Р Е Ш Е Н И Е

 

211./гр.Варна, 19.07.13 г.

 

ВАРНЕНСКИЯТ АПЕЛАТИВЕН СЪД, търговско отделение, в открито съдебно заседание на 02.07.2013 год. в състав:

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЗЛАТКА ЗЛАТИЛОВА

ЧЛЕНОВЕ: РАДОСЛАВ СЛАВОВ

АНЕТА БРАТАНОВА

 

При секретаря Д.Ч. като разгледа докладваното от съдия А.Братанова в.т.д.№ 229/2013 год., за да се произнесе взе предвид следното:

 

Производството е с правно основание чл.258 и следв. ГПК и е образувано по въззивна жалба от И.Д.Ч. и С.П.Д. против решение № 42/14.01.2013 год., постановено по т.д.№ 3191/2011 год. , с което ВОС е ПРИЕЛ ЗА УСТАНОВЕНО по иска на «ОББ» АД  срещу С.П.Д. и И.Д.Ч., че ответниците в условията на солидарност с П Д Д и в качеството им на наследници на Д И Д, бивш жител ***, поч. на 23.11.2009 год., дължат до размера на наследствената част на всеки един от тях на ищеца сумата от 34 047.24 лева, представляваща неизплатена част по запис на заповед от 17.12.2007 год., издаден от “Д Б” ООД, ЕИК 103934143, със седалище и адрес на управление в гр.Варна, ведно с обезщетение за забава в размер на законната лихва върху главницата, считано от датата на подаване на заявлението в съда до окончателното й изплащане, за които суми е издадена заповед за изпълнение на парично задължение по ч.гр.д. № 986/2011 год. на ВРС – ХХХІV състав, на основание чл. 422 във вр. чл. 124, ал.1 ГПК.

В предявената въззивна жалба се излага, че постановеният съдебен акт е недопустим, евентуално – неправилен. Поддържат се множество абсолютни и относителни възражения против дълга по записа на заповед като по същество се оспорват формираните от съда правните изводи.

В о.с.з. предявената въззивна жалба се поддържа.

Въззиваемата страна, чрез процесуалния си представил, оспорва основателността на предявената въззивна жалба.

За да се произнесе по спора, съдът съобрази следното:

Въззивната жалба е депозирана в срок, от надлежни страна, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Същата отговаря на императивните изисквания на чл.260 – 261 ГПК. На посоченото основание, жалбата е процесуално допустима.

Разгледана по същество, жалбата  е неоснователна по следните съображения:

Предявеният иск е с правно основание чл.422 ГПК и е предявен при спазване на особените процесуални изисквания на чл.415 вр. чл.414 ГПК, поради което е процесуално допустим. Обстоятелството, че по твърдения на ответниците, исковата молба е подадена от лице, чиято  надлежна представителна власт е възникнала впоследствие, няма релевантно значение за редовността на предявения иск. На основание чл.129, ал.5 ГПК поправената искова молба се смята за редовна от деня на подаването. На основание чл.125 ГПК искът се счита предявен  с постъпването на исковата молба в съда, независимо от наличието на нередовности в сезирането.

I. По поддържаните във въззивната жалба абсолютни възражения против  формата на изпълнителното основание: Вземането – предмет на заповедта за изпълнение е обективирано в запис на заповед от 17.12.2007 год., съдържащ  всички необходими реквизити по чл.535 ТЗ и произвеждащ обвързващо издателя „Д Б” ООД правно действие. Физическите лица П Д Д и Д И Д са положили подпис на лицевата страна на ценната книга, с отбелязването, че авалират задължението, поради което са пасивно-материално правно задължени по ефекта в качеството на поръчители. Поръчителството е учредено съобразно изискуемата по чл.438 ТЗ форма.

Кредиторът по абстрактното правоотношение е достатъчно индивидуализиран чрез визиране на фирменото наименование, правноорганизационната форма, седалище и адрес на управление. Касае се за кредитна институция по ЗКИ, банка, която е официално и публично оповестена в регистъра на БНБ – Списък на лицензираните банки и клонове на чуждестранни банки в Република България. Следователно, възраженията за липса на изискуем реквизит по чл. 535, т.5 ТЗ са неоснователни.

Падежът на записа е определен съобразно чл. 486, ал.1, т.1 ТЗ – т.е. „на предявяване”.  Изявлението, че сумата следва да се плати при предявяване в срок до три години и три месеца от издаването му съставлява съглашение по чл. 487, ал.1 ТЗ. Издателят може да определи по-дълъг или по-къс срок за предявяването на записа, респ. определеният срок има обвързващо действие спрямо кредитора по ефекта. Обстоятелството, че записът на заповед е издаден въз основа на каузално правоотношение, което не предвижда подобни модалитети на абстрактния дълг е правно ирелевантно.  Менителничното вземане, макар и функция на вземането по вътрешното правоотношение е принципно независимо.  Двете правоотношения съществуват паралелно и независимо. Кредиторът разполага с право на избор по кое от основанията да претендира удовлетворение, респ. вземанията му имат различно основание и могат да бъдат различни по размер и условия за изискуемост.

                        II. Неоснователни са поддържаните във въззивната жалба възражения за непредявяване на записа.  Задължението за заплащане на паричната сума е поето от издателя на записа на заповед, респ. от авалистите,  от момента на подписване на документа, а предявяването на плащане съставлява покана за изпълнение на поетото задължение. Независимо от начина на определяне на падежа, предвид положението на издателя на записа на заповед, който е платец по ефекта, непредявяването на записа на заповед за плащане не рефлектира върху възможността за принудително реализиране на вземането по изпълнителния титул срещу издателя и неговите авалисти. Непредявяването на записа на заповед за плащане в срок води до загубване на правата по него само по отношение на регресно отговорните лица - джирантите и техните авалисти. Това разбиране е в съответствие с изрично разпореденото в чл. 514, ал. 1 ТЗ. По приложението на чл. 514, ал. 1, т. 1 ТЗ практиката на ВКС е последователна, включително е налице и задължителна такава - ТР № 1/2005 г. на ОСГК; Решение № 1 от 1.03.2010 г. на ВКС по т. д. № 520/2009 г., II т. о., ТК;  Решение № 61 от 30.01.2009 г. на ВКС по гр. д. № 6485/2007 г., IV г. о., ГК.

       III. Пред въззивната инстанция ответниците поддържат и доводите си за пороци във волеобразуването на наследодателя поради „въвеждането му в заблуждение”.  Ответниците излагат, че „наследодателят е мислел, че подписва разписка за получена сума”  /молба вх.№ 26320/23.08.2013 год./. В първото съдебно заседание, страните са навели и твърдения, че фактическият състав  на твърдяния порок е осъществен и поради обстоятелството, че договорът за кредит не предвижда авалиране на даденото обезпечение и че предвижданият падеж на записа е 180 дни. 

                        Авалистът по записа на заповед се е задължил чрез едностранна сделка, по отношение на действителността на която са приложими общите правила за унищожаемостта на договорите - чл. 44 ЗЗД. Твърдяните пороци във волеобразуването обаче не са доказани.  Единственото релевантно доказателство са показанията на св. Пламен Димов, който е син, съответно брат на ответниците и лично задължено лице по ефекта в качеството на авалист. Свидетелят излага, че няма представа какво е подписвал, тъй като банката „хвърляла едно тесте документи” без разяснения. Отивал до банката, когато се налага да подписва необходимите документи, без „да прочита и думичка от това, което е разписвал”. Свидетелят няма непосредствени впечатления за представите, при които авалиста Д.Димов е подписал процесния запис.  Следователно - събраните гласни доказателства не удостоверяват осъществяване на фактическия състав твърдяните основания за унищожаемост поради измама /чл.29 ЗЗД/ или на грешка /чл. 28 ЗЗД/. 

                   Следва да се отбележи и че издаденият запис на заповед е предвиден изрично в договора за кредит като единствено обезпечение на дълга – чл.6. Предвидено е изрично и неговото авалиране от физическите лица П Д Д и Д И Д, явяващи се управители на търговското дружество – кредитополучател.   Отбелязването, че записът на заповед е за сума, включваща главница и лихви за 180 дни съставлява механизъм за определяне на размера на абстрактния дълг, а не предварителна договорка за падежа му. Договорът за кредит е подписан от двамата управители.  Сочените факти разколебават тезата на ответниците, че наследодателят им е бил въведен в заблуждение  за правното значение на подписвания документ, собственото си задължаване като авалист и параметрите на абстрактния дълг.

                   V. Неоснователно е и оплакването, че съдът не се е произнесъл по възражението за погасяване на задължението по давност -  чл. 531 ТЗ вр. чл.537 ТЗ. По заявено възражение за давност съдът не се произнася служебно – чл.120 ЗЗД, поради което това възражение е от категорията на процесуалните права, които се преклудират, ако не са упражнени в срока по чл. 370 ГПК. Разпоредбата на чл. 367, ал.2 ГПК определя реквизитите на писмения отговор на ответника, както и изисква изчерпване на възраженията срещу иска и обстоятелствата, на които те се основават. В този смисъл, правото на ответника да направи възражение за погасяване на вземането по давност се преклудира с изтичане на срока за отговор на исковата молба. Разглежданото възражение е наведено едва в първото по делото съдебно заседание под формата на уточнение на предявени възражения, че записът не е предявен за плащане и при пропускане на сроковете по чл. 514 ТЗ.  Възражението е ненадлежно въведено в процеса -  Решение № 177 от 26.10.2010 г. на ВКС по т. д. № 46/2010 г., II т. о.; Решение № 111/08.10.2010 г. по т. дело № 1068/2009 г.

                   Възражението е и неоснователно по същество. Ответниците твърдят, че процесният запис не е предявяван за плащане нито на издателя, нито на наследодателя – авалист. Горните твърдения противоречат на приобщените по делото писмени доказателства, удостоверяващи предявяване на вземането спрямо издателя в производството по несъстоятелност на „Д Б” ООД /заличен/, което поражда предвиденото в чл. 685а ТЗ правно действие. Записът е предявен и на ответниците чрез връчване на нарочни нотариални покани съответно на 07 и на 09.12.2010 год. Нотариалната покана съставлява допустим способ за предявяване на записа на заповед по арг. от чл. 592, ал.2 ГПК. Горното правило изрично се потвърждава и съобразно даденото разрешение в ТР №  1/28.12.2005 год. на ВКС по тълк. дело № 1/2004 год., ОСГК. Възражението за неавтентичност на положените подписи от името на ответниците не е доказано в процеса съобразно правилата за разпределение на доказателствената тежест по чл. 193, ал.3 ГПК. При това положение е очевидно, че 3 годишния давностен срок по чл. 531, ал.1 ТЗ не е изтекъл. Началото му съвпада с предявявянето на записа на наследниците на авалиста, респ. срока следва да се счита прекъснат с подаването на заявлението за издаване на заповед за изпълнение по чл. 410 ГПК на 21.01.2011 год. Прекъсването на давността следва от изричната разпоредба на чл. 116, б.”б” ЗЗД и настъпва чрез предявяване на разглеждания иск с правно основание чл.422 ГПК, като последния се счита предявен от датата на самото заявление за издаване на заповед за изпъленние. 

Дори обаче да се приемат за верни твърденията на ответниците за липсата на надлежно предявяване, то следва да се има предвид, че се касае за ценна книга, в която падежът е определен на предявяване – чл.486, ал.1, т.1 ТЗ. По волята на страните и на основание чл. 487, ал.1 ТЗ срокът за предявяване е удължен до три години и три месеца от издаването. Тригодишната погасителна давност по чл.531, ал.1 ТЗ при това положение започва да тече от изтичането на договорно определения срок за предявяване, а не от издаването на записа.  Противното разбиране би обезмислило предвидената възможност за договорно скъсяване или удължаване на срока за предявяване на записа по чл. 487, ал.1 ТЗ.

V.  Съгласно разпоредбата на чл.485 ТЗ, приложима на основание чл.537 ТЗ, авалистът отговаря както лицето, за което е поръчителствал, като задължението му е действително и когато задължението, за което е дадено, е недействително по каквато и да било причина, освен поради недостатък на формата. Разчитането на нормата на чл.485 ТЗ води до следните изводи:

Авалът е самостоятелно задължение, което възниква по силата на едностранното волеизявление на авалиста, независимо от задължението, което обезпечава. Предвид самостоятелния, неакцесорен характер на задължението на авалиста, той не може да противопоставя на приносителя на ефекта възраженията на авалата във връзка с каузалното правоотношение, обезпечено с менителничния ефект. Изключение е възможно в хипотезите, в които авалистът е страна по каузалното правоотношение, или когато приносителят на ефекта е недобросъвестен, или е извършил злоупотреба с право. Данните по делото не водят до извод за наличие на някое от посочените изключения, нито пък въззивниците се позовават на което и да е от тях.  Авалистът не е страна по договора за кредит, независимо, че е подписал същия в качеството на представител на кредитополучателя. Съобразно заключението на ССЕ, кредитирано от съда като компетентно и обективно дадено, размерът на изискуемия и непогасен дълг по кредитното правоотношение  възлиза на 34 047, 24 лева и съвпада по размер с претендирания астрактен дълг.

Установява се също, че кредиторът е загубил правата си да претендира плащане от длъжника - кредитополучател в инициираното производство по несъстоятелност. Издателят е предявил правата си по реда на чл. 685 и следв. ТЗ, но не е получил плащане поради прекратяване на производството по несъстоятелност в хипотезата на чл. 735, ал.1, т.2 ТЗ.  Издателят „Д Б” ООД понастоящем е заличен в ТР. Предвид изложеното, не е налице хипотезата на недобросъвестност на поемателя, изразяваща се в получаване на една и съща престация два пъти.

При формиране на изводите си относно относителните възражения на авалиста, съдът съобрази разрешенията на материално-правните въпроси, дадени с Решение № 5 от 09.02.2010г. по т.д.№ 268/2009г. на ВКС, ІІ т.о. /за правната същност на авала/ и Решение № 17 от 21.04.2011г. на ВКС по т.д.№ 213/2010г. – ІІ т.о. /относно недопустимостта авалистът да противопоставя на приносителя на менителничния ефект възражения, произтичащи от каузалното правоотношение между него и издателя на записа на заповед/.

Не могат да се черпят доводи и от факта, че вземането по договора за кредит е предявено в по-малък размер от банката - кредитор в производството по несъстоятелност на „Д Б” ООД, респ. в този си размер е включено в одобрените от съда списъци по чл. 685, ал. 1 ТЗ и чл. 688, ал. 1 ТЗ. В чл.513, ал.1 и 2 от ТЗ е посочено изрично, че лицата, които са издали, приели и джиросали менителницата, или са поели поръчителство, са солидарно отговорни към приносителя, който може да предяви исковете си срещу всички тях, заедно или поотделно, без да се съобразява с реда, по който са се задължили. От този принцип следва и че кредиторът разполага с право на избор срещу кой от задължените лица да насочи претенциите си и в какъв размер, стига да не се нарушават общите правила за добросъвестност и забрана за злоупотреба с права.

         VI. Възраженията, че авалистът не е получил суми по кредитното правоотношение, имат недопустим характер. Авалът е специфично за менителничните сделки обезпечение, с което авалистът е поел абстрактното и безвъзмездно задължение да изпълни менителничния дълг на друго лице. На посоченото основание, коментираното възражение е недопустимо при насочен срещу авалиста пряк менителничен иск. 

                   С оглед на изложеното, съдът намира, че наведените във въззивната жалба оплаквания са неоснователни.

Постановеното решение на ОС – Варна е правилно и законосъобразно. При първоинстанционното разглеждане на делото, ответниците са навели и множество допълнителни правни и фактически доводи, в отговора на които настоящият състав препраща към мотивите на ВОС, на основание чл. 272 ГПК.

                   Въззиваемата страна не е претендирала разноски, поради което съдът не присъжда такива.

Така мотивиран, съдът

 

Р Е Ш И:

 

ПОТВЪРЖДАВА решение № 42/14.01.2013 год., постановено по т.д.№ 3191/2011 год. по описа на ВОС.

РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване в 1-месечен срок от връчването му на страните пред ВКС при условията на чл. 280, ал.1 ГПК.

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                                               ЧЛЕНОВЕ: