Р   Е   Ш   Е   Н   И   Е

№      286/ 25.10.2013г.                                           гр.Варна

В     И М Е Т О    Н А     Н А Р О Д А

Апелативен съд   -  Варна                                 търговско   отделение

на      осемнадесети септември                                     Година 2013

в публично заседание в следния състав :

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ: З.Златилова ЧЛЕНОВЕ:          М.Недева

                                                                                      Р.Славов

при участието на секретаря : Е.Т., като разгледа докладваното от съдия Р.Славов в.т.дело № 263 по описа за 2013 година, за да се произнесе, взе пред вид следното :

 

Производството по реда на чл. 258 ГПК. Образувано е по въззивна жалба на адв. В.Г. като проц. представител на „Овърсийз- Хоризонт” АД, срещу Решение № 171/26.02.2013год., постановено по т.д. № 1867/2012год. по описа на ВОС, в частта с която съдът е отхвърлил предявения от ”ОВЪРСИЙЗ-ХОРИЗОНТ”АД гр.ВАРНА, иск против „ЕНЕРГО ПРО ПРОДАЖБИ”АД И „ЕНЕРГО ПРО МРЕЖИ” АД за оспорване на вземане в размер на сумата  27 819,44лв., представляваща цена с ДДС за доставена енергия на клиент  № 1100300112 за търговски обект  с аб.№ 1207015 за коригирано по реда на чл.38 ал.3 т.2 ОУДП пренос с ЕЕМ за количество от 91462 квч ел.енергия, потребена за периода 22.12.2011г.-08.05.2012год., но неотчетена поради грешка в отчитащото средство, констатирана с протокол № АУ-12/426/14.06.12г. на БИМ, ГД „МИУ”-сектор Габрово и в частта с която е осъдил въззивното дружество да заплати сумата от 1 086 и сумата от 863,39лв. разноски, на осн. чл.78 ал.3 от ГПК.

 С жалбата се изразява становище за неправилност на решението поради необоснованост и незаконосъобразност, по изложени съображения.

Основните са, че при проверката на СТИ, служителите на ответното дружество не са констатирали, същото да е извън класа на точност. Не са коментирани и гласните доказателства, според които от края на септември 2011год. отоплението в комплекса вече се извършва с газов генератор, както и че от 01.01.2012год. до средата на м.май 2012год., кухнята и ресторанта не са работили, а там са основните консуматори на мощност.

Изразява се несъгласие  и срещу изложените съображения на съда, при постановяване на решението, относно съществуването на задължителна съдебна практика, с която е даден отрицателен отговор на въпроса за съществуването на законово основание за доставчика на електрическа енергия да коригира едностранно сметките на потребителите за доставена през изминал период електрическа енергия.

Предвид изложеното, желае да бъде отменено обжалваното решение и постановено ново, с което претенцията да бъде уважена изцяло.

 В съдебно заседание жалбата се поддържа чрез процесуален представител.

Въззиваемите страни, чрез процесуални представители, оспорват жалбата като неоснователна. Представени са и писмени бележки в подкрепа на изразените становища.

Въззивната жалба е подадена в срок, от активно легитимирана страна, срещу подлежащо на обжалване решение и е допустима.

Съдът след служебна проверка констатира валидността и допустимостта на обжалваното решение и в качеството си на инстанция по съществото на спора приема следното:

Предявеният иск е с правно основание чл. 124 ал. 1 ГПК. Ищецът ”ОВЪРСИЙЗ-ХОРИЗОНТ”АД гр.Варна, представлявано от Б.Р.К. е предявило иск  против „Е.ОН БЪЛГАРИЯ ПРОДАЖБИ”АД гр.Варна и „ЕНЕРГО ПРО МРЕЖИ” АД, че не дължи на ответниците сумата от 76 751,24лв., претендирана като цена на потребление на ел.енергия, по дебитно известие 0090854123/03.07.2012год., начислена без основание по сметката на ищеца.  Твърди се, че дружеството е потребител на електрическа енергия, съответно ответниците са доставчици на ел.енергия в собствения му имот, находящ се гр.Варна. Клиентският му номер е 110300112 за търговски обект с абонатен номер № 1297015, като процесната сума е начислена на основание  съставена справка № 24079/28.06.2012год. за корекция за показания за периода 22.12.2011год.-08.05.2012год. по констативен протокол за метрологична експертиза  АУ-12/426/14.06.12год., на осн. Чл.38 ал.3 т.1 от р.2 на ОУ на ДПЕЕМ.   Претенцията на ищеца се основава на съществуването на правоотношение относно доставка на ел.енергия между ответното дружество като краен снабдител и дружеството като краен потребител на ел. енергия. Излага, че редовно е заплащал консумираната енергия, като  оспорва наличието на основание за плащане на ел.енергия, за допълнителни количества, начислени му сметката извън отчетените показания от измервателния уред. Такава енергия не е потребена и отчетена, а е определена чрез корекция на показания за процесния период, без да има законови основания за това.

Ответниците оспорват исковете. Позовават се на техническа проверка  при която е установено отвор в корпуса, а при последвалото метрологично измерване е установило монтирано допълнително устройство, което при включване осуетява точното измерване  от СТИ на потребяваната в имота ел.енергия. Това е дало основание за извършена корекция на сметката на ищеца при спазване на правилата, заложени в  ОУ на ДПЕЕ.

ВАпС като съобрази доказателствата по делото, изразените становища и съобрази приложимите към релевантните за спора факти нормативни актове, намира за установено следното от фактическа и правна страна:

Не се спори, че по силата на договор за продажба на ел.енергия, между страните е възникнало валидно облигационно правоотношение за електроснабдяване на имот, собственост на ищеца, находящ се в  гр.Варна, представляващ комплекс „Хоризонт” в м.”Салтанат”. Клиентският му номер е 1100300112, а абонатния-1207015, записан на името на ищеца. От представен протокол за техническа проверка № 0423775/08.05.2012год. се установява, че на посочената дата длъжностни лица на ответника са извършили техническа проверка на при която е установено, че на задния капак на  СТИ има пробит отвор. След направената констатация, СТИ е изпратено за МЕ /стр.135/, която констатирала външно неправомерно вмешателство-монтирано допълнително устройство-електронна платка, при включването на което води до грешка в измерването от 71,52% до 71,97%..

Това е дало основание за извършена корекция на сметката на ищеца при спазване на правилата, заложени в  ОУ на ДПЕЕ, като отчетените количества за процесния период са завишени с коефициент на грешка в размер на 71,70%

По делото е допусната СТЕ, според неоспореното заключение на която се установява, че при прилагане на разпоредбата на чл.38 ал.3 т.2 от ОУ, която се прилага когато отклонението от нормалната работа на СТИ не може да се установи с конкретен измерител в проценти, корекцията се изчислява като една трета от пропускателната способност на присъединителните съоръжения при 10 часово ползване на ел. енергия от ползвателя, дължимото за доплащане количество ел. енергия трябва да бъде 91 462 КВ/ч с левова равностойност 27 819,44лв.

Първоинстанционния съд е приел, въз основа на установените факти-липсата на точно установими данни за действието на устройството, че следва да приложи метода по чл.38 ал.3 т.2 ОУ, като е приел, че стойността на неотчетеното, но потребено количество би възлязлана 27 819,44лв. с ДДС.

Пред настоящата инстанция е допусната допълнителна СТЕ, според която при отчитане на потреблението само от дискотека и бар, корекцията за 6м. би следвало да бъде 35 100квт/ч на стойност 10 676,15лв.

 С оглед на  изложеното, съдът съобрази следното:

С решение № 165 от 19.11.2009год. по т.д.№ 103/2009год. на ВКС, ІІ т.о., решение № 104 от 5.07.2010год. по гр.д. № 885/2009г. на ВКС, ІІ т.о., решение № 26/04.04.2011год. по т.д. № 427/2010год. на ВКС, т.о. и решение № 189 от 11.04.2011год. по т.д. 39/2010год., постановени по реда на чл.290 от ГПК и съставляващи според разясненията в т.1 от ТР № 1/19.02.2010год. на ОСГК на ВКС задължителна практика  по см. на чл.280 ал.1 т.1 ГПК, е даден отрицателен отговор на въпроса съществува ли законово основание за доставчика на ел.енергия да коригира едностранно сметките на потребителите за доставена през изминал период електрическа енергия.

Тази съдебна практика е трайна и не е променена, видно и от Решение № 159 от 30.09.2013год. постановено в производство по чл.290 ГПК по т.д. № 773/12год. В съобразителната част на решението изрично е коментирана последващата законовата промяна в ЗЕ /ДВ бр.54/17.07.2013год./,  като изрично е посочено, че нормата няма обратно действие, при липса на изрично придадено й такова, поради което не следва да се прилага за спорове за предходен период / А видно от съображенията изложени в обжалваното решение, за да отхвърли иска, съдът е приложил новия текст на закона/.

 Както се изложи, в посочените решения е обосновано категорично становище, че извършването на промяна в сметките на потребителите за вече доставена и ползвана електрическа енергия от страна на доставчика на електроенергия е лишена от законово основание-както за времето на действие на отменените  ЗЕ и енергийната ефективност и Наредба за присъединяване към преносната  и разпределителните  електрически мрежи на производители и потребители, така и при действието на  приложимите  към спора нормативни актове-Закон за енергетиката /ДВ бр.107/09.12.2003г./ и Наредба № 6 от 09.06.2004год./ за присъединяване на производители и потребители на ел.енергия към преносната и разпределителните електрически мрежи  /ДВ бр.74/2004г./. С решение № 189/11./04.2011год. по т.д. № 39/2010год. е отречена възможността доставчикът да обосновава правото си на на едностранна корекция на клаузи, по приетия от него  и обвързващи потребителите  Общи условия, тъй като поради неравноправния им характер по см. на чл.146 т.6 и т. 18 от Закона за защита на потребителите, подобни клаузи са нищожни по силата на чл. 146 ал.1 ЗЗП ал.1 и чл.26 ал.1 ЗЗД, понеже нарушават основните принципи на равнопоставеност на страните в договорното правоотношение и за защита на потребителите при търговия  с ел.-енергия. Задължителната практика се придържа и към разбирането, че коригирането на сметките за доставена електроенергия противоречи на регламентирания в чл.82 ЗЗД виновен характер на договорната отговорност и е недопустимо, ако не е доказано виновно поведение на потребителя, препятствало правилното отчитане.

В хода на съдебното производство ответните страни не са ангажирали никакви доказателства за виновни действия, или бездействия на ищеца, като страна по договора  за продажба на ел.енергия, рефлектирали върху  функционирането на СТИ и върху точното отчитане на ползваните количества енергия. Видно е от констативните протоколи, същите съдържат изрично удостоверяване, че към момента на проверката СТИ е било с ненарушени пломби и лепенки. А видно от констатациите на протокола за извършената метрологична експертиза, същите отразяват, че при отваряне на електромера се установява поставено допълнително устройство- ДУ.

С оглед на гореизложеното, съдът приема че въпреки че констативния протокол е съставен в съответствие с прилаганите от Общи условия от доставчика, същият не е годен да установи съществуването на валидно правно основание за ответника да получи и задържи  начислената в резултат на корекцията сума, понеже към момента на извършената техническа проверка не съществува норма, коята да дава възможност  за последваща корекция /промяна/ на сметките на потребителите на ел.енергия.

С оглед на изложеното /посочената задължителна съдебна практика/, извършената въз основа на представения констативен протокол корекция на сметката на ищеца не установява валидно задължение спрямо ответника, тъй като са съставени в нарушение на закона.

Предявеният иск за установяване недължимостта на сумата 27 819,44лв. е основателен и следва да се уважи.

Предвид крайния резултат, първоинстанционото решение следва да се отмени изцяло в обжалваната част.

Предвид направено искане и представени доказателства за извършени във въззивната инстанция съдебни разноски на ”ОВЪРСИЙЗ-ХОРИЗОНТ”АД следва да се присъди сумата 3 556,39лв. държавна такса за въззивното обжалване и платен адвокатски хонорар, както сумата 3 289,31лв. извършени разноски пред окръжния съд, дължими съобразно уважената част от иска от настоящата инстанция.

Водим от горното съставът на Варненския апелативен съд

РЕШИ

 

ОТМЕНЯ  решение № 171/26.02.2013год. на ВОС, постановено по т.д. № 1867/2012год. по описа на ВОС, в частта, с която съдът е отхвърлил  предявения от ”ОВЪРСИЙЗ-ХОРИЗОНТ”АД гр.ВАРНА, иск против „ЕНЕРГО ПРО ПРОДАЖБИ”АД И „ЕНЕРГО ПРО МРЕЖИ” АД за оспорване на вземане в размер на сумата  27 819,44лв., представляваща цена с ДДС за доставена енергия на клиент  № 1100300112 за търговски обект  с аб.№ 1207015 за коригирано по реда на чл.38 ал.3 т.2 ОУДП пренос с ЕЕМ за количество от 91462 квч ел.енергия, потребена за периода 22.12.2011г.-08.05.2012год., но неотчетена поради грешка в отчитащото средство, констатирана с протокол № АУ-12/426/14.06.12г. на БИМ, ГД „МИУ”-сектор Габрово и в частта с която е осъдил въззивното дружество да заплати сумата от 1 086 и сумата от 863,39лв. разноски, на осн. чл.78 ал.3 от ГПК  И ВМЕСТО НЕГО ПОСТАНОВЯВА:

ПРИЕМА за установена липса на основание за пращане на вземане в размер на сумата от 27 919,44лв., претендирана като цена за потребление на ел.енергия по дебитно известие 0090854123 от 03.07.2012год., начислена без основание  по сметката на клиент № 1100300112 за търговски обект с абонатен № 1207015 по съставена от разпределител справка № 24079 за корекция на показания за периода 22.12.2011-08.05.2012год.  по констативен протокол за метрологична експертиза АУ-12/426/14.06.12г., на осн. Чл.38 ал.3 т.1 от раздел 2 на Общ договор за снабдяване и разпределение на електрическа енергия, по иска,  предявен от ”ОВЪРСИЙЗ-ХОРИЗОНТ”АД ЕИК 202058004 гр.ВАРНА, ж.к.Приморски парк, к-с Хоризонт, пл.№ 3, ет.2 представлявано от Б.Р.К., като потребител против „ЕНЕРГО ПРО ПРОДАЖБИ”АД, ЕИК 1035336891, И „ЕНЕРГО ПРО МРЕЖИ” АД, ЕИК 104518621, като лицензирани краен снабдител и разпределител по Общ договор за снабдяване и разпределение на електрическа енергия.

ОСЪЖДА  „ЕНЕРГО ПРО ПРОДАЖБИ”АД, ЕИК 103533691 гр.Варна  И „ЕНЕРГО ПРО МРЕЖИ” АД, ЕИК 104518621 гр.Варна да заплатят солидарно на ”ОВЪРСИЙЗ-ХОРИЗОНТ”АД ЕИК 202058004 гр.ВАРНА, ж.к.Приморски парк, к-с Хоризонт, пл.№ 3, ет.2 представлявано от Б.Р.К. сумата от 6845,70лв. /шест хиляди осемстотин 45,70 лева/ разноски, от които 3 289,31лв. разноски, извършени пред окръжния съд.

РЕШЕНИЕТО може да се обжалва пред ВКС на РБ в едномесечен срок от връчването му при условията на чл. 280 ал. 1 от ГПК .

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                 ЧЛЕНОВЕ :1.                      2.    

000000000