни възражения против съдебно предявеното вземане, обосновани с ненастъпила предсрочна изискуемост на кредитния дълг.   Подобно релативно възражение не е наведено в срока по чл. 367, ал.1 ГПК, респ. соченото бездействие има преклудиращ ефект  по арг. от чл. 370 ГПК. На основание чл. 266, ал.1 ГПК разглеждането му от въззивната инстанция е недопустимо, тъй като няма за предмет  факти и обстоятелства, за които съдът следи служебно. Отделно от изложеното, липсата на настъпила предсрочна изискуемост на обезпеченото с процесния запис на заповед задължение на неговия издател, произтичащо от каузалното му правоотношение с банката-поемател няма за последица несъществуване на задължението и на лицата, авалирали същия запис на заповед, доколкото по делото не са ангажирани доказателства за недобросъвестност или за злоупотреба с право от страна на приносителя. Следователно, посоченото възражение не може да обуслови отхвърлянето на предявения положителен установителен иск по чл.422 ГПК /така и Решение № 17 от 21.04.2011 г. на ВКС по т. д. № 213/2010 г., II т. о., ТК/.

 С оглед на изложеното, решението на ШОС следва да бъде отменено в отхвърлителната част.

В полза на въззивника следва да бъдат присъдени сторените във въззивното производство съдебни и деловодни разноски в размер на 3 322,31 лева. На страната следва да бъдат присъдени допълнително и 2283, 18 лева – сторени разноски при първоинстанционното  разглеждане на спора, съответни по размер на приетата за основателна въззивна претенция.

Водим от горното, съдът

 

Р Е Ш И:

 

ОТМЕНЯ решение № 68/15.05.2014 г. по търг.дело № 705/2013 г. на Шуменски окръжен съд, в частта, в която съдът е отхвърлил предявения иск срещу  И.Ц.Н., ЕГН **********, Н.С.П., ЕГН ********, С.Н.П., ЕГН ********** за установяване съществуването на вземане на „Банка ДСК” ЕАД гр.София по Заповед № 1357 от 17.09.2013 г. за изпълнение на парично задължение въз основа на документ по чл.417 от ГПК, издаден по ч.гр.д.№ 2649/2013 г. по описа на Шуменски районен съд, въз основа на Запис на заповед с дата на издаване 22.05.2006 г., авалиран  при условие „без разноски” и „без протест” за разликата над 135 806 лева до претендирания размер от 204 625 лева и вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ПРИЕМА ЗА УСТАНОВЕНО, че съществува вземане в полза на „Банка ДСК” ЕАД спрямо И.Ц.Н., ЕГН **********, Н.С.П., ЕГН ********, С.Н.П., ЕГН ********** по Заповед № 1357 от 17.09.2013 г. за изпълнение на парично задължение въз основа на документ по чл.417 от ГПК, издаден по ч.гр.д.№ 2649/2013 г. по описа на Шуменски районен съд, въз основа на Запис на заповед с дата на издаване 22.05.2006 г., авалиран  при условие „без разноски” и „без протест” за разликата над 135 806 лева до претендирания размер от 204 625 лева, на основание чл. 422 ГПК.

ОСЪЖДА И.Ц.Н., ЕГН **********, Н.С.П., ЕГН ********, С.Н.П., ЕГН ********** ДА ЗАПЛАТЯТ солидарно на Банка ДСК” ЕАД гр.София сумата от 3 322,31 лева – разноски при въззивното разглеждане на спора.

ОТМЕНЯ решение № 68/15.05.2014 г. по търг.дело № 705/2013 г. на Шуменски окръжен съд, в частта, в която са присъдени разноски в полза на И.Ц.Н. и С.Н.П..

ОСЪЖДА И.Ц.Н., ЕГН **********, Н.С.П., ЕГН ********, С.Н.П., ЕГН ********** ДА ЗАПЛАТЯТ солидарно на Банка ДСК” ЕАД гр.София допълнително сумата от 2283, 18 лева – разноски при първоинстанционното разглеждане на спора.

РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване в едномесечен срок от връчването му пред ВКС при условията на чл. 280 ГПК.

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                                      ЧЛЕНОВЕ: