Р Е Ш Е Н И Е № 148

 

Гр.Варна, 27.06.2017 год.

 

В   И М Е Т О   Н А   Н А Р О Д А

 

ВАРНЕНСКИЯТ АПЕЛАТИВЕН СЪД, търговско отделение, в публично съдебно заседание на шести юни, през две хиляди и седемнадесета година в състав:

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ: РАДОСЛАВ СЛАВОВ

ЧЛЕНОВЕ:   ДАРИНА МАРКОВА

         ЖЕНЯ Д.А

При участието на секретаря Е.Т. като разгледа докладваното от съдия Ж.Д.А в.т.д. 246 по описа за 2017 год., за да се произнесе, взе предвид следното:

 

Производството е по реда на чл.258 и сл. ГПК.

Образувано е по въззивна жалба на Д.С.А.  срещу решение № 937/04.12.2015 година, постановено по т.д. № 651/2015год. по описа на Окръжен съд Варна, В ЧАСТТА, с която е прието за установено, че  Д.С.А., ЕГН **********,*** дължи на  „ТРИО ИНВЕСТ” ООД, ЕИК 121077677, със седалище и адрес на управление гр. София, район „Средец“, ул. „Г.С. Раковски”, № 132, вх. А, ап. 3, представлявано от Р. Д. Д., сумата 99980.00 евро (деветдесет и девет хиляди деветстотин и осемдесет евро), представляваща неиздължена главница по Договор за паричен заем от 16.02.2009 г. и Анекси към него № 2, 3, 4, и 5, сумата 21560.00 евро (двадесет и една хиляди петстотин и шестдесет евро), представляваща общ размер на възнаградителна лихва, на осн. чл. 5, ал. 1 от Договора, при общ период 16.02.2009 г. – 16.02.2010 г., сумата 41976.75 евро (четиридесет и една хиляди деветстотин седемдесет и шест евро и 75 евроцента), договорна неустойка на основание чл. 12 от Договора, за периода 17.02.2011 г. - 27.01.2012 г., ведно с обезщетение за забава в размер на законната лихва върху всички претендирани суми, считано от датата на подаване на заявлението в съда – 27.01.2012 г. до окончателното изплащане, чл. 422, ал. 1 ГПК, вр. чл. 79, ал. 1 ЗЗД, вр. чл. 240 и сл. ЗЗД и чл. 92, ал. 1 ЗЗД, за която сума е издадена Заповед по реда на чл. 417 ГПК, по ч.гр.д. № 1132/2012 г. на ВРС, ХVIII състав, както и е осъден да заплати на „ТРИО ИНВЕСТ” ООД сумата 8540.02 лв. (осем хиляди петстотин и четиредесет лева и 02 ст.), представляваща разноски в заповедното производство и сумата 18029.33 лв. (осемнадесет хиляди и двадесет и девет лева и 33 ст.), разноски в съдебното производство, на осн. чл. 78, ал. 1 ГПК.

В частта, с която е отхвърлен иска на „ТРИО ИНВЕСТ“ ООД за разликата от установения размер на вземането за договорна неустойка 41976.75 евро до предявения размер от 70900.00 евро и за периода 17.02.2010 г. – 16.02.2011 г. решението не е обжалвано и е влязло в сила.

Твърди се във въззивната жалба, че решението е недопустимо, тъй като наличието на тъждественост в предмета на заповедта за изпълнение и предмета на иска за установяване съществуването на вземането представлява положителна процесуална предпоставка за предявяване на установителен иск за установяване съществуването на същото вземане. Параметрите на вземането следва да се очертаят в заповедта за изпълнение. Решението е неправилно. Липсва коментар от съда защо се приема размерът на неустойката, както и на съдържанието на чл.11 и чл.12 от договора за паричен заем от 16.12.2009 година, които сочат по категоричен начин, че възникването на акцесорни задължения за плащане на неустойка е обусловено от настъпване на конкретен правопораждащ факт извън самото изпълнително основание, а именно виновно неизпълнение на договорно задължение. Съдът незаконосъобразно приема, че ищецът е успял да докаже, че действителната воля на страните е била да сключат договор за заем, а не предварителен такъв за продажба на недвижим имот. Моли съдът да обезсили решението като недопустимо, а в отношение на евентуалност да го отмени като незаконосъобразно и противоречащо на материалния закон.

Въззиваемата страна  „ТРИО ИНВЕСТ” ООД е представила писмен отговор, с който моли да се потвърди решението на първоинстанционния съд и се присъдят направените по делото разноски.

Съдът по предмета на спора съобрази следното:

Предявени са искове с правно основание чл.422 ГПК.

В исковата си молба ищецът „ТРИО ИНВЕСТ“ АД излага, че по силата на сключен договор за паричен заем с нотариална заверка на подписите от 16.02.2009 година е предоставил на ответника парична сума в размер на 50 000 евро. На 31.03.2009 година страните по договора за заем подписват Анекс 2 към договора за паричен заем, с който увеличават размера на заемната сума с още 20 000 евро, като с платежно нареждане от 31.03.2009 година ищецът превежда сумата. На 12.05.2009 година страните по договора за заем подписват Анекс 3 с който увеличават сумата с още 15 000 евро, като сумата е преведена с платежно нареждане на 12.05.2009 година. На 19.05.2009 година страните подписват Анекс 4, с който увеличават размера на заемната сума с още 15 000 евро, като с платежно нареждане от 19.05.2009 година е преведена сума в размер на 14980 евро. На 15.02.2010 година страните подписват Анекс 5, с който променят срока за погасяване на заемната сума, като увеличават същия на 24 месеца. Със заявление за издаване на заповед за незабавно изпълнение по чл.417 ГПК по ч.гр.д.1132/2012 година е издадена заповед за незабавно изпълнение за следните суми – 100 000 евро главница; 21560 евро договорна лихва за периода 16.02.2009 година до 16.02.2010 година; 70 900 евро неустойка за забава за периода 17.02.2010 година -27.01.2012 година, законна лихва за забава, считано от 27.01.2012 година до окончателното изплащане на задължението. Поради постъпило от длъжника възражение на ищеца е указано да предяви установителен иск, като съобщението е получено на 25.03.2015 година. Налице е договор за заем с падеж 16.02.2011 година и тъй като заемната сума не е върната на падежа, ответникът е в забава, считано от 17.02.2011 година. В чл.5, ал.1 от договора е уговорена възнаградителна лихва в размер на 2% от заемната сума на месечна база. В чл.12 от договора е уговорена неустойка в размер на 0.1% на ден. Образувано е изпълнително дело, по което е събрана принудително сума в размер на 95 985.44 лева. Между страните е подписан и Анекс 1/16.02.2009 година, както и тристранно споразумение, по което страна е „Супер боровец Пропърти фонд“ АДСИЦ, в което страните са се договорили, че първоначалната заемна сума ще бъде трансформирана като капаро по бъдещ предварителен договор за покупко-продажба на недвижим имот с предмет 1 брой апартамент, който ще бъде построен в жилищна сграда в гр.Балчик. Предварителният договор ще се сключи в 10-дневен срок, считано от датата на одобряване на проектната документация и издаване на разрешението за строеж. Анекса визира трансформация на заемната сума в капаро, което е поставено под отлагателно условие. Налице е издадено разрешение за строеж от 28.04.2009 година, като строителство не е започнало, а правата са погасени. С това е станало невъзможно сбъдването на уговореното отлагателно условие - сключването на предварителен договор.  Моли съдът да постанови решение, с което признае за установено, в отношенията между страните, че ответника му дължи сумата по издадената заповед за изпълнение, ведно със законната лихва от датата на подаване на заявлението - 27.01.2012 година, ведно с разноски в заповедното производство, както и за присъждане на съдебно-деловодните разноски в настоящето производство.

Ответника, в срока по чл.131 ГПК е депозирал писмен отговор, в който оспорва исковете, като твърди, че същите са недопустими, както и неоснователни. Не оспорва обстоятелството, че по ч.гр.д.1132/2012 година по описа на РС-Варна е допуснато издаване на заповед за незабавно изпълнение на парично задължение по чл.417 ГПК, с която е осъден да заплати на ищеца сумите от  100 000 евро, представляваща неиздължена главница по Договор за паричен заем от 16.02.2009 г. ; сумата 21560.00 евро (двадесет и една хиляди петстотин и шестдесет евро), представляваща общ размер на възнаградителна лихва, на осн. чл. 5, ал. 1 от Договора, при общ период 16.02.2009 г. – 16.02.2010 г., ; сумата 70 900 евро, договорна неустойка на основание чл. 12 от Договора, за периода 17.02.2011 г. - 27.01.2012 г., ведно с обезщетение за забава в размер на законната лихва върху всички претендирани суми, считано от датата на подаване на заявлението в съда – 27.01.2012 г. до окончателното изплащане.

Твърди, че липсва тъждественост между предмета на заповедта за изпълнение и предявения иск, тъй като част от анексите не са приети като доказателства, а и липсва идентичност между заявеното по заявлението и по иска.

При подаване на заявлението не е представен анекса, в който страните се споразумяват сумата от 50 000 евро да бъде трансформирана като капаро по предварителен договор. Единствено верният извод е, че заемното правоотношение е погасено,  като на негово място е възникнало друго такова със страни „Супер боровец пропърти фонд“ АДСИЦ , като сумата предмет на предварителния договор е трансформирана в капаро по предварителния договор. Следователно вземане към ответника по договора за заем не съществува. След като не съществува главното вземане не съществуват и акцесорните такива. Твърдяното от ищеца, че не е налице започване на строителството не е вярно, тъй като е налице сграда, която е изградена до ниво „груб строеж“. Изпълнението, респективно неизпълнението на ангажиментите по предварителния договор за продажба на недвижим имот следва да се установява в отношенията между страните по договора „Супер боровец пропърти фонд“ АДСИЦ и „Трио инвест“ ООД.

В допълнителната искова молба ищецът твърди, че не е настъпила новация, тъй като отлагателното условие не се е сбъднало в така уговорения между страните срок, то не е налице погасяване на старото задължение. С подписването на анекс 5/17.03.2010 година, след срока за подписване на предварителния договор страните са се споразумяли да удължат срока на договора за заем,  което означава, че не са считали,  че е настъпило погасяване на задължението. Навежда възражение за нищожност на споразумението от 16.02.2009 година, тъй като липсва индивидуализация на обекта, предмет на предварителния договор.

Ответникът в допълнителния отговор прави възражение за прекомерност на неустойката и твърди, че същата е нищожна, като противоречаща на добрите нрави.

Съдът, след съвкупна преценка на представените по делото доказателства приема за установено следното от фактическа и правна страна:

Не се спори между страните, а и се установява, че по заявление на „Трио Инвест” ООД за издаване на заповед за изпълнение на парично задължение по чл. 417 ГПК, е образувано ч.гр.д. № 1132/2012 г. на ВРС, XVIII с. и издадена заповед № 829/31.01.2012 г., с която е осъден длъжника Д.С.А. да заплати сумите: - 100000.00 евро ; договорна лихва 21560.00 евро за периода 16.02.2009 г. – 16.02.2010 г.,  неустойка 70900.00 евро, за периода 17.02.2010 г. – 27.01.2012 г., всички дължими по Договор за паричен заем от 16.02.2009 г., рег. № 935/16.02.2009 г., Анекс № 2/31.03.2009 г. и 3/12.05.2009 г., ведно със законната лихва от датата на подаване на заявлението – 27.01.2012 г. до окончателното изплащане на задължението, както и сумата 11828.38 лв., представляваща разноски по делото.

Видно от представения на л.16 договор за паричен заем от 16.02.2009 година е, че заемодателят „Трио инвест“ ООД се задължава да предостави на Д.А. сумата от 50 000 евро, а с Анекс 1 от 31.03.2009 година към договора страните се споразумяват сумата да се увеличи с 20 000 евро. С анекс 3 от 12.05.2009 година страните се споразумяват размера да се увеличи с 15 000 евро. С анекс 4 от 19.05.2009 година страните се споразумяват сумата да се увеличи с още 15 000 евро или общо сумата е в размер на 100 000 евро.

С Анекс 5/15.02.2010 година страните се споразумяват заемният срок да се увеличи с още 12 месеца, поради което срока за връщане на заетата сума е 15.02.2012 година.

Видно от платежните нареждания /л.25-28/ е, че по сметка на ответника с посочено основание договор за заем и анекс са преведени сумите от общо 99980 евро. 

От представеното споразумение от дата 16.02.2009 г., между страните по договора за заем – ищец и ответник в настоящото производство и при участието на трета страна – „Супер Боровец Пропърти Фонд“ АДСИЦ страните са се договорили, че сумата 50000.00 евро, предмет на договора за заем ще бъде трансформирана в капаро по бъдещ предварителен договор за покупко-продажба на недвижим имот, с предмет Апартамент, находящ се в предстояща да бъде построена Жилищна сграда, в посочения в Споразумението недвижим имот (пар. 1). Индивидуализирането на обекта и сключването на предварителен договор, следва да се извърши между ищеца и третото лице в 10-дневен срок, считано от датата на одобряване на проектната документация и издаване на Разрешение за строеж.  На същата дата – 16.02.2009 г., е подписан и Анекс № 1, към Договора за заем, с идентично съдържание.

От представеното Разрешение за строеж № 42/01.04.2009 г., е видно, че се разрешава на „Супер боровец пропърти фонд“ АДСИЦ строеж: реконструкция, основен ремонт и надстрояване на апартаментен хотел с магазини на първия етаж – първи етап, в УПИ I, кв № 192, по плана на гр. Балчик.

От представеното удостоверение /л.97/ от Община Балчик се установява, че има издаден протокол за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво на строежа от 29.04.2009 година.

От заключението по СТЕ, което се кредитира от съда като компетентно и безпристрастно дадено се установява, че етапа на завършеност на жилищната сграда, в която е следвало да бъде построен, имота предмет на бъдещия предварителен договор между страните е на етап частично изпълнен „груб строеж“  и  частично изградена канализация.

От заключението по назначената ССЕ, което съдът кредитира като обективно и компетентно дадено се установява, че стойността на възнаградителната лихва за периода 16.02.2009 – 16.02.2010 година е 21 691.75 евро. Размерът на неустойката само върху главницата е в размер на 34493.10 евро, а върху главницата и лихвата в размер на 86386.94 евро за периода 17.02.2010 – 27.01.2012 година и 41976.75 евро за периода 17.02.2011 – 27.01.2012 година.

Гореустановената фактическа обстановка обуславя следните правни изводи:

Предявен е иск с правно основание чл.422, ал.1 ГПК„ като при предявяването му е спазен предвидения в закона едномесечен преклузивен срок.

Основното възражение на ответника касае липсата на идентичност между вземането в заповедното производство и това в исковото, като това възражение не намира опора в закона. Предмет на иска по чл.422 ГПК е вземането, което е предявено в заповедното производство, като същото се характеризира с правопораждащия си факт, размера си и страните по материалното правоотношение. Налице е идентичност между страните и правопораждащия факт, като се касае за вземане по договор за заем, което се формира от главница и възнаградителна лихва. Размерът може да е различен и това не води до липса на идентичност, стига да се формира от същите компоненти. Може да се претендира по-малък размер, а не може да се претендира по-голям размер, който не е заявен в заповедното производство. Изброяването на анексите не е задължителен елемент от заповедта за незабавно изпълнение и от заявлението, тъй като правопораждащия факт е договора за заем, а анексите са неразделна част от договора, като формират различен размер на заема. Това, че заповедният съд е приел размер на дълга, който не е подкрепен с доказателства касае правилността на разпореждането, но предмет на иска не е правилността на заповедта, а съществуването на вземането, поради което и предявеният иск е допустим.

В тежест на ищцовата страна е да установи съществуването на вземането по предявеното в заповедното производство основание – договор за заем и тъй като договорът за заем е реален договор, предаването на заетата сума, а в тежест на ответната страна погасяването на задължението.

Между страните не се спори, че сумата е предадена, както и, че са подписани договора за заем и анексите. Основният спорен въпрос е с оглед наведеното от ответника възражение, че е налице погасяване на задължението поради настъпила новация на задължението, а именно сумата от 50 000 евро се е трансформирала в капаро по бъдещ предварителен договор, по силата на сключеното тристранно споразумение от 16.02.2009 г. и Анекс № 1 от същата дата.

Видно от текста на сключеното тристранно споразумение страните са постигнали съгласие сумата да бъде трансформирана, но при условие, че се сключи предварителен договор за покупко-продажба в 10-дневен срок от издаване на разрешението за строеж.

Установява се, че е издадено разрешение за строеж, поради което в 10-дневния срок от издаването му за ищеца и за „Супер Боровец пропърти фонд“ АДСИЦ се е породила възможността да бъде сключен предварителен договор. Сключването на предварителния договор е онзи правопораждащ факт, който ще погаси задължението по договора за заем.  Несбъдването на отлагателното условие води до извод, че старото задължение не е погасено. Още повече, че страните са подписали анекс No-5, в който са предоговорили условията по заема, като са уговорили по-дълъг срок за връщане на заемната сума, което сочи, че не считат задължението за погасено.

Разрешението за строеж е издадено в полза на „Супер Боровец пропърти фонд“ АДСИЦ, поради което задължението за сключване на предварителен договор е обвързано с изтичането на срок от тази дата. При липсата на срочно задължение ищецът е следвало да бъде поканен да сключи предварителен договор, поради което не може да се приеме, че отлагателното условие не се е сбъднало по негова вина.

По изложените съображения, се налага извода за дължимост на главницата по договора за заем и анексите към него, възлизаща в общ размер на 99980 евро, тъй като видно от уговорките между страните е настъпил падежа.

Дължимо се явява и уговореното възнаграждение за ползване на сумата, съобразно разпоредбата на чл. 5 от Договора, което е следвало да бъде заплащано ежемесечно. Съобразно заключението на ССЕ размерът за периода на претенцията възлиза на 21691.75 евро. Доколкото претенцията на ищеца е за установяване съществуване на такова задължение възлизащо на 21560.00 евро, за периода 16.02.2009 г. – 16.02.2010 г., то искът следва да бъде уважен до предявения размер.

С оглед установеното наличие на валидно облигационно правоотношение по договора за заем, настъпилия падеж на задължението за връщане на сумата и установеното неизпълнение на условията по него от страна на ответника, в действие между страните е влязла уговорената неустоечна клауза на чл. 12 от Договора, съобразно която в случай, че дължимата сума не бъде върната, то заемополучателя дължи неустойка в размер на 0.1 % от заетата сума и дължимото месечно възнаграждение, за всеки просрочен ден, до окончателното изплащане. Неустойка се дължи, както върху заетата сума, така и върху уговореното възнаграждение за ползването й. Доколкото крайния падеж на задължението за връщане на сумата е настъпило на 16.02.2011 г., съобразно уговореното досежно срока на договора между страните, с Анекс № 5, то считано от 17.02.2011 г., ответникът е изпаднал в забава по отношение на изпълнение на задълженията си за връщане на заетата сума и заплащане на уговореното възнаграждение и дължи уговорената в договора неустойка за закъснение. Крайната дата на периода, съобразно претенцията е 27.01.2012 г. – датата на депозиране на заявлението за издаване на заповед. Видно от заключението на ССЕ, за посочения период договорната неустойка възлиза на 41976.75 евро. 

Първоинстанционният съд не се е произнесъл по наведените възражения за нищожност на неустойката, както и по възражението за прекомерност, нито в доклада е посочил, че такива са направени с допълнителния отговор. Във въззивната жалба не са наведени оплаквания относно допуснати от съда в тази връзка процесуални нарушения, но с оглед твърденията във въззивната жалба, че решението, в частта относно неустойката е немотивирано, въззивният съд дължи произнасяне по този въпрос.

Страната разполага с правото да твърди нищожност на клаузата за неустойка. Съобразно разрешенията, дадени в тълкувателно решение № 1 от 15.06.2010г. по тълк.дело № 1/09г. на ОСТК не е нищожна клауза за неустойка в приватизационните и търговските договори, уговорена без краен предел или без фиксиран срок, до който тя може да се начислява. Нищожна поради накърняване на добрите нрави е клауза за неустойка, уговорена извън присъщите й обезпечителна, обезщетителна и санкционна функции. Преценката за нищожност поради накърняване на добрите нрави се прави за всеки конкретен случай към момента на сключване на договора.

Съгласно разрешението обаче дадено с т.4 ТР 1/2013 година на ОСГТК на ВКС правопогасяващите възражения следва да се направят най-късно с отговора на исковата молба. Същите са направени за първи път с допълнителния отговор, поради което и се явяват преклудирани.

Дължима се явява законната лихва върху претендираните суми, считано от депозиране на заявлението в съда – 27.01.2012 г., до окончателното изплащане.

Съобразно разрешението дадено в т. 9 от ТР № 4/2013 г., в границите на настоящото производство не следва да бъдат вземани предвид сумите заплатени от ответника в границите на осъщественото принудително изпълнение, въз основа на разпореждането за незабавно изпълнение и издадения изпълнителен лист.

Длъжникът следва да бъде осъден да заплати направените разноски в заповедното производство, съразмерно на уважената част на иска и разноските в първоинстанционното производство.

Поради съвпадане на правните изводи на двете инстанции решението на първоинстанционния съд следва да бъде потвърдено.

На осн. чл.78, ал.3 ГПК, с оглед изхода на спора въззивника следва да бъде осъден да заплати на въззиваемата страна разноски в размер на 9200 лева.

По изложените съображения Варненският апелативен съд

 

Р Е Ш И:

 

ПОТВЪРЖДАВА решение № 937/04.12.2015 година, постановено по т.д. № 651/2015год. по описа на Окръжен съд Варна, В ЧАСТТА, с която е прието за установено, че  Д.С.А., ЕГН **********,*** дължи на  „ТРИО ИНВЕСТ” ООД, ЕИК 121077677, със седалище и адрес на управление гр. София, район „Средец“, ул. „Г.С. Раковски”, № 132, вх. А, ап. 3, представлявано от Р. Д. Д., сумата 99980.00 евро (деветдесет и девет хиляди деветстотин и осемдесет евро), представляваща неиздължена главница по Договор за паричен заем от 16.02.2009 г. и Анекси към него № 2, 3, 4, и 5, сумата 21560.00 евро (двадесет и една хиляди петстотин и шестдесет евро), представляваща общ размер на възнаградителна лихва, на осн. чл. 5, ал. 1 от Договора,  при общ период 16.02.2009 г. – 16.02.2010 г., сумата 41976.75 евро (четиридесет и една хиляди деветстотин седемдесет и шест евро и 75 евроцента), договорна неустойка на основание чл. 12 от Договора, за периода 17.02.2011 г. - 27.01.2012 г., ведно с обезщетение за забава в размер на законната лихва върху всички претендирани суми, считано от датата на подаване на заявлението в съда – 27.01.2012 г. до окончателното изплащане, чл. 422, ал. 1 ГПК, вр. чл. 79, ал. 1 ЗЗД, вр. чл. 240 и сл. ЗЗД и чл. 92, ал. 1 ЗЗД, за която сума е издадена Заповед по реда на чл. 417 ГПК, по ч.гр.д. № 1132/2012 г. на ВРС, ХVIII състав, както и е осъден да заплати на „ТРИО ИНВЕСТ” ООД сумата 8540.02 лв. (осем хиляди петстотин и четиридесет лева и 02 ст.), представляваща разноски в заповедното производство и сумата 18029.33 лв. (осемнадесет хиляди и двадесет и девет лева и 33 ст.), разноски в съдебното производство, на осн. чл. 78, ал. 1 ГПК.

ОСЪЖДА Д.С.А., ЕГН **********,*** да заплати на  „ТРИО ИНВЕСТ” ООД, ЕИК 121077677, със седалище и адрес на управление гр. София, район „Средец“, ул. „Г.С. Раковски”, № 132, вх. А, ап. 3 сумата от 9200 /девет хиляди и двеста лева/ разноски, на основание чл.78, ал.3 от ГПК.

Решението подлежи на обжалване пред Върховен касационен съд в 1-месечен срок от получаване на съобщението до страните.

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                ЧЛЕНОВЕ: