Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е  №200  

Гр.Варна, 20.08.2019г.

В    И М Е Т О    Н А    Н А Р О Д А

Варненският апелативен съд, търговско отделение, трети състав, в публичното съдебно заседание на трети юли през две хиляди и деветнадесета година в състав:

                                             ПРЕДСЕДАТЕЛ: Р. СЛАВОВ

                                                         ЧЛЕНОВЕ: Д. МАРКОВА

М. ХРИСТОВА

          При участието на секретаря Е. Тодорова, като разгледа докладваното от съдията Р. Славов в.търг.дело № 252 по описа за 2019 година и за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по реда на чл.258 и сл. от ГПК. С решение №139/15.02.2019год. по т.д. № 1730/2017год. По описа на ВОС, съдът е: Осъдил „ЕР ДЖИ ПРОДЖЕКТ МЕНИДЖМЪНТ“ ООД, ЕИК 103097831, със седалище и адрес на управление гр.Варна, ул.Д-р Железкова № 42, вход Б, офис 1 ДА ЗАПЛАТИ на „АЛБОНА ИНВЕСТ“ ООД, ЕИК 202258930, със седалище и адрес на управление гр.Варна, ул.Преслав № 36 сумата от 38 529,04 лв., представляваща неусвоен остатък от предплатения аванс по развален на 30.06.2016 год. договор за строителство от 07.01.2014 год., на основание чл.55, ал.1 предл.трето ЗЗД и сумата от 24 769.03 лева, без ДДС, съставляваща платена без основание сума за монтаж на стоманени горещо валцовани профили I-греди h-600 -DIN 50 количество 7008.78 кг. по акт № 8/18.12.2014 год. към сметка № 5/18.12.2014 год., в позиция под № 16, на основание чл.55, ал.1 предл.първо ЗЗД, ведно със законната лихва върху главницата, считано от датата на предявяване на исковата молба /18.12.2017 год./ до окончателно заплащане на сумата, на основание чл.86 ЗЗД:       Отхвърлил е предявените от „АЛБОНА ИНВЕСТ“ ООД, ЕИК 202258930, срещу  „ЕР ДЖИ ПРОДЖЕКТ МЕНИДЖМЪНТ“ ООД, ЕИК 103097831 искове с правно основание чл.55, ал.1 предл.трето ЗЗД за заплащане на сумата от 61 248.13 лева, съставляваща разлика между присъдените  38 529,04 лв. до пълния предявен размер от 99 777.17 лева, без ДДС, претендирана като неусвоен остатък от предплатения аванс по развален на 30.06.2016 год. договор за строителство от 07.01.2014 год., с правно основание чл.55, ал.1 предл.първо ЗЗД за заплащане на сумата от 16 823.44 лева, без ДДС, съставляваща платена без основание сума за надвишени количества СМР по акт № 8 от 18.12.2014 год. към сметка № 5/18.12.2014 год., позиции № № 1, 2, 6, 8, 9, 12, 13 и 14 и с правно основание чл.92 ЗЗД за заплащане на сумата от 10 447.96 лева, претендирана като договорна неустойка по чл.26 от договора за строителство и съставляваща 10 % от стойността на установените в производството по обезпечение на доказателства неизпълнени СМР по ч.гр.д. № 3457/2016 год. – 31 състав на ВРС в общ размер на 104 579.63 лева, ведно със законата лихва върху главниците от датата на исковата молба до окончателното плащане, като неоснователни: Осъдил е „ЕР ДЖИ ПРОДЖЕКТ МЕНИДЖМЪНТ“ ООД, ДА ЗАПЛАТИ на „АЛБОНА ИНВЕСТ“ ООД, сума в размер на 7 077 лева, съставляваща сторените по делото разноски съразмерно на уважената част от исковете, на основание чл.78, ал.1 ГПК: Осъдил е  „АЛБОНА ИНВЕСТ“ ООД  ДА ЗАПЛАТИ на „ЕР ДЖИ ПРОДЖЕКТ МЕНИДЖМЪНТ“ ООД сума в размер на 3 498.39 лева, съставляваща сторените по делото разноски съразмерно на отхвърлената част от исковете, на основание чл.78, ал.3 ГПК. С определение № 1112/21.03.2019год. в производство по чл.248 ГПК, съдът е оставил без уважение молбата на  „ЕР ДЖИ ПРОДЖЕКТ МЕНИДЖМЪНТ“ ООД за изменение на решението в частта за разноските, като се претендира намалямване на адвокатския хонорар по реда на чл.78 ал.5 ГПК, като прекомерен.  Недоволни от решението са останали страните по делото.

Ищецът „АЛБОНА ИНВЕСТ“ ООД чрез процесуален представител, обжалва постановеното решение по делото в частта, в която е отхвърлен иска за заплащане на сумата от 61 248,13лв.-неусвоен аванс и сумата в размер на 10 447,96лв., претендирана като договорна неустойка.

Счита, че с решението в частта му за отхвърляне на иска за сумата от 61 248,96лв. –неусвоен аванс се дължи на аритметичен пропуск на съда. Сочи, че не е спорно, че преведените с банкови преводи аванси по договора за строителство са в общ размер на 600 611лдв. Без ДДС, плюс сумата от 54 089,93лв. без ДДС-извършени междинни плащания –общата сума на извършениете плащания е в размер на 654 700,93лв. без ДДС. Съответно реално извършените и подлежащи на плащане СМР е в размер на 551 087,96лв. без ДДС. За това размерът на неусвоения аванс възлиза на 103 612,97лв. без ДДС.

Относно решението в частта му за отхвърляне на сумата в размер на 10 447,96лв., претендирана като договорна неустойка: Счита решението в тази част за необосновано. Излага, че според чл.26 от договора, е предвидена неустойка в размер на 0,1% от стойността на неизпълнениия обем, но не-повече от 10%, ако изпълнителят не спази крайният дсрок за изпълнение на възложение работи. Страните са се договорили строителството да приключи към края на септември 2015год.-т.е. тогава е следвало да бъде приключен пълния обем на договорените работи, следователно ответникът се намира в забава не от изпълнението на даден етап строителството, а от изпълнението на пълния обем от договорената работа. За това счита, че искът за заплащане на договорна неустойка се явява основателен и доказан и следва да бъде уважен.

„ЕР ДЖИ ПРОДЖЕКТ МЕНИДЖМЪНТ“ ООД чрез писмен отговор на процесуални представители, счита жалбата за неоснователна. Излага съображения, според които изводите на съда с които е отхвърлил иска по чл.55 ал.1 ЗЗД за разликата от 61 248,13лв.  не е в резултат на допусната аритметическа грешка, както се твърди в жалбата, по изложени съображения. Излага също, че по делото са събрани доказателства-заключения по две единични и една тричленна СТЕ. Съдът е приел за обективни заключението на тройната СТЕ, като същото е в четири варианта, от които съдът неправилно е възприел само този на възложителя, без да вземе в предвид най-малко събраното по делото доказателства  за извършените СМР по заключението на СТЕ, обезпечено доказателство по реда на чл.207 ГПК  по ч.гр.д. № 3457/2016год. на ВРС, неоспорено от страните. Съгласно това заключение, изпълнените СМР са  в размер на 643 354,82лв. и то без включените в тях суми за допълнително извършени СМР, посочени от самия възложител в размер на 76 968,08лв., които според заключението на тричленната СТЕ, са СМР по протоколи обр.19 №№ 10,11 и 12, които са представени след изготвяне на експертизата по реда на чл.207 ГПК. Това е установено и от единичната СТЕ на в.л. М., както и от тричленната СТЕ, което обосновава извод за извършени СМР най-малко на обща стойност от 711 322,90лв., поради което при извършен аванс общо от 600 611лв., не се формира оставаща разлика от подлежащ на възстановяване аванс, а обратно-ищецът дължи на ответника 110 711,90лв. ВОС не е изложил съображения, защо не цени двете заключения на единичните СТЕ, като по този начин е нарушил разпоредбата на чл.202 ГПК.

В.л. П.М. е установило, че СМР, предмет на възражението за съдебно прихващане, са извършени и не са заплатени от възложителя, като е определило тяханта стойност на 94 321,86лв. С начислен ДДС сумата възлиза на 113 186,23лв., до който размер възражението за съдебно прихващане следва да се счита за доказано по размер.

Счита въззивната жалба за неоснователна  и относно частта на решението, с която е отхвърлил претенцията за договорна неустойка в размер на 10 447,96лв., като сочи, че съдът правилно е приложил чл.20 ЗЗД, при тълкуване на чл.26 от договора за строителство. В евентуалност, при уважаване на иска по чл.92 ал.1 ЗЗД, иска съдът да разгледа възражението за прихващане и да приеме, че претендираната сума изцяло е погасена с насрещното вземане на ответника за договорна неустойка за забава в плащането на извършените  и незаплатени СМР в размер на 113 186,23лв. с ДДС.

Срещу решението е постъпила и въззивна жалба от пълномощниците на „ЕР ДЖИ ПРОДЖЕКТ МЕНИДЖМЪНТ“ ООД, които го обжалвата  в неговите осъдителни части:

В частите, с които дружеството е осъдено да заплати на „АЛБОНА ИНВЕСТ“ ООД, ЕИК 202258930 сумата от 38 529,04 лв., представляваща неусвоен остатък от предплатения аванс по развален на 30.06.2016 год. договор за строителство от 07.01.2014 год., на основание чл.55, ал.1 предл.трето ЗЗД и сумата от 24 769.03 лева, без ДДС, съставляваща платена без основание сума за монтаж на стоманени горещо валцовани профили I-греди h-600 -DIN 50 количество 7008.78 кг. по акт № 8/18.12.2014 год. към сметка № 5/18.12.2014 год., в позиция под № 16, на основание чл.55, ал.1 предл.първо ЗЗД, ведно със законната лихва върху главницата, считано от датата на предявяване на исковата молба /18.12.2017 год./ до окончателно заплащане на сумата, на основание чл.86 ЗЗД:

Счита решението частично недопустимо, евентуално като неправилно в същата част, както и неправилно в останалата обжалвана част-поради нарушение на материалния и процесуалния закон и необоснованост, по изложени съображения.

Относно процесуалните нарушения: За да уважи предявения по п.1 от ИМ иск с правно основание чл.55 ал.1 пр.3-то ЗЗД общо за 38 529,04лв. ВОС е формирал изводите си за дължимост на неусвоения аванс от изпълнителя от 13 754,01лв., увеличен  с претендираните от ищеца на основание чл.55 ал.1 пр.1 ЗЗД като недължимо платени СМР за монтаж на стоманени горещоввалцовани профили –греди 7008,78ког, на стойност 24 769,03лв.-предмет на отделен иск по п.2 от ИМ. Независимо от включването на сумата по п.1 от ИМ, съдът с отделен диспозитив е присъдил повторно същата сума, но на друго правно основание.

Евентуално счита решението за неправилно, поради необоснованост. Неправилен е извода на съда, че фактите, изнесени от ответната страна, в подкрепа на направените от нея възражения и твърдения, включително и тези, предмет на предявените възражения за прихващане,  са останвали недоказани. Този извод е в пълно противоречие със събраните по делото доказателства-заключението на СТЕ по ч.гр.д. № 3457/2016год. на ВРС, закличението на единичната и тричленната СТЕ. Сочи, че ответинкът е доказал направеното възражение за съдебно прихващане със сумата от 119 337,90лв.-дължимо от ищеца възнаграждение за извършени до датата на спиране на строителството приети от ищеца СМР, обективирани във ф-ра № 379/08.06.2016год. Доказването е установено с оглед установуното от заключенията на двете СТЕ-единична и тричленна по делото.

Първоинстанционното решение е неправилно и в частта с което е уважил иска за по чл.55 ал.1 пр.1 ЗЗД за сумата от 24769,03лв.-неоснователно платена сума за монтаж на горещо валцовани профили. Това е така, понеже ищецът не е ангажирал доказателства за извършено плащане. В евентуалност, ако съдът приеме, че е налице плащане на исковата сума, да счете, че е осъществена насрещна престация от ответната страна и искът да блъде отхвърлен. Евентуално, ако съдът приеме искът по чл.55 ал.1 пр.1 ЗЗД за доказан, да бъдат разгледани и уважени предявените възражения за съдебно прихващане със сумата 14 800лв. и 10 000лв., представляващи сторени  във връзка с изпълнението разходи, подлежащи на заплащане от възложителя. Окръжният съд е допуснал процесуално нарушение, тъй каято след като е отхвърлил възражението за прихващане на посоченото от ответника правно основание чл.268 ЗЗД, не е разгледал и не се е произнесъл по същество на въведеното от ответника евентуално основание-това по чл.59 ЗЗД.

С писмен отговор на процесуален представител, „Албона инвест“ООД счита жалбата за неоснователна, по изложени съображения.

 Срещу постановеното по реда на чл.248 ГПК Определение № 1112/21.03.2019год. решението е постъпила частна жалба жалба от пълномощник на „ЕР ДЖИ ПРОДЖЕКТ МЕНИДЖМЪНТ“ ООД, с искане същото да бъде отменено като неправилно и постановено друго, като бъде присъден адвокатско възнаграждение  в минималния размер от 2 428,94лв.

С писмен отговор на процесуален представител на „Албона инвест“ООД се изразява становище  за неоснователност на частната жалба, по изложени съображения.

Жалбите са надлежно администрирани, същите отговарят на изискванията на чл.260 и чл.262 ГПК и са допустими.

В съдебно заседание жалбите се поддържат, съиответно оспорват  чрез процесуални представители. В подкрепа на изразеното становище са постъпили и писмени бележки от процесуалния представител на «АЛБОНА ИНВЕСТ“ ООД.  По жалбите съдът събрази следното:

 Производството по делото е образувано на основание на искова молба, подадена от «АЛБОНА ИНВЕСТ“ ООД срещу «ЕР ДЖИ ПРОДЖЕКТ МЕНДЖМЪНТ» ООД, с която са предявени  обективно кумулативно съединени искове с правно основание чл.55, ал.1 предл. първо и трето ЗЗД и чл.92 ЗЗД, за осъждане на ответното дружество да заплати на ищеца следните суми:

сумата от 99 777.17 лева, без ДДС, представляваща неусвоен остатък от предплатен аванс по прекратен договор за строителство и формирана като разлика между платената в общ размер сума от 600 611 лева и сбора на приспаднатите аванси от стойността на всяка фактура в размер на приспаднатите аванси в размер на 459 241.36 лева, като са приспаднати и сумата от 24 769.036 лева, претендирана като недължимо платена за горещо валцовани профили и сумата от 16 823.44 лева, претендира като сума за надвишени количества по акт № 8/18.12.2014 год., която сума се претендира да бъде платена на отпаднало основание,

сумата от 24 769.03 лева, без ДДС, съставляваща платена без основание сума за монтаж на стоманени горещо валцовани профили I-греди h-600 -DIN 50 количество 7008.78 кг. по акт № 8/18.12.2014 год. към сметка № 5/18.12.2014 год., в позиция под № 16,

сумата от 16 823.44 лева, без ДДС, съставляваща платена без основание сума за надвишени количества СМР по акт № 8 от 18.12.2014 год. към сметка № 5/18.12.2014 год., позиции № № 1, 2, 6, 8, 9, 12, 13 и 14

и сумата от 10 447.96 лева, претендирана като договорна неустойка по чл.26 от договора за строителство и съставляваща 10 % от стойността на установените в производството по обезпечение на доказателства неизпълнени СМР по ч.гр.д. № 3457/2016 год. – 31 състав на ВРС в общ размер на 104 579.63 лева, ведно със законната лихва върху посочените суми от предявяване на иска до окончателното им плащане.

Твърди се,  че с ответника са сключили договор за строителство от 07.01.2014 год., по силата на който ищецът е възложил на ответното дружество, в качеството му на изпълнител, да изпълни груб строеж, строителни, монтажни и довършителни работи на обект „Реконструкция, адаптация и надстройка на един етаж на съществуваща триетажна сграда и пристройка на четири етажа в УПИ № XII-4 в кв.18 по плана на 8 м.р. на гр.Варна, ул.“Иван Вазов“ № 8, съгласно разрешение за строеж на Община Варна № 84/25.07.2013 год., както и Приложение № 1 „Количествено-стойностна сметка“ и Приложение № 2 „Линеен график“. Съгласно чл.8 от договора за строителство, срокът за изпълнение на възложените работи е 12 месеца като започва да тече от датата на превода на сумата по аванса, от съставянето на протокола за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия, който срок предвид забавата на задължителни археологически проучвания е бил продължен до 30.09.2015 година. Твърди се, че на 07.01.2014 год., възложителят е превел на изпълнителя сумата от 244 533 лева, без ДДС /фактура № 0100000046/07.01.2014 год./, съставляваща 30 % авансово плащане от стойността на строителните услуги, определена в раздел II в размер на 815 110.26 лева без ДДС, като е договорено между страните, че окончателната стойност ще се определи от обема на действително извършените СМР, приети с подписани от страните приемо-предавателни протоколи и единични цени по приложение № 1 „количествено стойностна сметка“. Твърди също, че остатъкът от стойността на договора е договорено да се заплаща поетапно, на всеки 30 дни от определения срок, след подписване на приемо-предавателни протоколи, като от стойността на всеки протокол се приспада пропорционална част от стойността на авансовото плащане до неговото изчерпване, както и че се задържа от възложителя 3 % от дължимата сума по всеки протокол като гаранция за добро изпълнение. Впоследствие, въз основа на три допълнителни споразумения, възложителят е превел още три аванса, за което са съставени фактури № № № 0100000057/16.04.2014 год., 0100000070/01.07.2014 год. и 0100000191/09.07.2015 год., с което общата сума на преведените аванси по договора възлиза на 600 611.00 лева, без ДДС. Твърди също така, че по двустранно подписани между страните протоколи за установяване завършването и заплащането на натурални видове СМР, за което са издадени фактури № № 0100000051/05.03.2014 год., 0100000056/09.04.2014 год., 0100000060/08.05.2014 год., 0100000066/10.06.2014 год. и 0100000104/18.12.2014 год., възложителят е превел общо 54 089.93 лева, без ДДС, като от сумата по всяка фактура е приспадната пропорционална част от платените аванси и задържаните съгласно т.2.2.3 от договора 3 % гаранционни за качествено изпълнение.  Поради неизпълнение на договорената работа в определения с договора срок и за установяване на извършените СМР по договора, възложителят е извършил 0процедура по обезпечение на доказателства по гр.д. № 3457/2016 год. на ВРС – 31 състав. С нотариална покана № 2425/27.05.2016 год., том 1, акт № 74 на нотариус К. К. ищеца е определил срок за довършване на обекта до 30.06.2016 год. с предупреждението, че при неизпълнение в посочения срок договорът ще се счита за прекратен по негова вина, като при наличие на това обстоятелство, го е поканил да върне неусвоения по договора аванс.

Излага се, че въпреки горното, на 05.06.2016 год. изпълнителят е спрял всички работи на обекта, като на 08.06.2016 год. на ищцовото дружество, чрез пълномощник, било връчена нотариална покана рег.№ 2635, том 1, акт 80 на нотариус К. К., с която му била предявена за плащане фактура № 0100000379/08.06.2016 год. за сумата от 119 337.90 лева с ДДС, придружена със сметки № 6 и № 7 за междинно плащане на извършени СМР и актове за установяване на завършването и заплащане на натурални видове работи по съответните части на обекта № № 8,9 и 10. Поради претендиране за заплащане на недоговорени с договора работи, била извършена повторна проверка на вече приетото, при която се установило приемане и заплащане на работи, което не съществуват в конструктивния проект. 

Такива са описаните в акт № 8/18.12.2014 год. към сметка № 5/18.12.2014 год., в позиция под № 16, СМР за монтаж на стоманено горещо валцовани профили I-греди h-600 DIN 50 количество 7008.78 кг. на обща стойност 26 072.66 лева, без ДДС, от която след приспадане на 5 % отстъпка по договора са реално заплатени 24 769.03 лева, но което СМР се твърди да липсва в конструктивния проект и не се е наложило да бъде извършена  допълнително, поради което и платената сума се явява недължимо платена.

В същия акт / № 8/18.12.2014 год./, в позиции № № 1, 2, 6, 8, 9, 12, 13 и 14 са посочени надвишени количества, сочени за изпълнени СМР по част конструкция, на обща стойност 17 708.89 лева, от които реално платени след приспадане на отстъпката са 16 823.44 лева. За това, с нотариална покана от 14.06.2016 год., рег.№ 2794, том 1, акт № 84 на нотариус К. К. ищцовото дружество е върнал предложените сметка и актове с нанесени корекции, а с нотариална покана от 28.06.2016 год. на нотариус Д. С. е поканил изпълнителя на посочената дата и час  за съставяне на образец 10 с оглед установяване извършените до него момент СМР към момента на прекратяване на договора. Сочи се, че изпълнителят е отказал съставянето на образец № 10 като изпратил на ищеца, получена на 24.10.2016 год., покана № 5258, том 1, акт № 156/18.10.2016 год., с която му предявил сметка № 6, акт № 10, протокол № 11 за установяване и заплащане на натурални видове работи, фактура № 0100000436/10.10.2016 год. и кредитното известие № 0100000437/10.10.2016 год., които не са били приети от възложителя.

Страните са договорили и неустоечна клауза, обективирана в  чл.26 от договора, уговорена за неспазване на крайния срок за изпълнение на възложените работи и договорена в размер на 0,1 % от стойността на неизпълнения обем СМР, но не повече от 10 %, която се претендира в нейния краен предел, начислена върху стойността на установените в производството по обезпечение на доказателства неизпълнени СМР по ч.гр.д. № 3457/2016 год. – 31 състав на ВРС в общ размер на 104 579.63 лева. За това претендира и сумата от 10 447.96 лева, -договорна неустойка по чл.26 от договора за строителство и съставляваща 10 % от стойността на установените в производството по обезпечение на доказателства неизпълнени СМР.

В срока по чл.367 ГПК, ответникът „ЕР ДЖИ ПРОДЖЕКТ МЕНИДЖМЪНТ“ ООД с писмен отговор, оспорва исковете като неоснователни. Не оспорва, че с ищеца са били в облигационни отношения въз основа на договор за строителство от 07.01.2014 год., обстоятелството, че ищецът е заплатил на ответника предвиденото в договора авансово плащане, както и обстоятелството, че към настоящия момент договорът е развален.

Относно твърдението за недължимост на сумата от 99 777.17 лева, претендирана от ищеца като неусвоен по договора аванс, излага следното: Твърди, наличието на незаплатени от ищеца СМР, на обща стойнаст 119 337.90 лв., обективирани във фактура № 0100000379/08.06.2016 год., към сметка образец 22 № 6 по акт № 10 и протокол № 11, която стойност на СМР е формирана без приспадане на гаранционни суми предвид разваляне на договора за строителство. Позовава се на т.4.1 от договора, според която макар и да не е подписан протокол за установяване на СМР, при липса на посочване на уважителни причини за това, работата се счита за приета. Сочейки, че коментираният протокол е връчен на ищцовото дружество, което не е изложило уважителни причини за неподписването му, твърди, че е налице мълчаливо приемане на СМР в съответствие с клаузите на договора и претендираната авансово сума от 99 777.17 лева следва да се счита за усвоена от изпълнителя.

Относно твърдението за неоснователност на останалите претенции: Изразява се становище за неоснователност и на претенциите за заплащане на сумите от 24 769.03 лева и 16 823.44 лева, като се твърди, че тяхното заплащане съставлява погасяване на задължението на ищеца в качеството му на възложител по договора за плащане по смисъла на т.23 б.“б“ от договора при съобразяване на клаузата на т.5 от същия договор. Съгласно същата, подписаните и приети по реда на т.4.1 двустранни протоколи са окончателни и всички последващи корекции в тях са недействителни, с изключение на такива за скрити недостатъци, която договорна клауза следва да се съобрази в отношенията между страните. Допълнително се твърди, че при осъществяване на изкопните работи се е стигнало до откриване на стар римски водопровод, разкалян терен по основи, аварийни ситуации спрямо съседни сгради, наложили допълнителното им укрепване, както и укрепване на триетажната фасадна страна откъм ул.“Иван Вазов“, които изброени ситуации наложили извършване на допълнителни СМР, произтичащи от технологична необходимост.

Относно претенцията за договорна неустойка:. Оспорва същата като твърди, че с оглед развалянето на договора за в бъдеще, неустойка за неизпълнената част от него може да се търси само ако е уговорена и каквато процесната не е. Отделно, същата е недоказана по размер, тъй като е определена върху стойността на неизпълнението към 21.04.2016 год. СМР, а след тази дата ответникът е продължил изпълнението на СМР, преустановени с акт образец 10 от 30.06.2016 год. 

Оспорва се съдържанието на представения акт образец 10 за спиране на строителството в частта по т.1 на страница 2 относно изпълнените към 30.06.2016 год. СМР, както и достоверността на съдържанието на представените от ищеца с нотариална покана рег.№ 2794, том 1, акт 84 - сметка № 5/18.12.2014 год., акт № 8/18.12.2014 год., сметка № 6, акт № 10 от 07.06.2016 год., протокол 11, сметка № 7, акт № 8, както и тез, представени с нотариална покана рег. № 3719 том 1 акт 121 – сметка № 5/18.12.2014 год., акт № 8/18.12.214 год., сметка № 6,акт № 10 и протокол № 11 в частите по отделните видове СМР с твърдението, че неясно от кого и с каква причина са нанесени корекции след подписването им.

В условие на евентуалност, са направени възражения за прихващане на насрещни вземания с тези на ответника, както следва: 1/ със сумата от 135 240.63 с ДДС, съставляваща сбор от сумата от 119 337.90 лв. с ДДС, претендирана като дължимо на ответника възнаграждение за извършени до датата на разваляне на договора и спиране на строителството, приети от ищеца по описания ред, СМР, обективирани във фактура № 0100000379/08.06.2016 год., към сметка образец 22 № 6 по акт № 10 и протокол № 11, след приспадане на гаранция за качествено изпълнение в размер на 15 902.73 лв. и сумата от 15 902.73 лева, съставляваща гаранция за качествено изпълнение по посочената фактура, която сума се твърди предвид прекратяването на договора и поведението на възложителя, който с поведението си е осуетил възможността да се достигне до уговореното в т.2.2.3 актуване, да се държи при отпаднало основание, с оглед сбъдване на условието за освобождаването й по аргумент от чл.25 ЗЗД, като се претендира прихващане на сумата от 119 337.90 по фактурата с претенцията на ищеца за връщане на авансово платената сума от 99 777.17 лева и прихващане на сумата от 15 875.94 лева със сумата от 16 823.44 лева, претендирана като недължимо платена за надвишени СМР, 2/ със сумата от 11 934 лева, съставляваща договорна неустойка за забава по т.26.1 от договора за строителство в размер на 10 % върху дължимата от ищеца сума на ответника за извършени и приети СМР на стойност 135 240.63 лева, която неустойка е начислена за периода 16.06.2016 год. /7 дни след изтичане на срока по чл..4.3 от договора, считано от деня, следващ получаване на нотариалната покана на 08.06.2016 год./ до 23.09.2016 год. като се претендира прихващане с претендираната от ищеца сума за неустойка от 10 447.96 лева, 3/ евентуално на възражението по т.2със сумата от 20 000 лева, представляваща договорна компесаторна неустойка при разваляне на договора по т.29, ал.2 във връзка с т.29 б.“в“ от договора, дължима от възложителя на изпълнителя при прекратяване на договора като се претендира прихващане със претендираната от ищеца сума за неустойка от 10 447.96 лева, 4/ евентуално на възраженията по т.2 и т.3със сумата от 22 690 лева, съставляваща дължима лихва за забава в плащането на главницата от 135 240.63 лева, считано от датата на забавата 16.06.2016 – 19.092018 год. като се претендира прихващане със претендираната от ищеца сума за неустойка от 10 447.96 лева, 5/ със сумата от 6 155.96 лева, съставляваща сбор от удържани за периода 03.05.2014 год. 31.12.2014 год. 3% гаранция за добро изпълнение по всеки един от протоколите, които суми се твърди предвид прекратяването на договора и поведението на възложителя, който с поведението си е осуетил възможността да се достигне до уговореното в т.2.2.3 актуване, да се държи при отпаднало основание, с оглед сбъдване на условието за освобождаването й по аргумент от чл.25 ЗЗД  като се претендира прихващане със претендираната от ищеца сума от 16 823.44 лева, претендирана като недължимо платена за надвишени СМР, 7/ със сумата от 14 800 лева, съставляваща сторен от ответника разход във връзка с договора и подлежащ на заплащане от възложителя съгласно чл.268 ЗЗД и чл.1.2 от договора и съставляващ заплатен от ответника в полза на „Клиф инвест“ ООД  аванс за изработване на дървена дограма за обекта – предмет на договора по фактури №№ 702/02.06.2015 год. и 714/10.07.2015 год., невложена в обекта поради промяна по желание на ищеца от дървена на PVC дограма като се претендира прихващане със претендираната от ищеца сума от 24 769.03 лева, без ДДС, съставляваща платена без основание сума за монтаж на стоманени горещо, 8/ със сумата от 10 000 лева, съставляваща сторен от ответника разход във връзка с договора и подлежащ на заплащане от възложителя съглрасно чл.268 ЗЗД и чл.1.2 от договора, евентуално на основание чл.59 ЗЗД и съставляващ заплатен от ответника към „РПС-Арт“ ЕООД, гр.Нови Пазар по фактури № 0 0000000001/09.07.2015 год., 000000000/13.07.2015 год. и три броя платежни нареждания от 01.07.2015 год., 09.07.2015 год. и 22.10.2015 год. сума за поръчка на инструментална екипировка за изработката на специални капители, орнаменти, елипси и бордюри, необходими за изпълнение на договора, прекратен от възложителя като се претендира прихващане със претендираната от ищеца сума от 24 769.03 лева, без ДДС, съставляваща платена без основание сума за монтаж на стоманени горещо валцувани профили.

С допълнителна искова молба ищецът изразява становище по наведените от ответника доводи за неоснователност на предявения иск. Допълва, че претенцията му за сумата от 24 769.03 лева, като недължимо платена за монтаж на стоманени горещо валцовани профили се основава на твърдението, че такова СМР не е изпълнявано. В евентуалност, доколкото се касае за скрити по естеството си работи, ако се установи, че такива са изпълнени, твърди, че същите не са договаряни и не е имало необходимост за това. Сочи, че за това няма нито изменение на проекта, нито заповед за допълнително укрепване на плоча А сградата в заповедната книга, поради което и са недължими. Счита, че позоваването на ответника на хипотезите на т.4 и 4.1 от договора е неоснователно доколкото същите касаят приемането на действително извършени СМР, а не на неизвършени и надвишени количества СМР, каквито са претенциите на ищеца досежно сумите от 24 769.03 лева и 16 823.44 лева. Отделно от горното, оспорва твърдението за наличието на техническа необходимост от извършените СМР в повече от договорените, тъй като същите изискват конструктивно решение, а не преценка на строителя, каквото решение не е изисквано и давано.

По направените от ответника възражения за прихващане относно тяхното оспорване навежда следните твърдения и доводи: падежът на задържаните гаранционни суми в размер на 15 875.94 лева /без ДДС/ не е настъпил поради това, че гаранционните срокове за някои от видовете СМР започва да тече от акт 15, а за други от въвеждане на експлоатацията на сградата; ищцовото дружество, в качеството му на възложител, своевременно е възразил и обяснил причините поради които не приема изпратената му фактура на стойност 119 337.90 лева, поради което и не е налице основание за позоваване на хипотезата на чл.4 и 4.1 от договора; претенцията за неустойка е неоснователна, доколкото такава може да се търси от изправната страна по договора, каквато ответника не е; поради своевременно направените възражения по изпратената фактура, чието заплащане се претендира, ищцовото дружество не е в забава за заплащане на възнаграждение за СМР; не е налице и хипотезата на т.29 ал.2 вр. т.29 б“г“ от договора, тъй като същият не е развален от ответника; не е налице основание за претенция за лихва за забава, тъй като същата е на ответника; падежът на задържаните гаранционни суми не е настъпил; не се оспорва обстоятелството, че по проект обектът е трябвало да бъде с дървена дограма, ала видът й е бил променен не по искане на ищеца, а по молба на ответника като доставената некачествена дървена дограма е била отнесена от обекта, а ищецът заплатил изцяло поставената PVC такава; възражението за прихващане на сумите за дограма се оспорва и с оглед представените доказателства, които са издадени на името на трето лице; възражението за прихващане със сумата за изработка на инструментална екипировка на орнаменти и декоратимни елементи не се дължи, тъй като изпълнителят получава договореното съгласно договора и реално полученото като изпълнение.

Ответникът „ЕР ДЖИ ПРОДЖЕКТ МЕНИДЖМЪНТ“ ООД  с  допълнителен отговор на допълнителната искова молба, оспорва наведените в последната твърдения. Излага, че извършеното укрепване на стената на сградата откъм ул.“Иван Вазов“ с метална конструкция, включително и от стоманено валцовани профили се е наложило поради обстоятелството, че се касае за паметник на културата и е било необходимо за запазване на сградата във вида й, в който е съществувала по време на целия период на строителство. Твърди, че не се касае за допълнително укрепване на плоча А, нито е било необходимо изменение на проекта или издаване на заповед, тъй като посочените конструкции не са вложени в самото строителство и след изграждането същите са били премахнати.

Въз основа на установеното, настоящият състав на Варненски апелативен съд формира следните фактически и правни изводи:  Не се спори относно следното:

Не е спорно между страните по делото, че същите са сключили и са обвързани от договор за строителство от 07.01.2014 год., по който ищецът е възложил на ответника извършването на груб строеж, строителни, монтажни и довършителни работи на обект „Реконструкция, адаптация, надстройка с един етаж на съществуваща триетажна сграда и пристройка на четири етажа“ в УПИ XVII-4, кв.18 по плана на 8 м.р. гр.Варна, ул.Иван Вазов № 8. Представени по делото е и рекапитулация и количествено-стойностни сметки на част конструктивна, архитектурна, ВиК, ОВК, асансьори, вертикална планировка и ел.инсталации, видно от които общата стойност на предмета на договора е в размер на 815 110.24 лева без ДДС, след търговска отстъпка 5 %.

С нотариална покана № 2425/27.05.2016 год., том 1, акт № 74 на нотариус К. К., ищецът е развалил поради неизпълнение договора,  считано от 30.06.2016 год., който факт не се оспорва от ответника.

Не е спорно също между страните, че осъщественото съгласно договореностите на страните авансово плащане от възложителя възлиза в общ размер на 600 611 лева, без ДДС / -фактура № 0100000046/07.01.2014 год.-л.49 от делото, фактура № 0100000057/16.04.2014 год.-л.51, фактура № 01000000070/01.07.2014 год.-л.53 и фактура № 01000000191/09.07.2015 год. – л.55, ведно с платежни нареждания към тях/.

Следва да се отбележи, че предпоставка за връщане на получената без основание престация е липсата на основание тя да се задържи, за това в тежест на ответника - изпълнител по договора е да докаже извършването от негова страна на СМР в обем, съответстващ на авансово платеното му възнаграждение като основание да задържи и последното в пълен размер /решение № 556 от 13.07.2010 г. на ВКС по гр. д. № 46/2009 г., IV г. о., ГК/.

Именно на твърдения за изпълнени, но незаплатени СМР, е основано и твърдението на ответника „ЕР ДЖИ ПРОДЖЕКТ МЕНИДЖМНЪТ“ ООД за неоснователност на този предявен иск, като представя фактура № 0100000379/08.06.2016 год. на обща стойност 530 090.93, от която след приспадане на авансово плащане в размер на 430 642.68 лв. е дължима сумата от 119 337.90 лв. към сметка образец 22 № 6 по акт № 10 и протокол № 11, която стойност на СМР е формирана без приспадане на гаранционни суми предвид разваляне на договора строителството.

Като писмени доказателства за претенцията си „ЕР ДЖИ ПРОДЖЕКТ МЕНИДЖМНЪТ“ ООД представя, както следва:

акт № 10 за установяване завършването и за заплащане на натурални видове към 07.06.2016 год., едностранно подписан от изпълнителя и касаещ част конструктивна, част архитектурна, част ВиК – сградна инсталация, водопровод и канализация, част ОВК, част асансьори и част ел.инсталации, на обща стойност, след търговска отстъпка от 5 %, в размер на 410 010 лв. /л.239-245/,

протокол № 11 /без дата/, едностранно подписан от изпълнителя и касаещ допълнителни СМР и отразяващ разходи, съпътстващи изпълнение на СМР /наем химическа тоалетна и др./, част архитектурна – зидарии и конструкции, замазки, мазилки, шпакловки и картони, изолации и покриви , част конструктивна, част ел.и част ВиК, на стойност, след прилагане на 5 % търговска отстъпка, в размер на 120 080.93 лв. /л.246-253/,

сметка № 7 /стр.113/, касаеща изпълнението по акт № 12, на стойност 28 748.51 лв. и фактура № 0100000379/08.06.2016 год. по посочените акт № 10 и протокол № 11, с отразено СМР по сметка № 6/07.06.2016 год. на стойност 530 090.93 лв., от която след приспадане на авансово плащане в размер на 430 642.68 лв., е посочена като общо дължима сума за плащане 94 448.25 лева без ДДС или 119 337.90 лв. с ДДС, като фактурираната сума е без гаранционна сума от 15 902.73 лв. предвид прекратяването на договора с оглед изричното изявление на ответника в отговора на исковата молба /л.238/.

Описаните акт № 10 и протокол № 11 СМР не са подписани от възложителя. Видно също така от проведената в хода на първоинстанционното производство съдебно-счетоводна експертиза /л.469 и следв./, заключението по която се кредитира като обосновано и неоспорено от страните, представената фактура № 0100000379/08.06.2016 год. не е осчетоводена в ищцовото дружество, както не се установява да е осчетоводена и последващо изпратената фактура № 010000436/10.10.2016 год., нито същите са включени в съответния данъчен период, което се потвърждава и от информация на НАП за това, че ищцовото дружество не е включила в дневниците за покупки процесните фактури и не е ползвала данъчен кредит за тях.

Видно е от представената на л.234 от делото нотариална покана рег.№ 2635/08.06.2016 год. на нотариус К. К., че цитираните сметка № 6/07.06.2016 год., заедно с протокол № 11 и акт № 10/07.06.2016 год., както и сметка № 7/07.06.2016 год., заедно с акт № 12/07.06.2016 год. за установяване на извършени СМР са изпратени на седалището на дружеството в гр.Варна, ул.“Преслав“ № 36 и връчени на 08.06.2016 год. на Александр Богданов, в качеството му на пълномощник на дружеството. 

В отговор на същата, ищцовото дружество е изпратило  до ответника  нотариална покана рег.№ 2794/14.06.2016 год. на нотариус К. К., връчена на управляващия дружеството, с която се възразява по изпратените за приемане актове, с възражение за надписване, повтарящи се, неизвършени и неуточнени по количества работи, с приложени коригирани сметки – сметка № 5 към акт № 8 от 08.12.2014 год. /вече приети/, както и ново представените му сметка № 6, акт № 10/07.06.2016 год. и протокол № 11, ведно със сметка 7 и акт 8 /л.123-139/. В същите, с червен химикал по отношение на извършване, договореност и количества са формулираните общо възражения на възложителя. 

С последваща нотариална покана рег.№ 2185/28.06.2016 год. на нотариус Д. С., връчена на управляващия ответното дружество, изпълнителят е поканен за съставяне на акт образец 10 на 30.06.2016 год.

Представена е и нотариална покана рег.№ 5258/18.10.2016 год. на нотариус К. К., позовавайки се на приета на 05.09.2016 год. в офиса в гр.Москва пратка с № 1ZA841380470804411, с която са предявени горните документи,  респективно на чл.4.1 от договора, претендират плащане на сумата по фактура № 01000000436/05.10.2016 год.,  връчена на 24.10.2016 год. на пълномощника на дружеството – ищец /л.148/ и отговор на същата, обективарно в нотариална покана рег.№ 3719/28.10.2016 год., връчена на 31.10.2016 год. на управляващия ответното дружество, с обективирани идентични на вече изложените възражения с приложени актове с нанесени корекции /л.174-л.196/.

С оглед на така събраните по делото доказателства, изразените становища на страните, съдът съобрази следното:

Претенциите на ищеца е за неусвоен остатък от предплатен аванс сума в размер на 99 777,17лв., формирана по посочения по-горе начин, като неусвоен остатък от преведения аванс от 600 611лв.: Съответно становището на ответника  е за недължимост на сумата, поради задължение на ищеца като възложител за сумата от 119 337,90лв. с ДДС, по ф-ра № 0100000379/08.06.2016год.-стойност на извършени СМР и сумата от 15 902,73лв.-задържана сума за гаранции за изпълнението СМР. Или, претендираната като дължима от ищеца стойност на извършените СМР от ответника възлиза на 135 240,63лв. с ДДС, въведена в процеса в евентуалност и като възражение за прихващане. Според цитираната фактура /стр.238/, издадена от ответника, извършените СМР по сметка 6 /стр.239/ са на стойност 530 090,93лв., като след приспадане на авансово плащане от 430 642,68лв., сумата за плащане е 119 337,90лв.

Относно тези претенции, съдът взе в предвид следното:

Съобразно твърденията на ищеца, след прекратяване на договора, от преведената сума от 600 611лв. е останал неусвоен остатък в размер на 99 777,17лв., предмет на иска по чл.55 ал.1 пр.3-то ЗЗД. 

С оглед на направените оспорвания, в тежест на ответника е да установи извършените от него СМР, даващи му основание да задържи преведените авансово суми.

Съгласно клаузите на договора /чл.4/, извършените СМР се приемат поетапно, в срок от 5 работни дни след завършване на всеки етап от изпълнението на възложените с настоящия договор строителни, монтажни и довършителни работи и на всеки 30 календарни дни с двустранно подписани протоколи от страните или нарочно упълномощени от тях представители приемо-предавателни протоколи като чл.4.1 от него въвежда презумция за мълчаливо приемане в хипотезата, когато възложителя не подпише без посочване на уважителни причини приемо-предавателни протокол по т.4.1.

Хипотезата на чл.4.1 от договора обаче не е налице. Видно от коментираните по-горе писмени доказателства, в предвидения според договореностите на страните срок  /чрез връчването на процесните протоколи им по реда на чл.4 от договора, с нотариална покана рег.№ 2635/08.06.2016 год. на нотариус К. К., на пълномощник на дружеството/ възложителя е обективирал своите възражения. А направените от надлежен представител на възложителя, в договорения между страните срок, възражения изключва приложението на презумцията за мълчаливо приемане.

В контекста на повдигнатия правен спор, настоящият състав съобразява, че с нормата на чл.264, ал.1 ЗЗД, приложима към съществувалата между страните облигационна връзка, за поръчващия е създадено законово задължение да приеме извършената съгласно договора работа. Безспорно, при приемане от възложителя на извършената съгласно договора работа същият следва да я прегледа като законът му предоставя правата по чл.265, ал.1 ЗЗД: да иска от изпълнителя поправяне на работата в даден от него подходящ срок без заплащане, да иска заплащане на разходите, необходими за поправката или съответно намаляване на възнаграждението. При констатирани явни недостатъци или отклонения /тоест, такива, които са видими при обикновен преглед на работата/, възложителят е длъжен да направи всичките си възражения пред изпълнителя незабавно при предаване на работата, освен ако друго не уговорено между страните, а за скрити и новопоявили се недостатъци да извести веднага след откриването им. В случай, че възложителят не направи такива възражения, съгласно ал.3 на чл.264 ЗЗД, работата се счита приета.

Съобразно горното следва да се преценят и направените от възложителя възражения досежно неприемането на акт № 10 и протокол № 11, по сметка № 6/07.06.2016 год. на стойност 530 090.93 лв. като неизпълнени, като повтарящи се и като изпълнени извън договореното, без възлагане, респективно неподлежащи на заплащане поради горното, с което по същество се оспорва и самото фактическо действие по приемане на част от изработеното /тоест оспорване в договорения обем.

Както се посочи по-горе, претендираното от изпълнителя възнаграждение е за СМР, обективирани в акт № 10 и протокол № 11, неносещи подписа на възложителя. Същите са били предявени за плащане на възложителя, който ги е върнал с нанесени корекции, които по същество обективират и възражения, направени преди прекратяване на договорната връзка. Установява се също така от проведената по делото съдебно-счетоводна експертиза, неоспорена от страните и заключението по която се кредитора изцяло от съда, че възложителят не е осчетоводил фактурите, респективно вземанията по тези протоколи. Следователно, липсва твърдение за обективирано от него изрично волеизявление на възложителя за тяхното приемане, както и не се установява да е налице мълчаливото им приемане. 

Следователно, доколкото договорната връзка между страните не е прекратена от възложителя в хипотезата на чл.265, ал.2 ЗЗД, основателността или не на предявения с правно основание чл.55, ал.1 ЗЗД иск е обусловен от доказване на обстоятелството, че отчетеното от изпълнителя с горепосочените актове съответства на извършването от страна на изпълнителя на СМР в посочения обем и/или на действително договорения обем.

За доказване на действително извършените от изпълнителя СМР по посочените протоколи и съответствието им с договореното, освен коментираните протоколи са ангажирани съдебно-технически експертизи, както и представен по делото е акт образец № 10 за установяване състоянието на строежа при спиране на строителството /л.143 и следв./, подписан от страните като изпълнителят е заместен поради отказ да се яви от орган по чл.170, ал.2 ЗУТ.

Съобразно заключението на вещите лица изготвили тройната съдебно – техническа експертиза /л.765 и следв./, по делото липсват доказателства за извършването на каквито и да е дейности по строежа за периода 17.05.2016 год. до 07.06.2016 год. от ответната страна, като точен отговор за неизпълнената част от възложените СМР не може да бъде даден и с оглед съставения акт образец 10/30.06.2016 год., тъй като в част от позициите е записано като изпълнени „частично“ без да се конкретизира точно количество и стойност.

При това положение, за определяне на стойността на извършените от ответната страна СМР по цитираните акт/протокол № 10 и 11 съдът следва да съобрази конклудентното приемане на част от отразените в тях СМР, а именно: тези, за които възложителят не е направил възражения, липсата на каквито сочи на изразеното съгласие от последния за същите. Че такова е налице се следва и по аргумент от чл.4.2 от договора. Видно и от сезиралата съда искова молба, както и в справката по чл.366 ГПК/, размерът на претенцията на ищеца за връщане на неусвоения аванс е формиран при отчитане на СМР в по-голям размер от обективираните в представените двустранно подписани протоколи.

С оглед на така събраните по делото доказателства и направените от ответника доводи досежно дължимостта на претендираната сума, съдът намира, че не се установява мълчаливо приемане на обективираните в горните актове СМР по смисъла на договора.

По отношение на коригираните от възложителя количества липсват ангажирани от страна на изпълнителя – ответник по делото, чиято е и доказателствената тежест относно извършването и обема на СМР, на каквито и да е доказателства, сочещи на реално изпълнение съобразно отразеното от него в протокола.

Ето защо, при формиране на изводите за стойността на реално изпълнените по време на действие договора от изпълнителя СМР съдът счита, че следва да изходи от колони 10, 11 и 12 от Приложение № 1 към тройната СТЕ, отразяваща изпълнението, съгласно поправените протоколи образец 19 /касателно актове № 10 и 11/ от възложителя.  Така, общата стойност на изпълненото от строителя се равнява на сумата от 586 856.99 лева без ДДС. Следва да се отбележи също, че посочената сума е най-близко и до посочената стойност от изпълнителя във фактура № 0100000379/08.06.2016год. обща стойност на СМР. При това  положение и при безспорните доказателства за осъщественото съгласно договор авансова плащане в размер на 600 611 лв. без ДДС, разликата е 13 754.01 лв. и същата се явява неусвоена част от авансово заплатената сума.

Респективно, искът с правно основание чл.55 ал.1 пр.3 ЗЗД се явява основателен за сумата от 13 754,01лв.

Относно изразеното становище в жалбата на ищеца, че към посочената сума следва да бъде добавена и сумата от 54 089,93лв.-допълнително преведена на изпълнителя и различна от преведения аванс: Съдът намира възражението за неоснователно. От една страна това твърдение се въвежда за първи път с въззивната жалба. Според уточнителната молба от 10.01.2018год., ищецът изрично е посочил как се формира исковата претенция в размер от 99 777,17лв., посочено и по-горе в решението, като сумата от 54 089,98лв. изобщо не участва във формирането й. Следователно, ищецът не е въвел като предмет на спора към авансово заплатената сума от 600 611лв. и преводът на сумата и от 54 089,98лв., съответно и същата не формира и петитума на иска. За това е недопустимо, с въззивната жалба да се поставя въпросът относно нейната дължимост. Но за прецизност следва да се отбележи,  че съобразно изложеното в исковата молба /стр.5/, изрично е посочено, че от сумата от всяка трите фактури, по които е платена посочената сума, е приспадната пропорциална част от платените аванси и задържаните по т.2.2.3 от договора 3% гаранционни. Следователно, авансово заплатените суми са пак в посочения размер от 600 611лв., респективно същите са отишли за формиране на безспорната сума от 459 241,36лв.-посочена от ищеца че представлява приспаднатите аванси от стойността на всяка фактура. Както се посочи, тази стойност на СМР не се оспорва и е извън процесните.

Предвид изложеното, оплакването в жалбата относно невключването в исковата претенция и на сумата от 54 089,93лв. следва да се остави без уважение.

Относно оплакването в жалбата на ищеца срещу признаването и включването в стойността на извършените разходи за СМР в размер на 586 856,99лв. на  сумата от 11 000лв. за доставка  и монтаж на асансьор, за който по делото се съдържат данни че същият е демонтиран:

Оплакването е неоснователно. Следва да се отбележи, че претенцията на изпълнителя за това СМР е била в размер на 20 900лв.-сагласно протокол обр.19. Самият възложител е поправил протокола на изпълнителя като е посочил дължима сума за това СМР в размер на 11 000лв.-като е отбелязано частично изп.-50%-поради липса на захранващи силови кабели към асансьора. Посочената сума е съгласно Акт 10/30.06.2016год. –за спиране на строителството, респективно след прекратяване на договора за строителство и отстраняване на ответника от обекта. Предвид изложеното сумата се дължи на ответика, понеже същият е извършил съобразно договора за строителство посоченото СМР-монтаж на асансьор, а обстоятелството, че друго лице, след отстраняването на ответника е демонтирал асансьора е без значение за неговите права. За това правилно сумата от 11 000лв. е включена в разходите за извършените СМР от ответника.

Относно жалбата на ищеца срещу отхвърляне на претенцията за заплащане на сумата от 10 447.96 лева, претендирана като договорна неустойка по чл.26 от договора за строителство и съставляваща 10 % от стойността на установените в производството по обезпечение на доказателства неизпълнени СМР по ч.гр.д. № 3457/2016 год. – 31 състав на ВРС в общ размер на 104 579.63 лева:

Претенцията на ищцовото дружество се основава на клаузата на чл.26 от договора, според която ако изпълнителят не спази крайния срок за изпълнение на възложените работи, той дължи неустойка в полза на възложителя в размер на 0.1 % от стойността на неизпълнения обем строителни и монтажни работи, определена въз основа цените по Приложение № 1 към договора, за всеки просрочен ден, но не повече от 10 %.  Тълкувайки клаузите на договора за строителство една спрямо друга, съобразно правилата на чл.20 ЗЗД, съдът намира, че така уговорената неустойка урежда последиците от неизпълнение на цялостното задължение за извършване на строителството в договорения краен срок, който е определен в чл.8, респективно увеличен в хипотезите на чл.8.1, а не на отделните етапи на строителството. Налага се извода, че посочената неустойка е уговорена като мораторна /0.1 % на ден/, а не компесаторна такава и се дължи при забавено изпълнение. Понеже неизпълнението на задължението по време е послужило като основание за разваляне на договора от възложителя,  дължима в такава хипотеза е единствено неустойка за обезщетяване на вреди от неизпълнението поради разваляне - неустойка за разваляне, но такава нее договаряна.  По изложените съображения, съдът намира така предявения с правно основание чл.92, ал.1 ЗЗД иск за неоснователен.

Относно оплакванията в жалбата на ответника срещу уважаване на исковете за заплащане на сумата от 24 769,03лв.:

Или, за да се даде отговор на оплаквания, следва да се даде отговор на въпроса- дали това СМР е реално извършено-т.е. по този начин ще се даде отговор на посочените по-горе оплаквания

За да се произнесе, съдът съобрази следното:

Цитираното СМР е заплатено, чрез заплатените авансови суми /ищецът  е приспаднал тази сума при формиране на претенцията по чл.55 ал.1 пр.3 ЗЗД/. 

Няма спор, че това СМР е предвидено и фигурира в КСС към сключения договор за строителство-стр.17-позиция 7 относно СМР за плоча „А“.  Процесното СМР е отразено като такова в акт № 8/18.12.2014 год. т.16 /стр.81/ към сметка № 5/18.12.2014 год., който е подписан без възражения от възложителя. Липсват твърдения или доказателства за възражения по тях да са направени до м.06.2016 год., когато е прекратена договорната връзка между страните. Именно на приемането на посочените СМР, като основание за недължимост на сумата се позовава и ответното дружество.

Действително, съгласно чл.5 от договора, подписаните и приети по реда на чл.4.1 двустранни протоколи се считат за окончателни и всички последващи корекции в тях се приемат за недействителни, освен в случаите когато са открити недостатъци, които не са били видими в момента на съставянето на съответния двустранен протокол. Цитираната договорна клауза кореспондира с необоримата презумпция на чл.264, ал.3 ЗЗД според която при липса на възражения за неправилно изпълнение, работата се счита за приета.

Приема се обаче в съдебната практика /напр. решение № 94 от 2.03.2012 год. на ВКС по т. д. № 133/2010 год., II т. о., ТК и решение № 141/27.04.2015 год. на ВКС по т.д. № 3601/2013 год., II т. о., ТК/, че пропускът да бъдат своевременно направени възражения преклудира единствено възможността на възложителя да реализира отговорността на изпълнителя за недостатъци по реда на чл. 265 ЗЗД. А неправилното според закона е некачественото изпълнение, което може да се изрази в отклонение от поръчаното или в недостатъци, с които работата е извършена от изпълнителя. В цитираните решения е посочено, че възраженията на възложителя за неточно изпълнение в количествено отношение не се обхващат от установената в чл.264, ал.3 ЗЗД преклузия и могат да бъдат противопоставени на изпълнителя както чрез иск по чл.55, ал.1, предл.1 ЗЗД за връщане на платеното без основание възнаграждение, така и като защитно средство при предявен иск по чл.266, ал.1 ЗЗД, какъвто е и въведения като предмет на делото.

 Доколкото също така, представеният протокол, обективиращ процесните СМР, съставлява частен свидетелстващ документ, който не се ползва с обвързваща материална доказателствена сила за засвидетелстваните от него факти, същият може да бъде оспорен от възложителя с всички доказателствени средства по ГПК.

За опровергаване на съдържанието на оспорения протокол ангажирани по делото са две съдебно-технически експертизи и гласни доказателства.

В приетото като доказателство по делото заключението по СТЕ /л.476/, изготвена от инж.Гергана Горунска, се сочи, че единствените данни за горещо валцовани стоманени профили са в представената към договора КСС към договора, като позици 7 от видове СМР за плоча „А“ и във въпросния акт № 8, без да може да се установи дали същите са вложени, тъй като това са скрити работи. Сочи се също така, че по одобрени проекти такива греди не са предвидени /като извършената в проекта промяна касае фундаментната плоча, част Конструктивна/, а от данните по делото не се установява да е имало необходимост от укрепване на плоча А. В дадените в съдебно заседание обяснения, вещото лице Горунска сочи, че даденото от нея заключение се основава на записванията в акта, че процесните профили са били за укрепване или нещо друго на плоча А, а не за укрепване на фасаден зид. При така събраните доказателства и съобразявайки изявлението на процесуалните представители на ответника, че същите не твърдят процесните стоманени горещо валцовани профили I-греди h-600 -DIN 50 количество 7008.78 кг. да са вложени при укрепване на плоча А на сградата, съдът намира, че процесното СМР е извършено, респективно претенцията на ищеца за връщане на сумата като неусвоен аванс за недоказана, поради следното:

Окръжния съд, за да отхвърли претенцията е приел, че не се установява обстоятелството, посочените профили да са вложени към плоча „А“.

Следва да се отбележи, че в процеса ответната страна не е твърдяла в нито един момент, че стоманените горещо валцовани профили са били вложени в самата плоча „А“, като не са събрани доказателства, същите да е следвало да бъдат влагани при изграждане на плоча „А“. Видно от ДОДИМ /стр.419/, страната е твърдяла, че със същите е извършено укрепване на стената и след това конструкцията е била демонтирана. От цитирания от съда акт № 8 също не може да се направи този извод. В  позиция 16 от същия е посочено-Монтаж на стоманени горещо валцовани профили-греди/стр.289/. Следователно, изводът на съда, че същите е следвало да се влагат в плоча А, което не се установявало, е необоснован.

Съобразно становището на ответната страна, това СМР е служило единствено за укрепване на фасадната стена. А установено е в процеса, че сградата е архитектурен паметник, поради което е било необходимо да бъде запазена фасадната стена към ул. „Иван Вазов“-т.е. от всички стени на сградата, единствено е следвало да бъде запазена според проекта тази фасадна стена. За това е разбираема необходимостта от допълнително укрепване на същата, понеже единствената опора след събаряне на останалата част от сградата, са основите на тази стена, а следва да се има в предвид и че първоначалната височина на стената е била значителна-реконструираната сграда е била на три етажа. За нуждата от укрепване на фасадната стена се сочи и в единичната СТЕ на инж.П.М., според която „укрепването на фасаден зид, който е фундиран по-плитко от нивото на новата сграда, се извършва с метална укрепваща конструкция от профилна стомана“. Вещото лице допълва също, че при извършения оглед при изготвяне на СТЕ по ч.гр.д. № 3457/2016год. на ВРС, все още балкона на плоча „в“ е бил подпрян с метални профилни греди /това се вижда и от приложения от в.л. снимков материал/.

За това, от заключението следва да се направи извод, че укрепването с метална конструкция е било необходимо, в този смисъл са и показанията св.Рахимов-технически р-л на обекта, според който е имало опасност за поражение на работниците от тежките К.ни капители по фасадата. Във връзка с тази опасност от падане на фасадата, впоследствие е изготвено предписание за частично събаряне на същата, вписанав за заповедната книга –Заповед № 9/03.07.2014год.   Предвид изложеното, следва да се направи извод, че СМР на стойност 24 769,03лв. и представляващо монтаж на  стоманени горещо валцовани профили І-греди, количество 7008,78лв. по акт № 8/18.12.2014год., е било необходимо с оглед характера на строежа и реално извършено и отчетено като такова съответно и от възложителя.  За това оплакването в жалбата на ответника, срещу непризнаването и невключването в стойността на извършените разходи за СМР в размер на 586 856,99лв. на  сумата от 24 769,03лв.-сума, се явява основателно.  Това води до извод, че искът по чл.55 ал.1 пр.3-то ЗЗД за връщане на сумата от 24 769,03лв., претендирана като неусвоен аванс, се явява неоснователен и следва да се отхвърли. Обжалваното решение в тази част се явява неправилно и следва да бъде отменено.

Относно жалбата на ответника срещу частта от решението, с която е уважен иска по чл.55 ал.1 пр.1 ЗЗД за осъждането на ответника да заплати  24 769,03лв.-сума, платена без основание за монтаж на  стоманени горещо валцовани профили І-греди, количество 7008,78лв. по акт № 8/18.12.2014год. С оглед на направените изводи, за необходимост и реално извършване на тези СМР, следва да се направи извод, че платената от ищеца сума е за реално изпълнение-т.е. същата не е платена без основание, поради което и искът за връщането й се явява неоснователен и следва да се остави без уважение. Като е стигнал до обратния извод, съдът е постановил незаконосъобразно решение, което следва да бъде отмемено в частта с която е уважен иска на ищеца срещу ответника за заплащане на сумата от 24 769,03лв., като платена без основание.

С оглед изводите на съда за основателност на предявените искове с правно основание чл.55, ал.1 предл.трето ЗЗД за сумата от 13 754,01лв., съдът дължи произнасяне по обективираните от ответника възражения за прихващане с посочените суми, съобразно уточненията в молба вх.№ 8567/19.03.2018 год. /л.351 от делото/, както следва:

За прихващане със сумата от 119 337.90 лв. с ДДС, претендирана като дължимо на ответника възнаграждение за извършени до датата на разваляне на договора и спиране на строителството, приети от ищеца по описания ред, СМР, обективирани във фактура № 0100000379/08.06.2016 год., към сметка образец 22 № 6 по акт № 10 и протокол № 11, след приспадане на гаранция за качествено изпълнение в размер на 15 902.73 лв. - като се претендира прихващане на сумата от 119 337.90 по фактурата с претенцията на ищеца за връщане на авансово платената сумата от 99 777.17 лева;

По останалите обективирани в отговора на исковата молба възражения за прихващане, съдът не дължи произнасяне, доколкото са заявени за прихващане със сумите от 24 769,03лв., исковете за чието присъждане са приети от съда за неоснователни.

Настоящият състав на ВАпС намира релевираното възражение за прихващане със сумата от 119 337.90 лв. с ДДС, претендирана като възнаграждение за извършени до датата на разваляне на договора и спиране на строителството, приети от ищеца по описания ред, СМР, обективирани във фактура № 0100000379/08.06.2016 год., към сметка образец 22 № 6 по акт № 10 и протокол № 11, за неоснователно. По-горе се изложиха мотиви, при разглеждане на иска по чл.55 ал.1 пр.3 ЗЗД за връщане на неусвоената част от авансовите суми,  че част от обективираните по акт № 10 и протокол № 11, остойностени в процесната фактура, са преценени като извършени и приети от страна на изпълнителя, респективно поставени в основата на правните изводи на съда относно размера на неусвоения аванс по договора. За останалите СМР съдът е формирал, че липсват доказателства за извършването им, поради което и липсва вземане, като част от изпълненото строителство, с което да бъде прихваната констатираната като неусвоена част от аванса сума от 13 754.01 лв. без ДДС. Предвид изложеното, възражението за прихващане със сумата от 119 337,90лв. се явява неоснователно, като съдът споделя и изложените мотиви на ВОС, относно това възражение за прихващане, като препраща към изложените съображения.

В обобщение, налага се извод за основателност на предявения от предявения от «АЛБОНА ИНВЕСТ“ ООД срещу «ЕР ДЖИ ПРОДЖЕКТ МЕНДЖМЪНТ» ООД иск с правно основание чл.55, ал.1 предл.трето ЗЗД за осъждане на ответника да заплати сумата от 13 754,01лв., представляваща неусвоен остатък от предплатения аванс по развален договор за строителство от 07.01.2014 год., която сума с оглед направеното искане следва да се присъди ведно със законната лихва от датата на исковата молба до окончателното им заплащане.

За разликата до пълния претендиран размер от 99 777.17 лева, без ДДС, искът по чл.55, ал.1 предл.трето ЗЗД следва да се отхвърли, както и следва да се отхвърлят искът с правно основание чл.55, ал.1 предл.първо ЗЗД за заплащане на сумата от 24 769.03 лева, съставялваща неоснователно платена сума за монтаж на стоманени горещо валцовани профили, без ДДС, съставляваща платена без основание сума за надвишени количества СМР по акт № 8 от 18.12.2014 год. към сметка № 5/18.12.2014 год., позиция 16 и искът с правно основание чл.92 ЗЗД за заплащане на сумата от 10 447.96 лева, претендирана като договорна неустойка по чл.26 от договора за строителство и съставляваща 10 % от стойността на установените в производството по обезпечение на доказателства неизпълнени СМР по ч.гр.д. № 3457/2016 год. – 31 състав на ВРС в общ размер на 104 579.63 лева.

Относно частната жалба срещу определение по чл.248 ГПК № 1112/21.03.2019год., с което е оставено без уважение възражението за прекомернсост на заплатения адвокатски хонорар в размер на 9 600лв.: Съдът намира частната жалба за неоснователна.Беспорно делото е с висока фактическа и правна сложност, съобразно с обичайните търговски спорове, поради което заплатения хонорар не е в прекомерен размер. За това частната жалба се явява неоснователна.

С оглед направените искания и изхода от спора, на всяка от страните се следват разноски.

С оглед на изложеното, обжалваното решение следва да бъде отмемено в съответните части:

С оглед направените искания и изхода от спора, на всяка от страните се следват разноски съобразно уважената/респективно отхвърлена част от иска. Така, при уважен размер на претенциите от 13 754,01лв. и при общ размер на разноските от 16 972.70 лв., съобразно представения списък по чл.80 ГПК, в полза на ищеца се следват разноски в размер на 1537,76 лв., за ВОС.   на основание чл.78, ал.1 ГПК. В полза на ответника следва да се присъдят разноски в размер на 4268,26 лева /допълнително сумата  от 769, 26лв., на основание чл.78, ал.3 ГПК. Разноски за настоящата инстанция:

Предвид изхода на спора, за настоящата инстанция, разноски се дължат на „ЕР ДЖИ ПРОДЖЕКТ МЕНИДЖМЪНТ“ ООД: Същитае са представили доказателства за извършени разноски в общ размер на 5 765,96лв., при обжалваем интерес 63 298лв. С оглед изхода на спора, следва да бъде присъдена сумата    4 497,44лв. съобразно отхвърлената част от исковете. Общо-с дължимите допълнителни разноски за ВОС следва да бъде присъдена  сумата от 5 266,71лв.

Мотивиран от изложеното, съдът

Р Е Ш И :

ОТМЕНЯ Решение №139/15.02.2019год. постановено по т.д. № 1730 по описа на ВОС за 2017год., В следните части:

В частта са която осъжда „ЕР ДЖИ ПРОДЖЕКТ МЕНИДЖМЪНТ“ ООД, ЕИК 103097831, със седалище и адрес на управление гр.Варна, ул.Д-р Железкова № 42, вход Б, офис 1 ДА ЗАПЛАТИ на „АЛБОНА ИНВЕСТ“ ООД, ЕИК 202258930, със седалище и адрес на управление гр.Варна, л.Преслав № 36 сумата за разликата над 13 754,01лв. До 38 529,04 лв., представляваща неусвоен остатък от предплатения аванс по развален на 30.06.2016 год. договор за строителство от 07.01.2014 год., на основание чл.55, ал.1 предл.трето ЗЗД, както и  в частта с която съжда отвеника да заплати и сумата от 24 769.03 лева, без ДДС, съставляваща платена без основание сума за монтаж на стоманени горещо валцовани профили I-греди h-600 -DIN 50 количество 7008.78 кг. по акт № 8/18.12.2014 год. към сметка № 5/18.12.2014 год., в позиция под № 16, на основание чл.55, ал.1 предл.първо ЗЗД, ведно със законната лихва върху главницата, считано от датата на предявяване на исковата молба /18.12.2017 год./ до окончателно заплащане на сумата, на основание чл.86 ЗЗД КАКТО  и в частта с която осъжда „ЕР ДЖИ ПРОДЖЕКТ МЕНИДЖМЪНТ“ ООД, ЕИК 103097831, със седалище и адрес на управление гр.Варна, ул.Д-р Железкова № 42, вход Б, офис 1 ДА ЗАПЛАТИ на „АЛБОНА ИНВЕСТ“ ООД, ЕИК 202258930, със седалище и адрес на управление гр.Варна, л.Преслав № 36 сума в размер на разликата над 1 537,76лв. до 7 077 лева, съставляваща сторените по делото разноски съразмерно на уважената част от исковете, на основание чл.78, ал.1 ГПК  И ВМЕСТО НЕГО ПОСТАНОВЯВА:

ОТХВЪРЛЯ предявените от „АЛБОНА ИНВЕСТ“ ООД, ЕИК 202258930, със седалище и адрес на управление гр.Варна, л.Преслав № 36 срещу  „ЕР ДЖИ ПРОДЖЕКТ МЕНИДЖМЪНТ“ ООД, ЕИК 103097831, със седалище и адрес на управление гр.Варна, ул.Д-р Железкова № 42, вход Б, офис 1 искове с правно основание чл.55, ал.1 предл.трето ЗЗД за заплащане на сумата от сумата за разликата над 13 754,01лв. До 38 529,04 лв., претендирана като неусвоен остатък от предплатения аванс по развален на 30.06.2016 год. договор за строителство от 07.01.2014 год., с правно основание чл.55, ал.1 предл.първо ЗЗД КАКТО и за заплащане на сумата от 24 769.03 лева, без ДДС, претендирана като платена без основание сума за монтаж на стоманени горещо валцовани профили I-греди h-600 -DIN 50 количество 7008.78 кг. по акт № 8/18.12.2014 год. към сметка № 5/18.12.2014 год., в позиция под № 16, на основание чл.55, ал.1 предл.първо ЗЗД, ведно със законната лихва върху главницата, считано от датата на предявяване на исковата молба /18.12.2017 год./ до окончателно заплащане на сумата, на основание.

ПОТВЪРЖДАВА решението в останалите части.

ПОТВЪРЖДАВА постановеното по реда на чл.248 ГПК Определение № 1112/21.03.2019год. постановено по т.д. № 1730/2017год. на ВОС.

ОСЪЖДА „АЛБОНА ИНВЕСТ“ ООД, ЕИК 202258930, със седалище и адрес на управление гр.Варна, л.Преслав № 36  ДА ЗАПЛАТИ на „ЕР ДЖИ ПРОДЖЕКТ МЕНИДЖМЪНТ“ ООД, ЕИК 103097831, със седалище и адрес на управление гр.Варна, ул.Д-р Железкова № 42, вход Б, офис 1 сума в размер на 5 266,71 лева, съставляваща сторените по делото разноски съразмерно на отхвърлената част от исковете, на основание чл.78, ал.3 ГПК.

РЕШЕНИЕТО може да се обжалва пред ВКС на РБ в едномесечен срок от връчването му при условията на чл. 280 ал. 1 и ал.2 от ГПК.

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                   ЧЛЕНОВЕ :1.                2.