Р     Е    Ш     Е     Н    И    Е

 

 

86/ 02.04.2015 година                           град Варна

 

                                      В   ИМЕТО    НА    НАРОДА

 

     Апелативен съд – Варна             търговско  отделение

на десети март                                                      година 2015

в закрито заседание в състав :

 

                                           ПРЕДСЕДАТЕЛ : В.Аракелян                                                                ЧЛЕНОВЕ          :  М.Недева                                                                                       А.Братанова

при секретаря :  Е.Т.                                                                               

като разгледа  докладваното от съдията М.Недева в.т.д. № 23 по описа  на Варненския апелативен съд за 2015г., за да се произнесе, взе пред вид следното :

Производството по делото  е по реда на чл. 258 и сл. от ГПК.

Образувано е по подадена въззивна жалба от „Хранкомерс ЦБА-ООД” ООД гр. София срещу решение № 34/07.11.2014г. на Разградския окръжен съд, постановено по т.д. № 55/2013год.,  с което е отхвърлен като неоснователен и недоказан предявения от дружеството иск с правно основание чл.26. ал.1 от ЗЗД за установяване нищожност на  сключения между него и Община Разград договор за концесия от 14.10.2005г., както и предявения с правно основание чл.92 ЗЗД частичен иск за намаляване размера на дължимата неустойка поради прекомерност. По съображения, изложени в жалбата, моли съда да отмени обжалваното решение и вместо него постанови друго, по съществото на спора, с което да уважи предявените искови претенции.

Допуснатото от първоинстанционния съд  съществено нарушение на съдопроизводствените правила  се свежда до отказа му да изчисли законната лихва върху неплатената част от концесионното възнаграждение без помощта на съдебно-счетоводна експертиза, липсата на данни за размера на която лихва според въззивника е основанието, на което искът му за прогласяване на нищожност на неустоечната клауза по

т.10.1 от Договора за концесия от 14.10.2005г. поради противоречие със закона и правилата на добрите нрави е отхвърлен като неоснователен и недоказан. В представената по делото счетоводна справка, изходяща от Община Разград и неоспорена от ищеца, е  посочен размера на невнесените в срок суми и периода на забавата. При наличието на общодостъпен софтуеър за изчисляване на законната лихва на съда не са му били необходими специални знания за определяне на размера й. Счита за фрапиращи размерите на договорената неустойка. Така за забавено плащане в размер на 1 500лв за 2010г. неустойката е 11 220лв, начислена за периода 01.04.2010г. – 17.04.2012г., като размера на законната лихва за същия период е 317,49лв, т.е. – 35 пъти по-малко. Решението е  и необосновано, тъй като изводите на съда са направени в противоречие с правилата на формалната логика. При постановяването му е нарушен и материалният закон : не е зачетена тезата на ищеца, че неустоечната клауза противоречи на правилата на добрите нрави и закона, поради което на осн.чл.26 ЗЗД е нищожна и като такава на осн.чл.26 ал.4 ЗЗД се замества от повелителните разпоредби на закона – чл.86 ал.1 ЗЗД – при забава в плащанията си длъжникът дължи законната лихва, чийто размер се определя от Министерския съвет. Не са съобразени функциите на неустойката, нито принципа за справедливост в гражданските и търговските отношения. Неустойката следва да се приеме за нищожна, ако единствената цел, за която е уговорена, излиза  извън присъщите й обезпечителна, обезщетителна и санкционна функция, като преценката за тази нищожност се прави към датата на сключване на договора. Претендира разноски за двете инстанции.

Въззиваемата страна счита жалбата за неоснователна и моли съда да потвърди обжалвания съдебен акт като правилен и законосъобразен.

Съдът, за да се произнесе по съществото на въззива, прие за установено следното :

Предявен е иск  с правно основание чл.26 ал.1 пр.1 и пр.3 от ЗЗД за установяване нищожност на постигнатата между страните договореност по т.10.1 от Договора за концесия №263/14.10.2005г. за заплащане от концесионера на неустойка за забава в плащането на

годишното концесионно възнаграждение по т.4 и във влагането в обекта на договорената инвестиция по т.6.3 от договора, като основанието за претендираната нищожност се извежда от противоречието на договорената неустойка  с добрите  нрави, изразяващо се  в   неопределеност на максимално дължимия й  размер и неопределеност на срока, за който се начислява, както и поради противоречието ѝ със   закона, предвид новелата на  чл.86 ЗЗД. В условията на евентуалност е предявен иск с правно основание чл.92 ЗЗД за намаляване размера на дължимата неустойка до размера на законната лихва, действаща в страната – частичен иск от  2 500лв от общо 35 980,23лв.

Страните не спорят, че въз основа на сключения между тях    Договор за концесия № 263/14.10.2005г.  ищецът, в  качеството си на концесионер се  задължил да ползва предоставения на концесия имот за обществени нужди на населението, като в тази връзка извърши   надстрояване на съществуващата в имота сграда и  реконструира  същата в  заведение (бистро, кафе или магазин), ведно с изграждане на необходимите водопроводни, канализационни и ел. инсталации, заложени в одобрен от концедента комплексен план, да изгради подходящо парково осветление, благоустрои и озелени прилежащия парков район, както и да вложи  в имота инвестиции на обща стойност от 196 750,00лв. и  да заплаща на концедента годишно концесионно възнаграждение в размер на 2 050,00лв., платимо по банков път в срок до 31.03. на съответната календарна година, ежегодно актуализирано при съобразяване със статистически отчетения индекс на инфлация.

Ищецът не оспорва и осъществената от него забава в плащането на дължимото концесионно  възнаграждение за 2010г., 2011г. и 2012г., нито размерите на забавата по дати така, както са отразени в предоставената от Община Разград Справка – л.73. От това доказателства е видно, че изплащането на възнаграждението за 2010г. , с падеж 31.03.2010г., е започнало след 18.04.2012г. и е реализирано на части, със съответната забава,  противно на уговореното в договора. За посочения период концедентът  многократно е уведомявал ищеца   за допуснатата забава в плащането, като същевременно му е предоставял допълнителен, извън договора, срок за погасяването му - писмо изх.№ 26-00-12591/19.11.2010г., връчено   на ищеца на 22.11.2010г.; писмо изх.№ 262-00-111.1/1.02.2011, връчено  на 2.02.2011г.; писмо изх.№ 26-00-111.2/10.06.2011г., връчено на 13.06.2011г. и писмо изх.№ 26-00-1167.1/18.10.2011г.

Както в хода на процеса, така и извънсъдебно  - със свое  писмо вх.№ 26-001167.2/28.10.2011г. - л.90,    ищцовото дружество не оспорва неизпълнението на задължението си за заплащане на концесионното възнаграждение, като в същото време твърди, че клаузата по чл.10.1 от Договора за концесия е нищожна поради противоречието й с добрите нрави и закона, позовавайки се на начина, по който тя е определена в т.10.1 от договора – за всеки просрочен ден  се дължи неустойка от 1 %  върху годишното концесионно възнаграждение, т.е. – без определен краен размер и  срок за начисляването й.

В постановеното по реда на чл.291 ГПК решение № 4/25.02.2009г. по т.д. № 395/2008г. на ВКС, I т. о. е прието, че клаузата за неустойка за забава по търговска сделка, сключена между търговци, би могла да бъде прогласена за нищожна на основание чл.26 ал.1 пр.3 ЗЗД, ако в конкретния случай уговорките относно вида на задължението и на неизпълнението, начина и базата за начисляването на неустойката и други критерии, посочени в договора, са определени извън нравствената допустимост, както и че единствено липсата на краен предел като срок, до който се начислява неустойката, не накърнява добрите нрави. В същия смисъл са и разясненията, дадени в Тълкувателно решение № 1 от 15.06.2010 г. на ОСТК на ВКС по тълк.дело № 1/2009г. , съгласно които неустойката следва да се приеме за нищожна, ако единствената цел, за която е уговорена, излиза извън присъщите й обезпечителна, обезщетителна и санкционна функции. Прекомерността на неустойката не я прави a priori нищожна поради накърняване на добрите нрави, а се преценява към момента на неизпълнение на договора, чрез съпоставяне с вече настъпилите от неизпълнението вреди. Ето защо не е нищожна неустойка, която е уговорена без краен предел или без фиксиран срок, до който тя може да се начислява, тъй като преценката за накърняване на добрите нрави поради свръхпрекомерност не може да се направи към момента на сключване на договора.

Освен това преценката за нищожност на неустойката поради накърняване на добрите нрави следва да се прави за всеки конкретен случай, като се използват няколко критерия, като например – естеството и размера на задължението, което обезпечава, нейния вид – компенсаторна или мораторна, съотношението между нейния размер и очакваните от неизпълнението на задължението вреди.

Съотнасяйки горепосочените принципни положения и критерии към процесния случай, съдът съобразява, че процесната неустойка е мораторна по характера си и е уговорена за забавено изпълнение на парично задължение за заплащане на концесионно възнаграждение. Самият факт на договарянето й без краен предел и фиксиран  срок сам по себе си не е достатъчен да обоснове тезата за излизане извън границите на нравствената допустимост, без да бъде доказано твърдението, че надвишаващият реално претърпените от концедента вреди от забавата в изпълнението на паричното задължение нейн размер предпоставя неоснователно обогатяване на лицето, в чиято полза е уговорена. Но дори и да бъде доказан по-ниския размер на действително претърпените от концедента вреди в сравнение с уговорената в негова полза обезвреда за забава, следва да се отчете и санкционната функция на неустойката. Такова твърдение за многократно по-ниски по размер понесени реално вреди се поддържа като основно във въззивната жалба, но не в хипотезата на нарушаване на правилата на добрите нрави, а като противоречие със закона – чл.86 ЗЗД, предпоставяйки, че тези реално претърпени от концедента вреди от забавеното изпълнение на концесионера се съпоставят със законната лихва за периода на забавата. С тази теза съдът не може да се съгласи, изхождайки от законово установените функции на неустойката в сравнение с тези на мораторната лихва, които освен обезщетителна и обезпечителна, включват и санкционната такава, разгледана в контекста на свободата на договаряне и справедливостта в търговските договорни отношения, основана на задължението за добросъвестно изпълнение на поетите по договора задължения.

В процесния случай съдът съобразява и обстоятелството, че уговорената в т.10.1. от концесионния договор неустойка е за две ясно разписани задължения на концесионера – да заплаща годишно концесионно възнаграждение и да вложи договорените инвестиции в обекта, предоставен на концесия. Тези две задължения, както и всички останали по концесионния договор, са поети от концесионера доброволно, в резултат на участието му в законово регламентирана концесионна процедура, което участие имплицитно предпоставя предварителното му съгласие да изпълнява добросъвестно поетите по договора задължения. В този смисъл той не може да черпи права от собственото си неправомерно поведение.

По изложените по – горе съображения предявеният иск се явява неоснователен и следва да бъде отхвърлен.

Неоснователен е и  предявеният в условията на евентуалност иск за намаляване на дължимата неустойка поради прекомерност.  Процесният концесионен договор е търговска сделка, сключена между търговци, спрямо която е приложима разпоредбата на чл.309 ТЗ. От своя страна правилото на чл.309 ТЗ е императивно и не може да бъде дерогирано от страните по сделката. То е специален закон, който отменя общия – чл.92  ал.2 пр.1 ЗЗД . В този смисъл съществува законова забрана за намаляване на неустойката поради прекомерност, уговорена между търговци по търговска сделка.

Поради изцяло съвпадение на фактическите констатации и правни изводи на двете инстанции, обжалваното решение се потвърждава. На осн.чл.272 ГПК съдът препраща към мотивите на обжалвания съдебен акт, като ги прави част от настоящото решение.

Въззиваемата страна не е направила искане за присъждане на разноски, поради което съдът не присъжда такива.

Водим от горното, съдът

Р      Е       Ш      И       :

ПОТВЪРЖДАВА решение № 34/07.11.2014г. на Разградския окръжен съд, постановено по т.д. № 55/2013год.

Разноски не се присъждат.

Решението може да се обжалва пред ВКС на РБ в едномесечен срок от съобщаването му по реда на чл.280 ал.1 ГПК.

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ :                          ЧЛЕНОВЕ :