Р Е Ш Е Н И Е   № 72

 

30.03.2017г., гр. Варна.

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

ВАРНЕНСКИ АПЕЛАТИВЕН СЪД, ТЪРГОВСКО ОТДЕЛЕНИЕ, в публично съдебно заседание на седми март две хиляди и седемнадесета година, в състав:

                                                        ПРЕДСЕДАТЕЛ: МАГДАЛЕНА НЕДЕВА

                                                                  ЧЛЕНОВЕ: ГЕОРГИ ЙОВЧЕВ

                                                                                       НИКОЛИНА ДАМЯНОВА

 

при участието на секретаря Е.Т., като разгледа докладваното от съдията Н. Дамянова въззивно т. д. № 26 по описа на ВнАпС за 2017г., за да се произнесе взе предвид следното:

 

Производството е въззивно, по реда на чл. 258 и сл. от ГПК, образувано след отмяна на решение № 85/02.04.2015г., постановено по въззивно т. д. № 48/2015г. по описа на ВнАпС, с решение № 236/18.01.2017г. по т. д. № 2309/2015г. по описа на ВКС, І т. о., и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав.

Предмет на разглеждане е въззивна жалба на К.Ж.К. *** срещу решение № 1032/10.11.2014 г., постановено по т. д. № 828/2014 г. по описа на Варненски окръжен съд, с което е отхвърлен предявеният иск от въззивницата срещу „Варна Парадайс“ ООД – гр. Варна, ЕИК 103909948, за установяване съществуване на членствено правоотношение на ищцата като съдружник в ответното дружество с дялово участие, съответно на 25 от общо 50 дяла, формиращи капитала от 5000 лв., на основание чл. 71 ТЗ във вр. чл. 517, ал. 3 ГПК, и е прекратено производството между същите страни по конститутивен иск с правно основание чл. 74 ТЗ за отмяна на решенията, отразени в протокол от общо събрание на съдружниците във „Варна Парадайс“ ООД – гр. Варна от 28.04.2014г.

В жалбата се съдържат конкретни оплаквания по смисъла на чл. 260, т. З от ГПК против правилността на съдебния акт поради постановяването му в нарушение на материалния и процесуалния закон и необоснованост. Поддържа се довод за нищожност на действията на ЧСИ относно връчване на изявлението на взискателя по чл. 517 ал. 3 ГПК за прекратяване на членственото правоотношение на длъжника – ищец в резултат на нарушение на правилата за местна компетентност по чл. 427 ГПК. Редовността на връчването се оспорва и с твърдения за неспазен ред по чл. 50 ГПК за връчване на книжа на търговско дружество, оспорва се и обстоятелството, че пратката е съдържала именно изявлението на взискател по чл. 517 ал. 3 ГПК до „ Варна Парадайс“ ООД – гр. Варна за прекратяване членственото правоотношение на въззивницата. Петитумът на жалбата е за отмяна на решението изцяло и постановяване на друго, с което искът по чл. 71 ТЗ да бъде уважен и делото да се върне на първоинстанционния съд с указания за произнасяне по същество по иска с правно основание чл. 74 ТЗ. Претендират се и съдебно – деловодни разноски за двете инстанции.

В проведеното открито съдебно заседание, след връщане на делото за ново разглеждане, жалбата се поддържа. В резултат на мотивите и указанията на ВКС в отменителното решение, има промяна в извличания довод от твърдяното нарушение от страна на ЧСИ на правилата за местна компетентност по смисъла на чл. 427 ГПК. Сочи се, че дори и да не са нищожни, действията по връчване на изявление на взискателя по чл. чл. 517, ал. 3 ГПК, от съдебен изпълнител извън неговата териториална компетентност, са незаконосъобразни и като такива не са произвели предвидените от закона последици за прекратяване на членственото правоотношение на длъжника - съдружник. Във връзка с указанията в решение № 236/18.01.2017г. по т. д. № 2309/2015г. по описа на ВКС, І т. о., относно преценката за необходимостта да се изслуша експертно заключение за обстоятелствата дали сумите по процесните пощенски записи са постъпили в партимониума на взискателя по изп. дело 20147320400004, представителят на въззивницата заявява, че не се оспорват обстоятелствата, удостоверени от „Български пощи“ ЕАД в писмо изх. № 3968/27.06.2014г.

Въззиваемото дружество „ Варна Парадайс“ ООД – гр. Варна, представлявано по пълномощие от адв. В. Б., представя отговор по реда и в срока по чл. 263, ал. 1 от ГПК, в който е изразено становище за неоснователност на жалбата. Моли за потвърждаване на решението на окръжния съд, като правилно и законосъобразно, и за присъждане на разноски за настоящата инстанция. При новото разглеждане на делото е представено ново писмено доказателство по смисъла на чл. 266, ал. 2 ГПК – съдебно решение, с което е разрешен съдебен спор по чл. 435 ГПК между ищцата, като длъжник, и взискателя М. Д. П., отправила изявлението по чл. 517 ал. 3 ГПК.

В обхвата на служебната проверка по чл. 269 ГПК, съставът на въззивния съд намира, че обжалваното решението е валидно като постановено от надлежен съдебен състав, в рамките на предоставената му правораздавателна власт и компетентност, и съдържащо реквизитите по чл. 236 ГПК. Същото е и допустимо, тъй като са налице всички предвидени от закона предпоставки и липса на процесуални пречки за възникване и надлежно упражняване на правото на иск по чл. 71 ГПК. Съобразно обстоятелствата, посочени в исковата молба и отправеното до съда искане, спорът е правилно квалифициран.

Варненският окръжен съд е бил сезиран с обективно кумулативно съединени искове, предявени от К.Ж.К. *** Парадайс“ООД – гр. Варна, както следва: установителен иск с правно основание чл. 71 ТЗ във вр. чл. 517, ал. 3 ГПК, за установяване в отношенията между страните съществуването на членствено правоотношение на ищцата като съдружник в ответното дружество с дялово участие, съответно на 25 от общо 50 дяла, формиращи капитала от 5000 лв., и конститутивен иск с правно основание чл. 74 ТЗ, за отмяна на решенията, отразени в протокол от общо събрание на съдружниците във „Варна Парадайс“ООД – гр. Варна от 28.04.2014г., с твърдения за процесуална и материална незаконосъобразност. Допустимостта на конститутивния иск е обусловена от уважаване на установителния иск, с произнасянето по който се разрешава спор за наличие и липса на абсолютна процесуална предпоставка - активна процесуална легитимация на ищцата за предявяване на иск по чл. 74 ТЗ в качеството на съдружник в ответното дружество към момента на провеждане на общо събрание и вземане на атакуваните решения.

Предвид съвпадащите изявление на страните и след преценка на събраните в производството писмени доказателства, както и въз основа на справка по партидата на ответното дружество в ТР при АВп, са безспорно установени следните факти и обстоятелства:

Ищцата е вписана като съдружник във „Варна Парадайс“ ООД – гр. Варна с дялово участие, съответно на 25 от общо 50 дяла, формиращи капитала от 5000лв., още при първоначалната регистрация на дружеството, вписано въз основа на решение от 06.12.2004г. по ф. д. № 3722/2004г. по описа на ВОС. Представителството на дружеството се осъществява от двама управители – ищцата К.К. и другият съдружник Т. Д., при условията на вписано в регистъра ограничение по смисъла на чл. 141, ал. 2, изр. 2 ТЗ - съвместно представителство /само заедно/. На 27.01.2014г. в ТР при АВп е вписан запор на дружествените дялове на К.К. под № 004, в полза на взискателя М. Д. П. и ТД на НАП - Варна по изп. дело № 20147320400004, за обезпечаване на вземане в размер на 61 180.31лв. към 21.01.2014г. / вписване рег. № 20140127094146/.

Изп. дело № 20147320400004по описа на ЧСИ В. *** действие ОС – Габрово, е било образувано по молба на М. Д. П., въз основа на изпълнителен лист, удостоверяващ право на принудително изпълнение срещу К.Ж.К., за сумата 750лв.- съдебно– деловодни разноски по гр. д.№ 2574/2012г. на ВРС, ХХХІV състав. Нито едно от лицата - взискател, длъжник, третото задължено лице по запора на дружествени дялове, не е с постоянен адрес или седалище в района на ЧСИ В. Ц.. На длъжника К.Ж. е връчена покана за доброволно изпълнение на 27.01.2014г. В молба вх. № 870/12.02.2014г. по входящия регистър на ЧСИ, подадена от взискателя М. П., е обективирано изявление за прекратяване участието на длъжника по изпълнителния лист в търговските дружества „Джънгъл” ООД и „Варна Парадайс” ООД. Препис от молбата е изпратен на управителя на „Варна Парадайс” ООД и съдружник с паритетно участие - Т. Д., с писмо изх. № 61/13.02.2014г., връчено на адресата чрез куриерска фирма „Еконт експрес” на 14.02.2014г. Налагането на запора предхожда изпращането на изявлението за прекратяване на членствено правоотношение на съдружника - длъжник по специалния ред по ГПК, следователно е спазена предвидената в чл. 517 ГПК поредност на действията при изпълнение върху дял от търговско дружество.

В първоинстанционното решение не е разгледано твърденията на ищцата К.К., че към датата на образуване на изпълнителното производство същата не е имала качеството на длъжник на взискателя М. П., в чиято полза е издаден изпълнителния лист, удостоверяващ право на принудително изпълнение за сумата 750лв. - съдебно – деловодни разноски по гр. д.№ 2574/2012г. на ВРС. Решаващият съдия е извел аргумент от чл. 433 ал. 3 вр. ал. 1 т. 7 ГПК за недопустимост на предприетото оспорване от страна на длъжника на надлежно установеното с изпълнителен лист право на принудително изпълнение на взискателя, инцидентно, без участие на самия взискател, въз основа на твърдения за новонастъпили факти относно погасяване на изпълняемото право в периода след издаване на изпълнителния титул, но преди образуване на изпълнителното производство. Прието е, че защитата като длъжник на взискателя е следвало да бъде предприета още при налагането на запора на дела, чрез оспорване на изпълняемото право и евентуално спиране на принудителното изпълнение.

Съгласно мотивите на отменителното решение № 236/18.01.2017г. по т. д. № 2309/2015г. по описа на ВКС, І т. о., в рамките на спор относно прекратяване участието на съдружника – длъжник в производство за защита на членствени права по чл. 71 ТЗ са допустими всички възражения, които са относими към наличието или липсата на елементи от фактическия състав на прекратяването участието на съдружник – длъжник по специалния ред по ГПК, в това число материалноправни възражения относно качеството на взискателя като кредитор на длъжника и за погасяване на вземането, т. е. за удовлетворяване на кредитора. Във връзка с отговора на въпроса, по който е допуснато касационно обжалване, на основание чл. 280, ал. 1 ,т. 3 ГПК, са дадени изрични указания за обсъждане твърденията на ищцата за удовлетворяване на взискателя преди образуване на изпълнителното производство и за нередовно връчване на изявлението по чл. 517, ал. 3 ГПК, при съобразяване относимостта им към наличието или липсата на елементите от разглеждания фактическия състав.

В постановения при новото разглеждане на делото съдебен акт по чл. 267, ал. 1 ГПК, за целите на преценка по указанията на ВКС относно това дали е необходимо назначаване на експертиза за установяване на спорните факти във връзка с представените пощенски записи и дали сумите по тях са постъпили в патримониума на кредитора, въззивният състав е приканил въззивницата да уточни оспорва ли обстоятелствата, удостоверени от „Български пощи“ ЕАД в официален документ - писмо изх. № 3968/27.06.2014г. / лист 59 от първоинстанционното дело/, и по – конкретно в частта, с което е удостоверено, че след изтичане на двадесетдневния срок за съхранение сумите по пощенски записи от 17.12.2013г. и 20.12.2013г., подадени от нея съответно в ПС 9010 Варна и ПС 9009 Варна, са върнати на подателя К.Ж.К. съгласно Раздел ХІІ, чл. 47 а от приложимите Общите условия по договорите между потребителите и „Български пощи“ ЕАД. В открито съдебно заседание представителят на въззивницата заявява, че тези обстоятелства не се оспорват. Дори и ако беше заявено обратното, то образуването на производство по това оспорване би било недопустимо поради настъпилата преклузия с изтичането на срока по чл. 193, ал. 1 ГПК, в първото по делото открито съдебно заседание пред окръжния съд /документът е представен с допълнителния отговор/.

От представеното по настоящото дело, от въззиваемата страна, съдебно решение № 523/19.04.2016г. по в. гр. д. № 519/2016г. по описа на ВОС, се установява, че по жалба на взискателя М. Д. П. е отменено Постановление от 14.12.2015г. за прекратяване на изп. дело № 20147170400309 по описа на ЧСИ Румяна Т. рег. № 717/ образувано след препращане, по молба на взискателя, на изп. дело № 20147320400004 по описа на ЧСИ В. Ц. с рег. № 732/, на основание чл. 433, ал. 1, т. 1 ГПК. Т. е. наличието на плащания и други действия на длъжника К.Ж.К. с погасителен ефект спрямо паричните вземания на взискателя, освен че не е установено по делото, е отречено и в отношенията между страните в изпълнителното производство.

Твърденията на въззивницата във връзка с представените доказателства за изпращане на пощенски записи всъщност не са за постъпване на сумите по тях в патримониума на кредитора. При безспорност на обстоятелствата, че сумите по пощенските записи са върнати на вносителя след оставяне на съобщения поради отсъствие на получателя от посочения от подателя адрес и изтичане на двадесетдневния срок за съхранение по Общи условия, доводи за отпадане качеството на ищеца като длъжник, съответно качеството на взискателя като кредитор на ищеца, се извеждат от самото внасяне на сумите по пощата, като се твърди поставяне на кредитора в забава поради неосигурено съдействие. Доводите не са доразвити с посочване на изгодни релевантни правни последици, или как соченото от въззивника неосигурено съдействие от страна на кредитора е погасило паричните задължения по изпълнителните листи, след като фикция за погасяване на парични задължения при неосигурено съдействие от кредитор или подобна правна конструкция не е предвидена в закона. Длъжникът разполага с възможност за осъществяване на плащане без съдействие - чл. 97, ал. 1, пр. 2 ЗЗД при ненамиране на кредитора или при негов отказ да получи дължимото. Не са релевирани дори твърдения за това, че адресът, на който са изпратени пощенските записи от 17.12.2013г. и 20.12.2013г., / различен от посочения в изпълнителния лист, издаден въз основа на решение по гр. д. № 2574/2012г. на ВРС, ХХХІV състав / съвпада със заявените постоянен или настоящ адрес на кредитора, което би било индиция за добросъвестност при неуспешния опит за плащане.

Като краен извод по този въпрос настоящият състав приема за неоснователно материалноправното възражение на въззивницата относно липса на качеството на взискателя като неин кредитор поради удовлетворяването му чрез погасяване на вземането. Не се установява погасяването на задълженията, предмет на изпълнителното производство, преди неговото образуване и до момента на плащането по сметка на съдебния изпълнител на дълга от „Варна Парадайс” ООД в качеството му на трето задължено лице по смисъла на чл. 450, ал. 3 във вр. чл. 517, ал. 3 ГПК, с което е осуетена възможността за успешно провеждане на иск по чл. 517, ал. 3 ГПК от взискателя за прекратяване на дружеството.

Освен неразгледаното от първоинстанционния съд възражение относно липсата на качеството на взискателя като кредитор на ищцата, в исковата молба са релевирани твърдения за нарушение на правилата за местна компетентност по чл. 427 ГПК от ЧСИ, чрез който е връчено изявлението на взискател по чл. 517 ал. 3 ГПК за прекратяване на членственото правоотношение на длъжника – ищец, и за нарушение на разпоредбите на ГПК при връчването, в това число неспазен ред по чл. 50 ГПК. При съобразяване указанията на ВКС в отменителното решение съставът на ВнАпС намира, че всяко едно от тези твърдения следва да се преценява преди всичко с оглед относимостта му или не към наличието или липсата на елементите от фактическия състав на прекратяване участието на съдружник – длъжник по специалния ред по ГПК. В незадължителната част от мотивите на отменителното решение на ВКС, които изцяло се възприемат от настоящия състав, са изведени от законовата норма елементите от фактическия състав, с осъществяването на които настъпва прекратяването на участието на съдружника, при съобразяване целта на принудителното изпълнение върху дял от търговско дружество – удовлетворяване вземането на взискателя. Последният следва да е разполагащ с изпълнителен титул кредитор, да е предприел действия по принудително изпълнение ( наложен запор върху дяловете в образувано изпълнително производство), да е направено изявление от взискателя по чл. 517, ал. 3, изр. 1 ГПК. Прекратяването участието на съдружника - длъжник настъпва като правна последица от изявление на взискателя, което се връчва чрез съдебния изпълнител, но при условие, че вземането, предмет на изпълнителния титул, не е удовлетворено към момента на връчване на това изявление на дружеството.

Соченото от въззивницата нарушение на правилата на местната компетентност на ЧСИ по чл. 427 ГПК при връчване на изявлението по чл. 517, ал. 3, изр. 1 ГПК не е нищожно действие и е годно да породи свързаните с него правни последици. След като изявлението е връчено на дружество чрез лице, което има правоспособност на съдебен изпълнител, нарушението на местната компетентност не обуславя последица, приравнена на липса на връчване на изявление на взискателя, и в резултат на това, не е от значение за защитата на членствените права на длъжника - съдружник. Не е приравнено на липса на връчено изявление и твърдяното от въззивницата нередовно връчване поради нарушения на процесуални правила. Възраженията относно редовността на връчването са на разположение на лицето, което вследствие на нарушение на съответните правила, е било лишено от възможността да упражни или защити свои процесуални или материални права. Напр. приложението на нормата на чл. 50 ГПК за връчване на адрес на управление на дружества е относимо към възможността за прилагане на неблагоприятни последици на фингирано връчване спрямо адресата, но не и когато съобщението е получено лично от него на друго място ( аргумент от чл. 49 вр. чл. 45 ГПК). В случая, ответникът не оспорва факта на връчване, твърди, че изявлението е достигнало до орган на дружеството – управителя Т. Д., породило е действието си незабавно и членството на ищцата е прекратено автоматично по силата на уреден в закона правопрекратяващ фактически състав ( чл. 517 ал. 3 ГПК). Със своевременно плащането на дълга, в рамките на предвидения тримесечен срок, е осуетена възможността за успешно провеждане на иск по чл. 517, ал. 3 ГПК от взискателя за прекратяване на дружеството. Изявлението на взискател, който след запора пристъпва към ефективно осребряване на членството на своя длъжник по реда на чл. 517, ал. 3 ГПК, има последици, изцяло аналогични с изявление на длъжника за напускане на дружеството. За разлика обаче от съдружника, който дължи предизвестие, действията на взискателя ангажират дружеството веднага, въпреки че принуда спрямо третото лице, чрез иск за прекратяване на дружеството, може да се упражни след изтичане на срока в полза на дружеството). Ето защо при установено валидно изявление на взискателя, което е достигнало до дружеството, чрез един от законните му представители, и неговото съдържание е възпроизведено в протокола от 28.04.2014г на събранието на съдружниците, фактът на прекратяване на членството е осъществен. Доколкото редовността на връчването е от значение за момента на прекратяване на участието на съдружника, същата би била релевантна по конкретния спор в случай, че се докаже удовлетворяване на взискателя към определен момент, който следва да бъде сравнен с момента на връчването. По делото обаче не се установява погасяването на задълженията, предмет на изпълнителното производство, преди неговото образуване и до момента на плащането по сметка на съдебния изпълнител на дълга от „Варна Парадайс” ООД в качеството му на трето задължено лице по смисъла на чл. 450, ал. 3 във вр. чл. 517, ал. 3 ГПК. Следователно евентуалната незаконосъобразност на действията на ЧСИ, съставляващи нередовно връчване или формално нарушение на правилата за териториална компетентност, не са относими към наличието или липсата на елементите от фактическия състав на прекратяване участието на съдружник по специалния ред по ГПК.

Въпреки последните изводи за неотносимост на част от възраженията спрямо разглеждания фактическия състав въззивният съд намира за необходимо да посочи, че не е налице нередовно връчване на изявлението на взискателя по чл. 517, ал. 3 ГПК в нарушение на разпоредбите на ГПК, като за подробната аргументация по тези въпроси, препраща към мотивите на първоинстанционното решение в тази част, на основание чл. 272 от ГПК.

По изложените съображения съставът на ВнАпС прави извод за неоснователност на иска с правно основание чл. 71 ТЗ във вр. чл. 517, ал. 3 ГПК и недопустимост на иска по чл. 74, ал. 1 ТЗ / предвид отречената с произнасянето по първия иск активна процесуална легитимация на ищцата като съдружник/. Поради съвпадение на крайните правни изводи на двете съдебни инстанции по съществото на спора първоинстанционното решение следва да бъде потвърдено, включително и в прекратителната част по конститутивния иск, с правния характер на определение.

С оглед резултата от въззивното обжалване при новото разглеждане на делото, на основание чл. 78, ал. 3 и чл. 294, ал. 2 ГПК и предвид направеното искане за присъждане съдебно– деловодни разноски от процесуалния представител на въззиваемото дружество, с прилагане на списък по чл. 80 ГПК, въззивникът следва да бъде осъден да заплати сумата 1 872.49 лв., представляваща разноски за въззивна и касационна инстанция.

Воден от горното съдът

Р Е Ш И:

 

ПОТВЪРЖДАВА решение № 1032/10.11.2014 г., постановено по т. д. № 828/2014 г. по описа на Варненски окръжен съд.

 

ОСЪЖДА К.Ж.К., ЕГН **********, адрес: ***, да заплати на „ВАРНА ПАРАДАЙС“ ООД, ЕИК 103909948, адрес на управление: гр. Варна, ул. Пушкин 5, сумата 1 872.49лв. / хиляда осемстотин седемдесет и два лева и четиридесет и девет ст. /, представляваща направени съдебно – деловодни разноските за въззивна и касационна инстанция, на основание чл. 78, ал. 3 и чл. 294, ал. 2 ГПК.

 

Решението подлежи на касационно обжалване пред Върховния касационен съд, при условията на чл. 280 ГПК, в едномесечен срок от връчването му на страните.

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                         ЧЛЕНОВЕ: 1.                      2.