Р Е Ш Е Н И Е № 122

 

Гр.Варна, 02.06. 2017 год.

 

В   И М Е Т О   Н А   Н А Р О Д А

 

ВАРНЕНСКИЯТ АПЕЛАТИВЕН СЪД, търговско отделение, в публично съдебно заседание на трети май, през две хиляди и седемнадесета година в състав:

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ: РАДОСЛАВ СЛАВОВ

ЧЛЕНОВЕ: ЖЕНЯ ДИМИТРОВА

         ДАРИНА МАРКОВА

 

При участието на секретаря Д.ЧИПЕВА, като разгледа докладваното от съдия Ж.ДИМИТРОВА в.т.д. 24 по описа за 2017 год., за да се произнесе, взе предвид:

 

Производството е по реда на чл.258 и сл. ГПК.

Образувано е по постъпила въззивна жалба от „АНТИК ЛОДЖ ВЪРБАК” ООД срещу решение № 124/14.11.2016 година по т.д.№ 70/2016 г. по описа на Окръжен съд – Шумен, с което е признато за установено, че „Антик лодж Върбак” ООД с. Върбак община Хитрино област Шумен, ЕИК 201749556 със седалище и адрес на управление с. Върбак ул. Добри Войников № 2 дължи на С А Н– поданик на Обединено кралство Великобритания и Северна Ирландия сумата от 110 953,20 лева (сто и десет хиляди деветстотин петдесет и три лева и двадесет стотинки), представляваща левовата равностойност на сумата от 40 000 британски паунда, предоставени в заем, за които е издадена заповед за изпълнение № 1449 от 3.11.2015 г. по ч. гр. дело № 2806/2015 г. на Шуменския районен съд, ведно със законната лихва върху тази сума, считано от 02.11.2015 г. – датата на подаване на заявлението за издаване на заповед за изпълнение, до окончателното изплащане, както и сумата от 18 667,28 лева (осемнадесет хиляди шестстотин шестдесет и седем лева и двадесет и осем стотинки), представляваща левовата равностойност на сумата от 6600 британски паунда, дължима договорна лихва върху сумата от 40 000 британски паунда по договор за заем, за които е издадена заповед за изпълнение № 1449 от 3.11.2015 г. по ч. гр. дело № 2806/2015 г. на Шуменския районен съд и е осъдено „Антик лодж Върбак” ООД с. Върбак община Хитрино област Шумен да заплати на С А Нразноски по делото в размер на 2592,41 лева.

Твърди се във въззивната жалба, че решението е неправилно, по следните съображения: Не съществуват разписки от издателя към поемателя, които да потвърдят, че заемът е бил получен. Не съществуват разписки от издателя към поемателя, които да потвърдят, че заемът е получен. Процесната  запис на заповед не съдържа признание за получена сума, нито данни за вида и характера на каузалните отношения, които обезпечава. Моли съдът да постанови решение, с което отмени решението на първоинстанционния съд и вместо него постанови друго по съществото на спора, с което отхвърли предявените искове.

Въззиваемата страна С А. Н е депозирала писмен отговор. 

Съдът по предмета на спора съобрази следното:

Предявен e иск с правно основание чл.422 ГПК.

В исковата си молба от 05.02.2016 година ищецът С А Низлага, че на 15.08.2012 година ответникът „Антик лодж върбак“ ООД е издал запис на заповед с уговорка без протест и разноски, с който е поел безусловното и неотменимо задължение да заплати на поемателя сумата от 46 600 британски паунда или равностойността им в левове към датата на падежа 08.08.2015 година. Записът на заповед е с падеж на определен ден и предвид настъпването на съответния падеж вземането по ефекта е изискуемо и ликвидно. Предвид настъпване на изискуемостта е депозирано заявление за издаване на заповед за незабавно изпълнение на парично задължение въз основа на документ по реда на чл.417 ГПК, постъпило на 02.11.2015 година. С оглед постъпилото възражение за ищец се поражда правния интерес да предяви установителен иск, с което да се признае за установено, в отношенията между страните, че ответника дължи по записа на заповед сумата от 129620.48 лева, представляваща левовата равностойност на 46 600 британски паунда , ведно със законната лихва върху сумата, считано от датата на подаване на заявлението – 02.11.2015 година до окончателното изплащане на задължението, ведно с разноските в заповедното производство в размер на 2592.41 лева, представляващи държавна такса. С оглед постъпилото възражение обосновава наличието на каузално правоотношение по договор за заем от 08.08.2012 година в размер на 40 000 британски паунда, като дължимата лихва е в размер на 16.5% за тригодишния период или сумата от 6600 паунда. Поради не плащане, кредиторът е упражнил гарантираните си права в заповедно производство въз основа на издадения запис на заповед. В съдебно заседание и с писмено становище ищецът, чрез процесуалния си представител, поддържа предявеният иск. По същество моли съда да постанови решение, с което да уважи предявеният иск и му присъди направените по делото разноски.

Ответникът „Антик лодж върбак“ ООД оспорва предявеният иск. Твърди, че не дължи суми по каузалното правоотношение, тъй като суми не са предавани. При твърдяна връзка между записа на заповед и договора за заем твърди, че самия запис на заповед не доказва предаването на сумата.

В представения отговор /л.28/ от първоинстанционното дело твърди, че представения договор и запис на заповед са фиктивни и симулативни, като издаването е станало не по рано от месец април на 2013 година когато Нортън не е имал представителна власт по отношение на дружеството. Твърди се, че датата на договора за заем е 08.08.2012 година, но на тази дата Пол Нортън не е бил на територията на Обединеното кралство, а е бил в България. По същество моли предявеният иск да бъде отхвърлен като неоснователен и му бъдат присъдени направените по делото разноски.

Съдът, след съвкупна преценка на представените по делото доказателства приема за установено следното от фактическа и правна страна:

Липсва спор между страните и се установява от представеното ч.гр.д.2806 по описа за 2015 година на ШРС, 17-ти състав, че е уважено заявление за издаване на заповед за незабавно изпълнение и изпълнителен лист от С А Нсрещу „Антик лодж върбак“ ООД за сумата от 129 620.48 лева по издаден запис на заповед.

Към заявлението е приложен и записа на заповед, от който е видно, че „Антик лодж Върбак“ е поел неотменимото и безусловно задължение да заплати на 08.08.2015 година сумата от 129 620.48 лева, представляваща левовата равностойност на 46600 британски паунда.

Автентичността на подписите на ответника на записа на заповед и на договора за заем не са оспорени. Договорът е на английски език, който е роден на страните.

От заключението на допуснатата по делото съдебно – счетоводна експертиза, прието като обективно и компетентно дадено и не оспорено от страните по делото, се установява, че в счетоводството на ответника не е отразено получаване на такива суми, както и отразяване на задължение към ответника.

От представената разписка /л.18/ по делото, автентичността на подписа, на която също не е оспорена се установява, че на 15.08.2012 година Пол Кевин Нортън, в качеството на управител на „Антик лодж Върбак“ ООД е получил от С Нсумата от 40 000 паунда съгласно договор за заем. 

Гореустановената фактическа обстановка обуславя следните правни изводи:

Редовното сезиране, за което съдът във всяка фаза е длъжен служебно да упражнява контрол обезпечава процесуалните възможности страните да се защитят чрез формиране на доводи и предявяване на доказателствени искания. Въззивният съд, като инстанция по съществото на спора следва да извърши собствена самостоятелна проверка за редовността на исковата молба, съобразно процесуалното задължение по чл.129, ал.1 ГПК, предпоставящо решение по съществото на спора при редовно сезиране.

Предметът на делото е спорното материално субективно право, което се въвежда в процеса чрез правните твърдения на ищеца, съдържащи се в исковата молба. Съобразно диспозитивното начало предметът се определя от ищеца, като той очертава спорното право, чрез основанието и петитума на иска. Белезите, които индивидуализират субективните права са правопроизводящият факт, съдържанието на правото и носителите на правоотношението. Тези белези ищецът е длъжен да посочи чрез основанието и петитума на иска, защото без уточнен предмет на делото исковият процес не може да се развие.

При определяне правната квалификация на иска, съдът  е длъжен да изхожда от твърденията на ищеца и при наличие на неясноти, с оглед принципа на служебното начало да задължи ищеца да отстрани нередовностите на исковата молба.

Първоинстанционният съд е разменял книжа и постановил определение за проекто-доклад по нередовна искова молба.

Заповедта за незабавно изпълнение и изпълнителен лист са издадени по заявление по ч.гр.д.2806/15 година по описа на ШРС по чл.417, т.9 ГПК, въз основа на издадена запис на заповед с падеж 08.08.2015.

Поради подаденото възражение заявителят е депозирал искова молба, в която е изложил фактите относно издаването на заповед за незабавно изпълнение по записа на заповед и е уточнил откъде произтича вземането. Съдът е дал правна квалификация на предявените искове чл.240, ал.1 и 2 ЗЗД.

Съгласно т.2 от ТР 1/13 година на ОСГТК на ВКС, въззивният съд е длъжен да даде указания относно релевантните факти и разпредели доказателствената тежест и укаже на страните да ангажират съответните доказателства с оглед необходимостта съдебното решение по съществото на спора да кореспондира с приложимия за случая материален закон.

Предмет на иска по чл.422 ГПК е вземането, но същото следва да кореспондира със заявеното в заповедното производство, а именно по запис на заповед, поради което и въззивният съд, с цел осигуряване правилното приложение на материалния закон следва да разпредели доказателствената тежест по вземането по запис на заповед, което е извършено с определението на съда от 03.04.2017 година.

Предявен е иск с правно основание чл.422 ГПК. На осн. чл.146 ГПК, в тежест на ищцовата страна е да установи наличието на издадена заповед за незабавно изпълнение и постъпило възражение от страна на длъжника, както и наличие на валидно менителнично правоотношение, с оглед издаването на заповед за незабавно изпълнение, въз основа на запис на заповед. Установява се издаването на заповед за незабавно изпълнение и постъпило възражение от страна на длъжника.

Представена е запис на заповед, която съдържа необходимите реквизити по чл. 535 ТЗ. Записът валидно удостоверява поето задължение от ответника за заплащане на определена сума с уговорен срок за плащане – 08.08.2015 година. Предвид изложеното съдът намира, че считано от 01.06.2010г задължението по записа е станало изискуемо.

В отговора на исковата молба ответникът е заел позиция, че поетото задължение по записа на заповед е фиктивно и симулативно. Такива твърдения са наведени и относно представеният от ищеца договор за заем. Подържано е общото възражение, че ответника няма никакви отношения с ищеца и не му дължи сумата по записа на заповед на никакво основание, поради което записът на заповед е издаден без правно основание, което да обезпечава и гарантира, тъй като не е подписан от лицето, към дата, към която е имал представителна власт. Ответното дружество е нямало основание и воля да поеме задължение да заплати на ищеца сумата по записа на заповед, поради което материализираното в него волеизявление е недействително, а зад абстрактната сделка не стои конкретно каузално правоотношение, тъй като и представеният договор за заем е симулативен.

По основателността на иска от значение за изхода на делото е процесуалноправния въпрос относно разпределението на доказателствената тежест в производство по иск с правно основание чл. 422, ал. 1, вр. с чл. 417, т. 9, предл. първо от ГПК с предмет установяване съществуването на вземане на ищеца – поемател по запис на заповед, след издадена в негова полза заповед за изпълнение и подадено срещу същата възражение по реда на чл. 414, ал. 1 от ГПК от издателя на записа на заповед, който въпрос следва да се разреши в съответствие със задължителната практика на ВКС, така както кръгът на същата е определен в т. 2 от ТРОСГТКВКС № 1/2010 г. по тълк.д. № 1/2009 г.

Съобразно разрешенията, дадени в т. 17 от ТРОСГТКВКС № 4/2014 г. по тълк.д. № 4/2013 г., предметът на делото по иска, предявен по реда на чл. 422 ГПК, се определя от правното твърдение на ищеца в исковата молба за съществуването на подлежащо на изпълнение вземане, за което е издадена заповедта за изпълнение, а подлежащото на изпълнение вземане в хипотезата на издадена заповед за изпълнение по чл. 417, т. 9 ГПК въз основа на запис на заповед е вземането по редовен от външна страна менителничен ефект. При редовен от външна страна менителничен ефект и направено общо оспорване на вземането от ответника, ищецът не е длъжен да сочи основание на поетото от издателя задължение за плащане и да доказва възникването и съществуването на вземане по каузално правоотношение между него като поемател и длъжника-издател по повод или във връзка с което е издаден записът на заповед. С въвеждането на твърдения или възражения от поемателя или от издателя за наличието на каузално правоотношение, по повод или във връзка с което е издаден редовният запис на заповед, се разкрива основанието на поетото задължение за плащане или обезпечителния характер на ценната книга. Само в последната хипотеза в производството по чл. 422 ГПК на изследване подлежи и каузалното правоотношение доколкото възраженията, основани на това правоотношение, биха имали за последица погасяване на вземането по записа на заповед, като по правилото на чл. 154, ал. 1 ГПК за разпределение на доказателствената тежест всяка от страните доказва фактите, на които основава твърденията и възраженията си, и които са обуславящи за претендираното, съответно отричаното право - за съществуването, респ. несъществуването на вземането по записа на заповед. При липса на спор между страните относно наличието на конкретно каузално правоотношение, чието изпълнение е обезпечено с издадения запис на заповед, съдът разглежда заявените от ответника - длъжник релативни възражения, а ако страните спорят относно конкретното каузално правоотношение и връзката му с издадената ценна книга, като сочат различни каузални правоотношения, по повод или връзка с които е издаден записът на заповед, съдът обсъжда в мотивите на решението този въпрос. При доказана връзка между записа на заповед и конкретно каузално правоотношение, независимо от коя страна е въведено в делото, съдът разглежда заявените от длъжника релативни възражения, относими към погасяване на вземането по издадения запис на заповед. При въведено твърдение на ищеца с исковата молба по чл. 422 ГПК, че вземането му по издадената заповед за изпълнение произтича от конкретно каузално правоотношение, изпълнението по което е било обезпечено с издадения запис на заповед, не се променя предметът на делото. Ищецът - кредитор сочи обезпечителната функция на записа на заповед спрямо каузалното правоотношение, като доказва вземането си, основано на менителничния ефект. При заявени релативни възражения от ответника се прилагат правилата за разпределение на доказателствената тежест.
В съзвучие с така установеното в т. 17 от ТРОСГТКВКС № 4/2014 г. по тълк.д. № 4/2013 г., в производства по чл. 290 от ГПК са постановени и поредица задължителни, съобразно разрешенията, дадени в т. 2 от ТРОСГТКВКС № 1/2010 г. по тълк.д. № 1/2009 г., непротиворечиви решения на касационната инстанция (Решение № 17/16. 02. 2015 година по т.д. № 116/2014 г. по описа на ВКС, ТК, Второ т.о., Решение № 66/28. 07. 2015 година по т.д. № 378/2014 г. по описа на ВКС, ТК, Второ т.о., Решение № 179/04. 03. 2015 година по т.д. № 3747/2013 г. по описа на ВКС, ТК, Второ т.о., Решение № 12/30. 01. 2015 година по т.д. № 2714/2013 г. по описа на ВКС, ТК, Първо т.о.)

Възраженията на ответника-издател на записа на заповед са се свели до твърденията, че не е налице поето задължение по записа на заповед, че нямат отношения с ищеца и не му дължат сумата по записа на заповед на никакво основание, поради което записът на заповед е издаден без правно основание, което да обезпечава и гарантира, като конкретните възражения срещу действителността на договора за заем са релевирани по повод наведените твърдения от поемателя-ищец за наличието на каузално правоотношение по повод или във връзка с което е издаден редовният запис на заповед.

Възраженията на ответника по делото следва да се квалифицират като общо оспорване на вземането по записа на заповед, което общо оспорване, с оглед указанията в т. 17 от Тълкувателно решение № 4/18. 06. 2014 г. по т. д. № 4/2013 г. на ОСГТК на ВКС не създава задължение за ищеца да сочи и да доказва каузално правоотношение, като основание за възникване на вземането, чието съществуване е доказано с редовния от външна страна и действителен, представен по делото запис на заповед. Направеното оспорване касае датата на документа, а същата като лице, което е направило изявлението го обвързва.

Ответника не е доказал да е погасил вземанията на поемателя по записа на заповед, чрез плащане или друг предвиден в закона способ, от което следва, че тези вземания на поемателя съществуват, а предвид настъпилия падеж на записа на заповед - че същите са и изискуеми, и подлежат на изпълнение.

Дори и да се приеме, с оглед наведените твърдения от ищеца, че издадената запис на заповед е с обезпечителна функция, същата има за предмет да създаде статут на привилегирован ред за кредитора по каузалното правоотношение, в чиято полза е договорено издаването на полицата, да снабди обезпечаваното вземане на извънсъдебно изпълнително основание със заповед за изпълнение и от тук – да поиска допускане на предварителното му изпълнение. Следва да се отбележи, че обезпечителният характер на полицата, извън законовата привилегия, не може да внесе допълнително изменение в обезпечаваното каузално правоотношение. Съдържанието на последното се определя в съответствие с изразената по него воля на страните.

При доказаност на обезпечителната функция при записа на заповед съдържанието на менителничното правоотношение се определя на основата и в пределите на съдържанието на обезпечаваното каузално правоотношение.

Договорът за заем е реален договор, поради което за да възникне задължението за връщане на сумата, следва да се установи нейното предаване.

Направеното възражение, че липсва предаване на заетата сума  се опровергава от представената разписка, изходяща от управителя на дружеството, в която същият удостоверява получаването на сумата. Не са наведени

Предвид изложеното съдът счита, че по делото е установено наличието на ликвидни и изискуеми парични задължения на ответника за сумата, за която е издадена заповед №1449/03.11.2015г. за изпълнение на парично задължение въз основа на документ по чл. 417 от ГПК по ч.г.д.№7975/2013г. на ВРС, ХХХ състав и искът се явява основателен.

На осн. т.2 от ТР 1/2013 година на ОСГТК на ВКС решението на първоинстанционния съд не кореспондира с приложимия за случая материален закон, поради което следва да бъде отменено поради неговата материална незаконосъобразност, а вместо него постановено друго, с което искът бъде уважен.

На осн. чл.78, ал.1 ГПК, с оглед изхода на спора и направеното искане за присъждане на разноски ответника следва да бъде осъден да заплати сумата от 2592.41 лева, направени разноски, представляващи държавна такса.

Въпреки направеното искане за присъждане на разноски в заповедното производство първоинстанционният съд е пропуснал да се произнесе по направеното искане, като оплакване в тази насока не е направено, поради което и пропускът му не може да бъде поправен  пред настоящия съд.  

По изложените съображения Варненският апелативен съд

 

Р Е Ш И:

 

ОТМЕНЯ решение № 124/14.11.2016 година по т.д.№ 70/2016 г. по описа на Окръжен съд – Шумен, като вместо него ПОСТАНОВЯВА

ПРИЗНАВА ЗА УСТАНОВЕНО в отношенията между страните, по предявен иск с правно основание чл. 422 вр. чл.124 от ГПК, че ответника „Антик лодж Върбак“ ООД, ЕИК 201749556, със седалище и адрес на управление с.Върбак, Община Хитрино, Област Шумен, ул.”Добри Войников“, 2, представлявано от П Т Сдължи на С А Нсумата от 129620.48 лева,  представляваща не издължена главница по запис на заповед от 15.08.2012г., ведно със законната лихва върху главницата, считано от подаване на заявлението в съда – 02.11.2015г. до окончателното й изплащане, за които суми е издадена заповед за незабавно изпълнение №1449/03.11.2015г. по реда на чл.417 от ГПК по ч.гр.д.№2806/2015г. на ШРС, ХVII състав, на основание чл. 422 във вр. чл. 124, ал.1 от ГПК.

ОСЪЖДА  „Антик лодж Върбак“ ООД, ЕИК 201749556, със седалище и адрес на управление с.Върбак, Община Хитрино, Област Шумен, ул.”Добри Войников“, 2, представлявано от П Т Сда заплати на С А Нсумата  от 2592.41 лева, представляващи държавна такса.

Решението подлежи на обжалване пред Върховен касационен съд в 1-месечен срок от получаване на съобщението до страните.

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                ЧЛЕНОВЕ: