Р Е Ш Е Н И Е

 

268 /Варна, 15.10.2013 г.

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

Варненският апелативен съд, търговско отделение, в открито съдебно заседание на 23.09.2009 год. в състав

                            ПРЕДСЕДАТЕЛ: МАРА ХРИСТОВА

                            ЧЛЕНОВЕ: АНЕТА БРАТАНОВА

ПЕТЯ ХОРОЗОВА

При секретаря Д.Ч., като разгледа докладваното от съдия А.Братанова в.т.д.№ 247/2013 год. по описа на ВАпС, за да се произнесе взе предвид следното:

 

Производството е с правно основание чл.258 и следв. ГПК и е образувано по въззивна жалба от «Алумина Дрийм» ООД – Варна против решение № 70/18.01.2013 год., постановено по т.д.№ 1164/2012 год. по описа на ОС – Варна, с което е страната е осъдена ДА ЗАПЛАТИ на „ Комар инвестмънт” ООД, гр.Варна, СУМАТА от 68 213, 52 лв, представляваща заплатена сума по сключен между страните договор за доставка и монтаж на дограма от 09.07.08 г., подлежаща на връщане на отпаднало основание поради разваляне на договора, ведно със законната лихва върху главницата от датата на предявяване на иска – 27.04.2012г. до окончателното й изплащане, както и СУМАТА от 15 401,71 лв, представляваща обезщетение за забава при изплащане на главницата за периода от 19.02.10г. до 27.04.12г., на осн. чл.55, ал.1, предл.3 и чл.86 от ЗЗД.

В предявената въззивна жалба се излагат подробни доводи за неправилност на постановения съдебен акт, обобщени в следните твърдения:

- спецификацията във връзка с изработката е предоставена от възложителя; изпълнителят е предупредил надлежно страната, че даденото задание е неподходящо за правилно изпълнение на работата, а възложителят е настоял СМР да се осъществят според дадената спецификация;

-описаните недостатъци са следствие от неподходящия проект, предвиждащ минимален наклон на покрива; обусловени са още от спирането на СМР през зимния сезон и лошото стопанисване на вещта; вкл. от неизпълнение на договорното задължение на възложителя по чл.12;

-твърдяните недостатъци не са съществени и не обуславят пълната негодност на построеното;

- съдът е допуснал съществени процесуални нарушения, изразяващи се в неправилна оценка на събраните гласни доказателства и кредитиране на СТЕ, събрана в производство по предварително обезпечаване на доказателствата;

В о.с.з. предявената въззивна жалба се поддържа.

Въззиваемата страна, чрез процесуалния си представител, оспорва основателността на въззивната жалба и моли съда да остави в сила обжалвания съдебен акт.

Съдът, след преценка на представените по делото доказателства, доводите и възраженията на страните в производството, намира за установено следното от фактическа и правна страна:

  Първоинстанционният съд е бил сезиран с осъдителна претенция от „ КОМАР ИНВЕСТМЪНТ” ООД срещу „АЛУМИНА ДРИЙМ ООД с правно основание чл.55, ал.1,  предл.3  ЗЗД за присъждане на сумата от 68 213,52 лв, дадена на отпаднало основание, поради развалянето на договор за доставка и монтаж на дограма от 09.07.08 г., ведно с акцесорна претенция с правно основание чл.86 ЗЗД за сумата в размер на 15 401,71лв, представляваща обезщетение за забава при изплащане на  главницата за периода от 19.02.10 г. до 27.04.12 г., ведно със законната лихва върху главницата от датата на предявяване на иска – 27.04.12 г. до окончателното й изплащане.

Между страните е безспорно възникването на облигационно правоотношение, съдържащо съществените елементи на договор за изработка по смисъла на чл. 258 и следв. ЗЗД с предмет  изработка и монтаж на  зимна градина, представляваща конструкция от алуминиеви профили и стъклопакети, съгласно спецификация, съставляваща неразделна част от договора като приложение № 1. Валидността на правоотношението не се оспорва от страните. Възлагането на изработката на строеж без надлежни строителни книжа не обуславя действителността на договора. Липсата на проект не може да се приравни на липса на съществен елемент от фактическия състав на сделката – решение № 30/21.02.2008 год. на ВКС по гр.д.№ 625/2007 г., III г.о.

Не се спори също, че възложителят е заплатил на изпълнителят сумата от 68213,52 лв, съставляваща част от предварително уговореното възнаграждение, ведно с възнаграждение за допълнително възложени  СМР и свързаните с тях материали /детайл за отводняване на зимна градина/.

Не се спори между страните и досежно факта, че конструкцията е била окончателно завършена и предадена на възложителя на 16.06.2009 год. Съставеният приемателен протокол от същата дата обективира изричните възражения за констатирани видими недостатъци в строителството по смисъла на чл.264, ал.2 ЗЗД. Констатираните недостатъци касаят на първо място видими промени в конструкцията на постройката, изразяващи се в провисване в средата на покрива. Констатирани са още течове и невъзможност за отвеждане на дъждовната вода вследствие на неправилен монтаж на прехвърлящи връзки по снадките; лоши съединителни връзки, нарушаване на хидроизолацията и завити винтове в отводнителните канали. Констатирано е и надиране на профили. Проколът е двустранно подписан и се ползва с обвързваща доказателствена стойност досежно състоянието на изработената вещ към датата на предаване.

С последващ протокол от 02.12.2009 год. страните констатирали появата на течове, петна, мухъл и ръжда, вкл. определили срок за отстраняване на недостатъците – 10.12.2009 год.  Удостоверителният документ е подписан без възражения от изпълнителя /така изрични признания на ответника в отговора на исковата молба, л.57/, поради което се ползва с противопоставима доказателствена стойност.

Между страните е безспорен и факта, че изпълнителят предприел действия по отстраняване на  недостатъците чрез възлагане на трето лице – „Рекар Пласт 2006” ООД – в този смисъл: констативен протокол от 11.12.2009 год., чието съдържание е подкрепено с показанията на св. И.Петров. Осъществените ремонтни СМР имат за предмет спиране на течовете чрез действия по почистване на отводнителни канали; поправка на хидроизолацията; силикониране и премахване на капачки и подкапачки.; монтаж на обшивка Bond. Протоколът обективира още предприети действия за отстраняване на констатираното провисване чрез повдигане и хоризонтиране на покривната окачена фасада.

С протокол от 11.12.09 г. възложителят удостоверил неотстраняването на недостатъците поради течове, петна, мухъл, надирания на профили и намачкване на обкрайчващата ламарина. Възраженията са доведени до знанието на изпълнителя, а последният е изразил изричното си несъгласие. Протоколът от 11.12.2009 год. обективира неприемането на извършената работа от възложителя по смисъла на чл.264, ал.1 ЗЗД.

1. Първият спорен момент по делото е състоянието на вещта към 11.12.2009 год., вкл. наличието на недостатъци.

Изследването на фактическата обстановка предполага на първо място произнасяне по наведените възражения за кредитиране на заключението на СТЕ, приобщено по ч.гр.д.№21320/11г. по описа на  ВРС. Доказателственото средство е събрано в производство по предварително обезпечаване на доказателствата – чл.208 ГПК и се ползва с пълна доказателствена сила и противопоставимост в същинския исков процес. Заключението на СТЕ се ползва със същата доказателствена стойност, каквато би имало ако е събрано в съответната фаза на висящия процес /чл.208, ал.6 ГПК/.

Възраженията на въззивника, насочени към отричане на доказателствената сила на СТЕ поради допуснати съществени процесуални нарушения са неоснователни. На основание чл. 207 ГПК предварителното събиране на доказателства е допустимо, когато съществува опасност доказателството да се изгуби или неговото събиране да се затрудни.  Изследваният конкретен фактически въпрос е свързан със състоянието на изработената вещ и  по правило предполага интерес от своевременното му констатиране.  Следователно – конкретиката на казуса презумира наличието на правен интерес, още повече, че възложителят е предприел последващ демонтаж на построеното и замяната му с ново, монолитно строителство.  За пълнота на изложението, следва да бъде и изрично посочено, че в проведеното о.с.з. в производството по чл. 208 ГПК ответникът /въззивник/ не е провел оспорване на предпоставките за допустимост по чл. 207 ГПК.

Твърденията на страната, за допуснато нарушение по чл. 208, ал.2 ГПК не обуславят дерогиране на доказателственото значение на СТЕ.  В проведеното о.с.з. страната изрично е заявила, че не възразява да се даде ход на делото, вкл. е изразила пълното си съгласие с доклада на съда по чл. 375 ГПК, очертаващ подробно спорното право. Производството по предварително обезпечаване на доказателствата е спорно производство, респ. страната е следвало да се възползва от процесуалните си правомощия да иска отлагане на делото, респ. надлежно връчване на молбата по реда на чл. 208, ал.2 ГПК.  Процесуалното й бездействие не може да бъде заместено чрез възражения в същинския исков процес, насочени към отричане на доказателствената стойност на СТЕ.

Възраженията, касаещи методологията на изготвяне на СТЕ, и липсата на проведен двустранен оглед са неоснователни. В производството по чл. 208 ГПК страната не е провела оспорване на СТЕ чрез предвидените способи / в този смисъл определение № 35 от 19.01.2010 г. на ВКС по ч. т. д. № 714/2009 г., II т. о., ТК/.

Въззивникът навежда и твърдения, че заключението на СТЕ е дадено като резултат от оглед, проведен близо 2 години след предаването на изработката. Съобразно даденото заключение и устните обяснения на вещото лице Т.О. в о.с.з., посетеният обект съдържа наличието на множество течове, на множество места. Соченият негативен резултат е следствие на няколко групи причини, сред които: 1/грешки в проектирането – нерешен начин на отводняване и отвеждане на кондензните води; 2/грешки в оразмеряването на профили, водещи до провисване, въпреки предприетото подпиране; 3/грешки в монтажа – на диагоналните връзки, уламата и петите; 4/ грешки в избора на крепежни елементи. Сочените пороци касаят изначалното проектиране, оразмеряване и монтаж на постройката, поради което времевата отдалеченост на експертизата е ирелевантна за достоверността на формираните изводи.

С оглед на изложеното, съдът приема, че приобщеното заключение на СТЕ се ползва с пълна доказателствена стойност досежно фактическото изпълнение на строежа и допуснатите недостатъци в проектирането, оразмеряването, избора на профили и техния монтаж.  Заключението на вещото лице кореспондира със събраните гласни доказателства на св. Т.Т. и С.Ж.. Според показанията на първия свидетел /служител на възложителя/ постройката била като „блато”. Основните ригели били провиснали, профилите – лошо закрепени.  В подобен вид с течове и провисване /”корем”/ била постройката и през пролетта на 2010 год, когато била посетена от св. Св.Ж. /изпълнител на новото строителство/. При съвкупната преценка на събраните доказателства, съдът приема твърдяните недостатъци за установени.

Показанията на св. И.П. /представител на фирмата, наета за отстраняване на недостатъци/ не дерогират така направения извод. Свидетелят излага, че всички недостатъци имат отстраним характер и са били отстранени чрез СМР, изпълнени от  „Рекар Пласт 2006” ООД през м.декември 2009 год. Свидетелят не е запознат с последващото състояние на постройката, отделно - показанията му имат изолиран характер.

2.  Спори се по делото и досежно причините за констатираните недостатъци. Според становището на ответника, основната причина за появилите се недостатъци се корени в даденото задание от възложителя, според което покрива на строежа е едноскатен, с минимален наклон. Дадената спецификация предполата заложени трудности във водооттичането, за което възложителят е надлежно предупреден в хипотезата на чл. 260 ЗЗД. Поддържа се още, че по настояване на възложителя, през зимата на 2008 – 2009 год. строителството било спряно на етап изградена покривна конструкция без вертикално затваряне,  което обективно довело до течове. Твърди се още, че течовете са следствие от липсата на допълнителни декоративни покрития и зидаро –мазачески операции, които на основание чл.12 от договора са в тежест на възложителя.

Въпросът за причините, обусловили появилите се течове, е такъв, изискващ специални технически знания по смисъла на чл.195, ал.1 ГПК. Изследването на посочения въпрос следва да се осъществи с помощта на вещи лица, поради което релаванти за правните изводи на съда са заключенията на предварително събраната СТЕ и на тройната СТЕ, назначена от въззивната инстанция. Дадените заключения изключват недостатъците да са следствие от обикновеното ползване на вещта или от липсата на допълнителни СМР по смисъла на чл. 12 от договора. Вещите лица не посочват наклона и вида на покрива като обуславяща причина за течовете. Според заключението на в.л. Т.О. недостатъците са следствие от лошо  проектиране, оразмеряването и монтаж. Според заключението на тройната СТЕ   недостатъците са резултат от липсата на проект и спесификация с детайлно посочване и оразмеряване на профилите, вкл. и от лош монтаж. Всички посочени действия са част от дължимата престация на изпълнителя.

Следва да се отбележи, че визираният в договора „проект, предоставен от възложителя”, обективиран в Приложение № 1, не съставлява инвестиционне проект по смисъла на ЗУТ. Според заключението на тройната СТЕ, Приложение № 1 съдържа само общи схеми, които нямат характера на подробно задание или спесификация за отделните елементи, бройки и сечения. На посоченото основание, съдът приема, че конкретното изпълнение на конструкцията е било предоставено на дискрецията на изпълнителя, респ. допуснатите пропуски в детайлните предвиждания и оразмерявания са изцяло по негова вина.

Дори и да се допусне, че вида на покрива е причина за появилите се течове, то липсват предпоставките на чл. 260 ЗЗД за освобождаване на изпълнителя от отговорност. Според показанията на св. И.П., малкият наклон на покрива не е фатална конструктивна грешка и е поправима със системните разрешения на Schuco. Според показанията на св. Ц.С. /брат на управителя на ответното дружество/ възложителят настоявал за изпълнение с едноскатен покрив и минимален наклон. Изпълнителят възразил, че изработката ще бъде трудна, но по настояване на възложителя се заел с изпълнението с уговорката да го направи „така, че да не тече”.  Дори и показанията на свидетеля да се приемат за достоверни, същите обективират единствено, че изпълнителят се е заел с трудно, но възможно изпълнение, ангажирайки се като професионалист с позитивен резултат. Следователно – по делото няма доказателства, че течовете са резултат от вида на покрива. В съотношение на евентуалност – ответникът не е отправил предупреждение за негодността на даденото задание, а е приел да го изпълни като осъществимо.

В заключение – появилите се недостатъци са следствие от лошо изпълнение на ответника по отношение на проектирането, оразмеряването и монтажа.

3. Коментираните недостатъци имат съществен и неотстраним характер. Необходим е демонтаж, изготвяне на работен проект от проектант, имащ достатъчно опит с конструкции  Schuco, изготвяне на нова спесификация и монтаж – така заключение на тройната СТЕ, неоспорена от въззивника.  Заключението съответства и на формираните от единичната СТЕ на инж. Т. О. изводи.

При тези данни ВОС правилно е приел, че е налице хипотезата на чл.265, ал.2 ЗЗД  и ищецът правомерно е упражнил правото си да развали сключения договор.  С оглед надлежното упражняване на потестативното право за разваляне на договора от страна на възложителя, съдът намира, че е отпаднало и основанието за получаване на сумата от 68213,52лв, поради което предявения иск с правно основание чл.55, ал.1, предл.3 от ЗЗД се явява основателен и доказан и следва да бъде уважен в пълния му размер от 68213,52 лв. Основателността на главната претенция обуславя и основателност на акцесорното вземане по чл. 86 ЗЗД.

Разноски във въззивното производство: На въззиваемата страна следва да бъдат присъдени направените съдебни и деловодни разноски в размер на 6 720 лева – адвокатско възнаграждение, от които 5 600 договорен хонорар и 1120 лева начислен ДДС. Възражението за прекомерност на уговорения хонорар от 5600 лева е неоснователно. Наредба № 1/2004 год. е издадена въз основа на законова делегация по  чл.121, ал.1 във връзка с чл. 36 и чл. 38 ЗА. С нея са предвидени минимални размери, под които изобщо не могат да се договарят адвокатски възнаграждения, докато с пар.2 ДР изрично е посочено, че присъденото от съда възнаграждение не може да бъде по-ниско от трикратния размер на възнагражденията по наредбата. На основание пар.2а ДР на Наредбата, минималните размери на адвокатските възнаграждения са без ДДС. В случая, трикратният размер на минималното възнаграждение по  чл.9 във връзка с чл.7, ал.2, т.4 от Наредба № 1/2004 год.  е  в по-голям размер от договореното и заплатено адвокатско възнаграждение в размер на 5600 лева. На посоченото основание, възражението за прекомерност е неоснователно.

Мотивиран от гореизложените съображения, съдът

 

Р  Е  Ш  И  :

 

ПОТВЪРЖДАВА решение № 70/18.01.2013 год., постановено по т.д.№ 1164/2012 год. по описа на ОС – Варна.

ОСЪЖДА «Алумина Дрийм» ООД, ЕИК 103563581 със седалище и адрес на управление с.Слънчево, Община Аксаково, Област Варна ДА ЗАПЛАТИ на «Комар Инвестмънт» ООД, ЕИК 103660945 със седалище и адрес на управление гр.Варна, ул. «Граф Игнатиев»  № 17, офис 2 сумата от 6 720 лева – разноски във въззивната инстанция.

РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване в 1-месечен срок от връчването му на страните пред ВКС при условията на чл. 280, ал.1 ГПК.

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                              ЧЛЕНОВЕ: