РЕШЕНИЕ


 


гр.Варна

245/09.08.2013г.



В ИМЕТО НА НАРОДА


 


Апелативен съд - Варна

на трети юли

в публично заседание в следния състав

търговско отделение  Година 2013

 



ПРЕДСЕДАТЕЛ: Вилиян Петров ЧЛЕНОВЕ: Магдалена Недева    

Радослав Славов

при секретаря : Е.Т.

като разгледа докладваното от съдия Недева в.т.дело № 268 по описа за 2013 година, за да се произнесе, взе пред вид следното :

Производството по делото е по реда на чл.258 и сл.ГПК.

Образувано е по подадена въззивна жалба от „М-Инженеринг” ООД, ЕИК 104589465, гр. Велико Търново, ул. „Теодосий Търновски” № 31, представлявано от управителя Росен Цветанов Мандев против решение № 1716/05.12.2012г. на Варненския окръжен съд, търговско отделение - 4-ти състав, постановено по т.д. № 1114/2012г. в частта, с която е отхвърлен предявения от дружеството против „Пътища и мостове” ЕООД, ЕИК 813029821, гр. Варна, ул. „Д-р Пискюлиев” № 3, ет.4 иск с правно основание чл.92 от ЗЗД за заплащане на неустойка по чл.7.2 вр.чл.7.1 от договор, сключен на 16.10.2007г. за горницата над уважения размер от 11 056,80лв до 12 068,28лв като погасен по давност и за горницата над 12 068,28лв до претендирания размер от 107 294,10лв - отхвърлен като неоснователен. По съображения за незаконосъобразност, необоснованост и неправилност на решението в обжалваната част, моли съда да го отмени и вместо него постанови друго, по съществото на спора, с което да осъди „Пътища и мостове” ЕООД, гр.Варна да му заплати сума в размер на 96 237,30лв, представляваща разлика над уважения размер от 11 056,80лв до претендираните 107 294,10лв договорна неустойка, а в условия на евентуалност - да осъди ответника да му заплати сумата от 81 319,89лв договорна неустойка, представляваща разликата над уважения размер от 11 056,80лв до 92 376,69лв, общо дължима договорна неустойка за периода от 11.12.2009г. до датата за завеждане на исковата молба - 20.04.2012Г.

Въззиваемата страна счита жалбата за неоснователна и моли съда да потвърди решението в обжалваната му част.

Постъпила е и въззивна жалба от „Пътища и мостове” ЕООД, ЕИК 813029821, гр.Варна, ул.”Д-р Пискюлиев” № 3, ет.4 против същото решение, но в частта, с която дружеството е осъдено да заплати сумата
89 810,40лв неизплатено задължение по фактури, издадени въз основа на протоколи обр.19 за извършени СМР по договор от 16.10.2007г., ведно със законната лихва върху главницата, считано от завеждане на иска 20.04.2012г. до окончателното й изплащане по иска с правно основание чл.266 ал.1 ЗЗД, както и сумата от 11 056,80лв дължима неустойка на осн.чл.7.2 вр.чл.7.1 от договора по иска с правно основание чл.92 ЗЗД. По съображения за неправилност и незаконосъобразност на решението в обжалваната част, моли съда да го отмени и вместо него постанови друго, с което да остави изцяло без уважение предявените искове. В условията на евентуалност - да извърши прихващане с дължимата от
„M-Инженеринг” ООД неустойка.

Въззиваемата страна счита жалбата за неоснователна и моли съда да потвърди обжалвания съдебен акт.

Предмет на настоящото производство е и частната жалба на „Пътища и мостове” ЕООД, гр.Варна против определение № 1580/05.02.201Зг. на ВОС по т.д. № 1114/2012г., постановено по реда на чл.248 ГПК, с което е оставена без уважение молбата му за изменение на решението в частта за разноските за намаляване размера на адв.възнаграждение, присъдено в полза на „M-Инженеринг” ЕООД. По частната жалба е било образувано в.ч.т.д. № 269/201Зг. на ВнАпС. С определение №       318/16.05.201Зг. производството по делото е

прекратено и същото е присъединено към настоящото дело.

В постъпил писмен отговор от ответната страна се иска от съда да остави без уважение частната жалба.

Съдът, за да се произнесе по съществото на въззива, прие за установено следното :

Предявени са в условията на евентуалност искове с правно основание чл.266 ЗЗД и чл.92 ЗЗД :

Ищецът „M-Инженеринг” ООД, ЕИК 104589465, гр. Велико Търново, ул. „Теодосий - Търновски” № 31, представлявано от управителя Росен Цветанов Мандев претендира от ответника „Пътища и мостове" ЕООД, ЕИК 813029821, гр. Варна, ул. „Д-р Пискюлиев” № 3, ет.4, представлявано от управителя Росен Иванов Колелиев заплащане на сумата от 109 810,40лв - неизплатено задължение по фактури, издадени въз основа на протоколи обр.19 за извършени СМР по договор от 16.10.2007г., ведно със законната лихва върху главницата, считано от завеждане на иска 20.04.2012г. до окончателното й изплащане, както и сумата от 87 294,10лв - представляваща остатък от дължима неустойка в размер на 107 294.10 лв, частично погасена със сумата от 20000 лв. на 09.02.2012 г., на осн. чл. 7 т.2 вр. чл. 7.1 от договора, съставляваща 10% от стойността на договора.

В съдебно заседание на 17.10.2012 г. е допуснато изменение размера на предявените искове, като претенцията за заплащане на възнаграждение за извършената работа е намалена на _89 810,40 лв., а претенцията за присъждане на неустойка е увеличена на 107 294,10 лв.

Прието за разглеждане е и възражението за прихващане, направено от „Пътища и мостове” ЕООД с отговор вх. № 19596/18.06.2012 г. за сумата от 5 709,60- лв, дължима от ищеца неустойка на осн. чл. 7.1. от Договор за СМР от 16.10.2007 г. за забава изпълнение на СМР за периода от 11.05.2008 г. до 17.11.2008 г.

След съвкупна преценка на събраните по делото доказателства, съдът прие за установено следното :

По иска с правно основание чл.266 ал.1 ЗЗД :

Въз основа на валидно възникналото между страните облигационно правоотношение по договор за извършване на СМР от 16.10.2007г. ответното дружество възложило на ищеца да извърши СМР на обект „Изграждане на втори етап на мост-канал за преминаване на главен колектор” в гр. Бяла, които СМР са описани по видове и цени в съответствие с Приложение № 1, неразделна част от договора. Видно от приложената по делото съдебна спогодба по т.д. № 134/2011 г. на ВОС между „Пътища и мостове”ЕООД, гр. София и Община Бяла, Варн.област със същия предмет, ответното дружество се явява главен изпълнител по договор за възлагане на обществена поръчка с общината, а ищцовото дружество в процесните отношения се явява подизпълнител. Предварителната стойност на договорените за изпълнение СМР по процесния договор възлиза на 1 072 941лв. с ДДС, а окончателната стойност, по която ще се извърши разплащането, страните приели да се определи на база на утвърдени единични цени и на действително извършени количества и видове работи, съгласувани с възложителя, които количества могат да се различават от определените в т.1.1, респ. приложение № 1. Не се спори , че при уговорен краен срок за изпълнение на възложената работа 10.05.2008 г. - чл. 2.1., изпълнителят фактически е приключил работа на обекта на 30.09.2008 г.

От заключенията на ССчЕ и СТЕ се установява, че всички СМР, отразени в актове № 19 от 28.09.2007 г., 28.12.2007 г., 02.04.2008 г. на стойност 13381 лв с ДДС, от 02.0.62008 г. на стойност 3561.79 лв с ДДС, от 01.08.2008 г. за 2964 лв с ДДС и 11.12.2009 г. на стойност 7816 лв с ДДС са предварително съгласувани и отразени в Приложение № 1 към договора. Извън договорените СМР са тези, отразени в акт № 19/30.03.2008г. за сумата от 3 953,74лв /извън предмета на спора/ и тези по акт № 19/11.12.2009г. на стойност 9 379,82лв, които се явяват необходими с оглед цялостното изпълнение на възложената работа. Общата стойност на договорените СМР възлиза на 1 072 941,11лв. Общата стойност на изпълнените СМР е 800 601,98лв, от които актувани 791 222,12лв / без тези по протокол № 19/11.12.2009г. на стойност 9 379,82лв/. От ССчЕ се установява, че общо платените суми от страна на ответника са на стойност 710 791,58лв. Остава незаплатена сумата от 89 810,40лв, в който размер искът се явява основателен и следва да бъде уважен.

Първият довод във въззивната жалба е за несъобразяване на обжалваното решение с твърденията на ответника, че изготвените от ищеца документи по приемане и отчитане на работата не отговарят на изискванията на Наредба № 3/31.07.2003г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството, тъй като не са подписани от строителен надзор, какъвто ищецът е бил задължен да осигури съгласно договора. И тъй като качеството и количеството на извършените СМР, както и съобразеността им с проекта, не са удостоверени от оторизирания за това орган, въззивникът намира за необоснован извода на първоинстанционния съд, че извършените от ищеца допълнителни СМР над възложените количества и не по установения в договора ред - чрез нарочен анекс, са били необходими за цялостното извършване на възложената работа, респ. - че се дължи тяхното заплащане. Тъй като възражението е направено след преклузивния срок по чл.367 ГПК, се явява процесуално недопустимо. Но дори и да беше релевирано в срок, то щеше да е неоснователно пред вид на обстоятелството, че значителна част от извършените СМР от „M-Инженеринг” ООД са приети и заплатени от възложителя именно въз основа на приетите по делото протоколи обр.19 без възражения и въпреки неподписването им от представител на независимия строителен надзор. Всички фактури, издадени въз основа на същите протоколи, са осчетоводени от ответника и въз основа на тях „Пътища и мостове” ЕООД е ползвало данъчен кредит.Обектът е приет и въведен в експлоатация без забележки, видно от протокол обр. 16/17.11.2008г. и Разрешение за ползване № СТ - 05 -143/10.02.2009г. Още повече, че съгласно разпоредбата на чл.5 ал.4 от Наредба № 3/31.07.2003г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството неявяването на една от страните, въпреки отправената й покана, за подписване съставен акт или протокол не е основание за обявяването му за недействителен.

Този извод се отнася и до оспорването на подписа на управителя на ответното дружество Росен Иванов Колелиев под протоколите обр.19.

Неоснователно е и възражението за недължимост на исковата сума поради неподписването на анекс към договора за уточняване на допълнителните СМР. Преди всичко договорът за строителство, като подвид на договора за изработка, не е формален договор. Допълнително извършените СМР, които не са отразени в Приложение № 1 към договора, са тези по Акт № 19/30.03.2008г. на стойност 3 953,74лв и Акт № 19/11.12.2009г. на стойност 9 373,85лв. Първите са извън предмета на спора. Извършването на СМР по Акт № 19/11.12.2009г. е свързано с изграждането на подпорните стени, охраняващи от ерозиране устоите на мост-канала, което е наложило промяна на трасето на оточната тръба от оточната шахта на преминаващия пред дерето магистрален водопровод ф 546, захранващ гр. Бяла. Следователно касае се за необходими допълнителни СМР, чиято стойност е включена в общата стойност на действително изпълнените СМР от 800 601,98лв. и с чието заплащане не се нарушава уговорката, постигната между страните в чл.3.1 пр.2 от договора за определяне на окончателната стойност за разплащане.

Възражението за прихващане, направено от ответника, със сумата от 5 709,60лв за периода 10.05.2008г. - 30.09.2008г./датата на фактическото завършване на строителството/ е неоснователно. Ответникът не е доказал, че забавата се дължи на виновното поведение на изпълнителя. От заключението на СТЕ се установява, че необходимостта от извършване на допълнителните СМР по Акт № 19/30.03.2008г. е установена с протокол от 26.10.2007г., дни след сключването на процесния договор, поради което продължаването на строителството с 4 месеца след договорения краен срок не може да се вмени във вина на изпълнителя.

Поради изцяло съвпадение на „фактическите констатации и правни изводи на първоинстанционния съд с тези на настоящата инстанция, на осн.чл.272 ГПК съдът препраща към мотивите на обжалвания съдебен акт, като ги прави част от настоящото решение.

По иска с правно основание чл.92 ЗЗД :

Претендираната от ищеца неустойка е за забава плащанията на осн. чл. 7.2. вр. чл. 7.1. от договора в размер на 107 294.10 лева, представляваща 10% от стойността на договора. Неустойката се претендира за забава в плащанията за периода от 17.11.2008 г. - датата на издаване на Протокол № 16 за установяване на годността за ползване на строежа от държавна приемателна комисия до 20.04.2012г. - датата на завеждане на иска.

Датата на възникване на данъчното събитие според чл.25 ЗДД е 17.11.2008г. На тази дата е следвало да се издаде протокол обр.19 и фактура за окончателно плащане. Такива обаче са издадени доста по- късно - на 20.09.2009г. в размер на 9 375,76лв с вкл.ДДС и на 11.12.2009г. в размер на 191 974,87лв с ДДС след приспадане на преведените аванси. И тъй като и двете страни не са изпълнили задълженията си за навременно разплащане / ищецът не е издал фактура, а ответникът не е превел окончателната сума, за да се издаде фактура в 5-дневен срок от плащането/, следва да се съобрази фактическото поведение на страните с постигнатите от тях договорености в чл.4.2 и чл.4.3 от договора във вр.чл.7.2 и чл.7.1 от същия, а именно : да бъдат отчетени извършените плащания до издаването на протокол и фактура за окончателно плащане, съобразявайки забавата още от плащането по първата фактура № 13/28.09.2007г. от 82 дни, при изчислена неустойка за този период след приспадане на частичното плащане по нея - в размер на 98,45лв. Така за целия процес на плащане, реално осъществен от страните по спора, забавата е от 1 116 дни, като единствено в този вариант на ССчЕ е отчетена забавата в плащанията от първоначално издадената фактура. Ето защо съдът също се спира на вариант „В” от заключението на ССчЕ при изчисляване на неустойката при начална дата - 18.11.2008г. Възражението на ответника за изтекла погасителна давност на осн. чл. 111 б от ЗЗД е основателно до 20.04.2009 г. След тази дата размерът на дължимата неустойка е 11 056, 80лв. В този размер искът по чл.92 ЗЗД следва да бъде уважен и отхвърлен за горницата до 12 068,28лв като погасен по давност, а за горницата над 12 068,28лв до претендираните 107 294,10лв - като неоснователен.

Молбата на „Пътища и мостове” ЕООД, гр.Варна вх.№ 3680/05.07.201Зг. за отстраняване нередовности на въззивната жалба на „M-Инженеринг” ООД във връзка с процесуалното представителство на адв.С.Х. пред вид смяната на управителя на „Еф Ес Джи Консултинг” ООД Васил Донов Тошев е неоснователна: Предоставените права за процесуално представителство на адв.дружество „Вълков, Урдев и партньори” не се прекратяват със смяната на управителя на „Еф Ес Джи Консултинг” ООД, тъй като упълномощаването е извършено надлежно от дружеството чрез представителния му орган. Смяната на управителя не е правопогасяващ учредената представителна власт ЮФ, поради което не е необходимо новият управител да упълномощи наново процесуалния представител или да потвърди действията му. Оттегляне на пълномощното по реда на чл.35 ГПК не е предприето, поради което съдът намира, че въззивната жалба на „M-Инженеринг” ООД е подадена от лице с надлежно учредена представителна власт.

По претенциите за разноски : Ищецът е претендира разноски за двете инстанции общо в размер на 57 453,93лв, от които 47 000лв адв.хонорар. Ответникът претендира общо за двете инстанции 6 767,35лв. По отношение на адв.хонорар от 47 000лв: По направено възражение за прекомерност съдът го е редуцирал до 8 000лв В производство по чл.248 ГПК с определение № 1580/05.02.201Зг. съдът е оставил без уважение молбата на „Пътища и мостове” ЕООД за намаляване на размера му. Пред настоящата инстанция се претендира същият адв.хонорар, като доказателства за договарянето и плащането му са представени пред ВОС с молба от 26.04.2012г. По тази претенция съдът намира следното : Съгласно чл,78 ал.5 ГПК при прекомерност на адв.възнаграждение по искане на насрещната страна може да се присъди по-нисък размер, но не по-малко от минимално определения в чл.36 от ЗАдв. С оглед немалката фактическа и правна сложност на делото и необвързаност на преценката на съда от границите на адв.възнаграждение, посочени в пар.2 от . Наредба № 1/2004г. за минималните размери на адв.възнаграждения, съдът намира, че определеният размер от 8 000лв за процесуално представителство пред първата инстанция е справедлив и законосъобразен. В този смисъл изменение на определение № 1580/05.02.201Зг. на ВОС по т.д. № 1114/2012г. не се налага. За процесуално представителство пред настоящата инстанция съдът определя сумата от 2 467лв, изчислена по реда на Наредба № 1/204г. и пред вид направеното възражение на прекомерност пред първата инстанция, съобразено и в настоящото производство, доколкото се ползват доказателства, представени пред първата инстанция.

Следователно ищецът претендира присъждане на разноски в размер на 20 920лв / 8 529,18лв +8 000лв + 1 924,75лв + 2 467лв/. Съобразно уважената част на исковете на ищеца се дължат 10 705лв, а на ответника - 3 304лв. Изчислени по компенсация на ищеца се дължи сумата от 7 401лв.

Водим от горното, съдът

Р Е Ш И

ОТМЕНЯ решение № 1716/05.12.2012г. на Варненския окръжен съд, търговско отделение - 4-ти състав, постановено по т.д. № 1114/2012г. в частта, с която „Пътища и мостове” ЕООД, ЕИК 813029821, гр. Варна, ул. „Д-р Пискюлиев” № 3, ет.4 е осъдено да заплати на „М- Инженеринг” ООД, ЕИК 104589465, гр. Велико Търново, ул. „Теодосий Търновски” № 31 разноски за водене на делото в двете инстанции за разликата над 7 401лв до присъдените 12 316лв.

ПОТВЪРЖДАВА решението в останалата обжалвана част.

Решението може да се обжалва пред ВКС на РБ в едномесечен срок от съобщаването му на страните при условията на чл.280 ал.1 ГПК.