Р Е Ш Е Н И Е

 

142/ Варна, 11.06.2019 г.

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

Варненският апелативен съд, търговско отделение, в открито съдебно заседание на 14.05.2019 год. в състав

 

                             ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВАНУХИ АРАКЕЛЯН

                             ЧЛЕНОВЕ: АНЕТА БРАТАНОВА

МАГДАЛЕНА НЕДЕВА

 

При секретаря Д.Чипева, като разгледа докладваното от съдия А.Братанова в.т.д.№ 260/18 год. по описа на ВАпС, за да се произнесе взе предвид следното:

 

Производството е по реда на чл. 258 и следв. ГПК и е образувано по въззивна жалба на  «Инвесткомерс – Е. И.» ЕООД против решение № 95/12.02.2018 год., постановено по т.д.№ 720/2017 год. по описа на ВОС в частта, в която съдът

ОТХВЪРЛЯ предявените от „ИНВЕСТКОМЕРС – Е. И.“ ЕООД, ЕИК 103058910, със седалище и адрес на управление: гр. Варна, ул. „Генерал Паренсов“ № 28, ет. 1, ап. 17, представлявано от управителя Е. И., срещу ОБЩИНА ВАРНА, БУЛСТАТ 000093442, със седалище и адрес на управление: гр. Варна, бул. „Осми Приморски полк“ № 43, представлявана от кмета Иван Портних, искове с правно основание чл. 79, ал. 1 от ЗЗД, във вр. с чл. 266 от ЗЗД и 86, ал. 1 от ЗЗД, за заплащане на сумата от 39 580,04 лева /тридесет и девет хиляди петстотин и осемдесет лева и четири стотинки/, представляваща неплатено възнаграждение по Договор № Д-4-9200/31/27.02.2004 г. за извършване на мероприятията по чл. 166 ЗУТ и осъществяване на строителен надзор на обща стойност 54 600 лв., ведно със законната лихва върху главницата от датата на предявяване на иска – 12.06.2017 г. до окончателното погасяване на задължението, както и сумата от  8 613,73 лева /осем хиляди шестстотин и тринадесет лева и седемдесет и три стотинки/, представляващи обезщетение за забавено изпълнение на задължението за заплащане на сумата от 39 580,04 лева, за периода 20.03.2015 г. – 09.05.2017 г., като неоснователни.

ОТХВЪРЛЯ предявените от „ИНВЕСТКОМЕРС – Е. И.“ ЕООД, ЕИК 103058910, със седалище и адрес на управление: гр. Варна, ул. „Генерал Паренсов“ № 28, ет. 1, ап. 17, представлявано от управителя Е. И., срещу ОБЩИНА ВАРНА, БУЛСТАТ 000093442, със седалище и адрес на управление: гр. Варна, бул. „Осми Приморски полк“ № 43, представлявана от кмета Иван Портних, искове с правно основание чл. 79, ал. 1 от ЗЗД и 86, ал. 1 от ЗЗД, за заплащане на сумата от 39 580,04 лева /тридесет и девет хиляди петстотин и осемдесет лева и четири стотинки/, представляваща обезщетение за виновно неизпълнение на Договор № Д-4-9200/31/27.02.2004 г. за извършване на мероприятията по чл. 166 ЗУТ и осъществяване на строителен надзор на обща стойност 54 600 лв., ведно със законната лихва върху главницата от датата на предявяване на иска – 12.06.2017 г. до окончателното погасяване на задължението, както и сумата от  8 613,73 лева /осем хиляди шестстотин и тринадесет лева и седемдесет и три стотинки/, представляващи обезщетение за забавено изпълнение на задължението за заплащане на сумата от 39 580,04 лева, за периода 20.03.2015 г. – 09.05.2017 г., като неоснователни.

Предметът на въззивно обжалване е изрично уточнен в молба на страната от 08.06.2018 год.

Основателността на въззивната жалба се оспорва в писмен отговор на насрещната страна.

Съдът след преценка на представените по делото доказателства, доводите и възраженията на страните в производството, намира за установено следното от фактическа страна:

Не се спори по делото, че на 27.02.2004 г. между страните е сключен Договор № Д-4-9200/31/27.02.2004 г., по който ищецът се е задължил като изпълнител да бъде консултант за извършване на дейностите по чл. 166 ЗУТ и да осъществява строителен надзор при изграждане на жилищна сграда, находяща се в гр. Варна, бул. „Владислав Варненчик“ № 108 срещу задължението на ответника да му заплати възнаграждение за услугата в размер на 54 600 лв. с ДДС.  Съобразно Приложение № 1, неразделна част от договора, договорената цена се изчислява въз основа на 0,78% от очакваната стойност на СМР на обекта / 7 000 000 лева/.

Не се спори, че част от договореното възнаграждение, в общ размер от 15 019,96 лв. с ДДС, съобразно уточнението, направено в съдебното заседание на 02.02.2018 г., e било заплатено от ответника. Не се спори и относно обстоятелството, че ищецът е извършвал дължимата престация в периода 2005 г. – 2009 г., за което са издадени съответните актове на строителството и протоколи.

На 09.02.2011 г. е съставен акт образец 10 за установяване на състоянието на строежа при спиране на строителството поради изтичане на действието на сключен между Общината и „ДЕЙТРОН“ ООД  договор за строителство.

На 29.11.2011 г. ОБЩИНА ВАРНА е уведомила „ИНВЕСТКОМЕРС-Е. И.“ ЕООД за осъществена разпоредителна сделка с ид.ч. от имота в полза на „Варнафарма холдинг“ ООД съгласно договор от 30.10.2008 год. Уведомлението е осъществено в контекста на разменена кореспонденция във връзка със съставянето на актове по Наредба № 3/2003 год. 

С допълнителен анекс към договора от 30.10.2008 год., съставен на 26.04.2012 год. Община Варна е възложила на „Варнафарма холдинг“ ООД изграждането на сградата в процесния имот в 2 –годишен срок, вкл. с правата да избере изпълнител за строителството. Общината, в качеството на продавач, е поела задължението да предаде обекта с подписване на двустранен протокол.

Съобразно заключението на СТЕ, строителството на обекта е продължено след издаване на Акт обр.11/30.05.2012 год. СМР са изпълнени от нов изпълнител – „Варненски строежи“ ООД с консултант по надзора  „Глобъл консулт 07“ ООД.

С писмо от 07.01.2014 год., получаването на което е признато от ищеца с исковата молба, ОБЩИНА ВАРНА е уведомила насрещната страна, че изисква предаване в оригинал на пълната строителна документация – актове, протоколи, заповедна книга, други книжа, проекти и документи във връзка с изпълнение на договор от 30.10.2008 год. и сключен анекс към него с „Варнафарма холдинг“ ООД.

Не се спори между страните и относно обстоятелството, че за процесната сграда е издадено разрешение за ползване с № ДК-07-В-106/21.08.2014 г., като в него като възложители на строежа са посочени ОБЩИНА ВАРНА, „ВАРНАФАРМА – М” ООД – гр. София /с предишно наименование „ВАРНАФАРМА ХОЛДИНГ” ООД – гр. София/, Маргарита Стефанова Жечева и „ЕНЕРГО-ПРО МРЕЖИ” АД – гр. Варна. Като консултант на строителството е посочен „ГЛОБАЛ КОНСУЛТ” ООД – гр. Варна.

Така установената фактическа обстановка обуславя следните правни изводи:

I.ВОС е бил сезиран с алтернативно съединени претенции за заплащане на сумата от 39 580,04 лева, изчислена според остатъка от дължимото възнаграждение на изпълнителя по договора за строителен надзор, ведно с обезщетение за забавено плащане в размер на 8 613, 73 лева за периода 20.03.2015 год. – 09.05.2017 год. Главното вземане се претендира от ищеца на две алтернативно посочени основания – като дължимо възнаграждение по договора и като обезщетение за пропуснати ползи в резултат на насрещното виновно неизпълнение на договорната връзка.

Първоначалното обективно съединяване на исковете може да се осъществи чрез алтернативно съединяване на няколко иска от ищеца с една искова молба - чл. 210, ал. 1 ГПК. Алтернативното съединяване предполага изявление на ищеца, че съдът може да се произнесе по исковете без значение, на кое от конкуриращите се основания ще го уважи /Решение № 97 от 8.02.2013 г. на ВКС по т. д. № 196/2011 г., I т. о., ТК; Определение № 586 от 14.10.2010 г. на ВКС по ч. гр. д. № 476/2010 г., IV г. о., ГК/. Следователно предприетото от ищеца обективно алтернативно съединяване на претенции е допустимо.

В случаите, когато и двата алтернативно съединени иска са неоснователни, съдът дължи произнасяне  по всеки един от тях както при обективно кумулативно съединени претенции. На посоченото основание, постановеният отхвърлителен акт на първостепенния съд е допустим.

II.Предявеното главно притезание се претендира като дължимо възнаграждение по договор, алтернативно – като обезщетение, съставляващо резултат от насрещно виновно неизпълнение. Исковата молба е предявена при твърдения, че между страните е сключен договор с уговорен размер на възнаграждението. Ищецът е осъществил надзор при осъществяване на СМР, за което е получил съответстващо плащане. Страната не е осъществяла надзор върху остатъка от СМР, тъй като е бил възпрепятствана от насрещната страна – възложител. Последната е възложила строителството на друг изпълнител и не е уведомила насрещната страна за прекратяване на договорната връзка.  Изискването на оригинала на строителната документация съобразно писмо от 07.01.2014 год.  води до обективна невъзможност ищецът да изпълнява задълженията си, респ. формира извод за виновно и недобросъвестно поведение на възложителя. Поддържа се, че датата на 07.01.2014 год. е дата на прекратяване на договорната връзка /стр.4 от искова молба/. Алтернативно се поддържа, че договорът е прекратен на 21.08.2014 год., когато е настъпило уговореното прекратително основание – издаване на разрешение за ползване на процесния обект.

1.По иска с правно основание чл. 266, ал.1 ЗЗД: Сключеният между страните  договор съдържа съществените елементи на договор за изработка по смисъла на чл. 258 и следв. ЗЗД. Ищецът – изпълнител дължи осъществяване на дейностите по чл. 166, ал.1 ЗУТ, вкл. на дейностите по строителен надзор – чл. 168 ЗУТ. Ответникът – възложител дължи заплащането на възнаграждение, определено като % от стойността на приетите СМР. Не се спори между страните, че в периода до издаване на Акт обр.10 /09.02.2011 г./ ищецът е осъществявал дължимите услуги по договора, респ. че същите са били надлежно възмездени от възложителя съобразно уговореното в Приложение № 1 ценообразуване.

Не се спори и относно обстоятелството, че ищецът не е осъществявал консултантски услуги за осъществени СМР след 09.02.2011 год. Строителството след посочената дата е осъществено и завършено с участието на друго лице като строителен консултант.

Възнаграждение по договор за изработка се дължи единствено за фактически осъществена и приета работа /арг. чл. 266, ал.1 ЗЗД/. Горното правило важи и в случаите, когато неизпълнението на страната се дължи на насрещна вина. На посоченото основание алтернативно предявената претенция за заплащане на дължимо възнаграждение е неоснователна.

2. Разпоредбата на чл. 268 ЗЗД предвижда специален случай на прекратяване на договор за изработка в хода на изпълнението му без вина на изпълнителя и урежда специфичните му последици. Поръчващият /възложителят/ има право да се откаже от договора за в бъдеще, ако са налице основателни причини за прекратяване на договорното правоотношение, но за да произведе присъщото му правно действие, е необходимо отказът от двустранния договор, оттеглянето на поръчката да бъде заявено изрично и ясно и да бъде доведено до знанието на изпълнителя. В този смисъл е и постановеното Решение № 84 от 19.07.2011 г. на ВКС по т. д. № 494/2010 г., II т. о., ТК, в което е разгледан казус, свързан  с отказ на възложител по договор за проектиране. В същото решение е разяснено, че като материалноправна  предпоставка за отказ от сделката основателните причини по смисъла на чл. 268 ЗЗД са обстоятелства извън правоотношението между поръчващия и изпълнителя, но които са във връзка с договора за изработка, тъй като мотивират възложителя да преустанови договорната връзка. В хипотезата на договор за изработка на технически инвестиционен проект, развалянето или прекратяването на предварителните договори за прехвърляне право на собственост и учредяване право на строеж може да бъде основателна причина за оттегляне на поръчката по смисъла на чл. 268 ЗЗД. Прекратяването на вещни права на възложителя е признато като основателна причина и в Решение № 157 от 4.06.2013 г. на ВКС по гр. д. № 1013/2012 г., IV г. о., ГК.

Конкретният анализ на всички фактически и правни действия на възложителя след датата на спиране на строителството с Акт обр.10 от 09.02.2011 год. сочи, че същите следва да се квалифицират като отказ от сключения договор при наличието на основателна причина.  Право на съда е да прецени установените по делото факти, вкл. да ги подведе под приложението на релевантната правна норма.

С договор от 30.10.2008 год възложителят се е разпоредил с ид.ч. от имота, но промяната на собствеността не съставлява факт, който е релевантен за заварената облигационна връзка. Договорът за изработка, вкл. и в неговата разновидност на консултантски договор, съставлява облигационно съглашение, което може валидно да се сключи и осъществи и при липса на вещни права на възложителя. Промяната на собствеността не води до промяна на страните по сделката. С допълнителен анекс от 26.04.2012 год. към договор от 30.10.2008 год. Община Варна е възложила на купувача „Варнафарма холдинг“ ООД изграждането на сградата в процесния имот в 2 –годишен срок, вкл. с правата да избере изпълнител за строителството. Горните обстоятелства, преценени в своята съвкупност, нямат пряко действие спрямо заварената облигационна връзка, но пораждат потестативното право на възложителя да се отметне от сключения договор с предвидените последици в чл. 268 ЗЗД, вкл. и санкционни такива. 

СМР са възобновени с Акт обр.11/30.05.2012 год. и са изпълнени от нов изпълнител – „Варненски строежи“ ООД и с нов консултант по надзора  „Глобъл консулт 07“ ООД. При посочените участници в строителния процес е издадено и разрешение за ползване  от 21.08.2014 г., вписано в публичния регистър на  разрешенията за ползване, издадени от ДНСК.

С писмо от 07.01.2014 год. /с признато получаване от ищеца/, ответникът е изискал от консултанта цялата съхранявана строителна документация в оригинал. Поначало, на основание чл.10, ал.1 от НАРЕДБА № 3 от 31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството, актовете и протоколите се изготвят в необходимите екземпляри съобразно съставилите ги лица. Строителят, лицето, упражняващо строителен надзор и възложителят съхраняват по един екземпляр. Изискването на цялата документация от консултанта, при условие, че възложителят също разполага с оригинал, обуславя безусловния извод за осъществен отказ от бъдещо развитие на облигационната връзка. Консултантът, в т.ч. и лицето, упражняващо строителен надзор е субект, което съобразно чл. 166 -168 ЗУТ носи отговорност на законосъобразното протичане и координация на строителния процес, вкл. за воденето на строителната документация и нейната пълнота и правилно съставяне. Изискването на оригиналното досие, съхранявано в екземпляр при консултанта- надзорник, съчетано с изричното позоваване на правоотношения с трети лица, водещи до промяна в собствеността и в изпълнителя на СМР, обуславя извода за едностранен отказ от консултантския договор. В този смисъл е възприето изявлението и от ищеца съобразно изложението му в обстоятелствената част на исковата молба, макар и при друга правна квалификация.

В допълнение на горното, следва да се посочи и че волеизявлението е отправено на 07.01.2014 год. , т.е. близо 7 месеца преди издаване на разрешение за ползване на процесния строеж. Към сочения момент мащабното строителство /снимка - СТЕ/ е било в изключително напреднал стадий, непоставящ под съмнение, че строителният процес се осъществява без участието на ищеца. Строителните действия са били възобновени още през 2012 год. с различни участници, за което лицето, натоварено с функциите да осъществява строителен надзор е следвало да бъде по правило запознато. 

В заключение, съдът приема, че отправеното изявление от 07.01.2014 год. съставлява отказ на възложителя от сключения договор. Наличието на ясно и недвусмислено изявление по смисъла на чл. 268 ЗЗД следва да се преценява според конкретиката на казуса, дължимата съществена престация, вкл. и възможността на изпълнителя да се информира по недвусмислени конклудентни действия на другата страна.

Последващо отправеното изявление на ищеца от 20.03.2015 год. няма релевантно отношение за наличието на облигационна обвързаност. В писмото си от 20.03.2015 год. ищецът излага становище относно неяснота в позицията на Община Варна за съдбата на договора. Изявлението е отправено след въвеждане на обекта в експлоатация, съчетано с видимо и трайно приключване на СМР и публично оповестяване на издаденото разрешение за ползване в съответния регистър. Изявлението има релевантно значение единствено на покана за доброволно изпълнение на дължимото обезщетение по чл. 268 ЗЗД, което нито прекъсва, нито спира давността.

Прекратяването на договорната връзка по реда на чл. 268 ЗЗД обуславя правото на изпълнителя да претендира пропуснати ползи, изразяващи се в неполучената печалба. Притезанието е изискуемо от датата на прекратяване – 07.01.2014 год. и се погасява с 3-годишна погасителна давност, тъй като има обезщетителен характер /чл.111, б.“б“ ЗЗД/.  Исковата претенция е предявена на 12.06.2017 год. , т.е. след изтичането на 3-годишния давностен срок, в какъвто смисъл е надлежно релевираното възражение от ответника.

Погасяването по давност на главната претенция обуславя погасяването и на акцесорното притезание по чл. 86 ЗЗД /чл.119 ЗЗД/.

Решението на ВОС следва да бъде потвърдено като краен резултат, макар и по различни съображения.

В полза на въззиваемата страна следва да бъде присъдено възнаграждение за защита от юрисконсулт в размер на 300 лева – чл. 78, ал.8 ГПК.

Водим от горното, съдът

 

Р Е Ш И:

 

ПОТВЪРЖДАВА решение № 95/12.02.2018 год., постановено по т.д.№ 720/2017 год. по описа на ВОС в обжалваните части.

ОСЪЖДА „ИНВЕСТКОМЕРС – Е. И.“ ЕООД, ЕИК 103058910, със седалище и адрес на управление: гр. Варна, ул. „Генерал Паренсов“ № 28, ет. 1, ап. 17, представлявано от управителя Е. И., да заплати на ОБЩИНА ВАРНА, БУЛСТАТ 000093442, със седалище и адрес на управление: гр. Варна, бул. „Осми Приморски полк“ № 43, представлявана от кмета Иван Портних, сумата от 300 лв. , разноски по делото, на основание чл. 78, ал. 8 от ГПК.

РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване в едномесечен срок от връчването му на страните пред ВКС.

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                                                                  ЧЛЕНОВЕ: