Р Е Ш Е Н И Е

224/25.07.2014 г.                              град Варна

              В ИМЕТО НА НАРОДА

ВАРНЕНСКИ АПЕЛАТИВЕН СЪД, търговско отделение, в публично съдебно заседание на 25.06.2014 г. в състав:

                         

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВАНУХИ АРАКЕЛЯН

        ЧЛЕНОВЕ: МАГДАЛЕНА НЕДЕВА

АНЕТА БРАТАНОВА

 

 

при участието на секретаря Е.Т., като разгледа докладваното от съдия В. Аракелян в.т.д. № 274/2014 година по описа на ВАпС и за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството по реда на чл. 258 ГПК.

Постъпила е жалба от „П” ЕООД, гр.Трявна, представлявано от управителя В Б Й, чрез пълномощникът му адв.К.Т. срещу постановеното по т.д. № 2196/2013год. по описа на ОС-Варна решение № 295/21.03.2014, с което е отхвърлен предявения от въззивника отрицателно установителен иск срещу „Е П П”АД гр.Варна,  да бъде признато за установено, че ищецът не дължи на ответника сумата 84 798.43 лв., представляваща стойност на коригирана сметка за ел.енергия за период 16.02.2013 г. – 17.07.2013 г., за която е издадено дебитно известие № 0101450028/11.10.2013 г.. Жалбоподателят е потребител на ел. енергия с клиентски № 1600099181 и абонатен № 1601221, за обект - Хотелска база за конферентен туризъм "К П", на адрес гр. Трявна, ул. ”Панорамна” № 15. Процесното дебитно известие е издадено въз основа на КП № 1031/30.09.2013г. на БИМ ГД-МИУ РО-Варна и на справка №29571/08.10.13г. за корекция на сметка партида с клиентски № 1600099181 и абонатен № 1601221 като неоснователен.

Счита обжалваното решение за  неправилно и решено в противоречие с установената практика на ВКС. Излага, че не дължи фактурираната сума, понеже липсва нормативна база, регламентираща извършване на едностранни корекции на потребената ел. енергия за минал период от време. Твърди, че договорните клаузите уреждащи едностранната корекционна процедура са нищожни. Оспорва също и процедурата по съставянето на КП, които са неподписани от представител на титуляра. Отрича, че абонатът е манипулирал процесното СТИ. Навежда оплаквания, че дружеството не разполага с достъп до комплексния трансформаторен пост (КТП), вътре в който е монтирано процесното средство за търговско измерване (СТИ). Оспорва също и начина по който е начислена сумата по корекцията. Намира, че събраните по делото доказателства не доказват, че процесното количество енергия е доставена и потребена от абоната. Претендира да му бъдат присъдени направените по делото разноски. В съдебно заседание въззивната жалба се поддържа от процесуалния представител на въззивника.

В отговора на въззивната жалба “Е П П» АД изразява становище за неоснователност на въззивната жалба. Твърди, че правото да се извършва корекция на сметки за минали периоди се основавана чл.83 ал.1 т.6 и чл.98а ал.2 т.6 от ЗЕ, след изменението с ДВ бр.54/17.07.12год. По изложени съображения моли същата да бъде отхвърлена като неоснователна, а първоинстанционното решение – потвърдено като правилно и законосъобразно. Моли за присъждане на сторените в производството разноски. В съдебно заседание ответното дружество поддържа подадения отговор и оспорва въззивната жалба.

Въззивната жалба е редовна, подадена е в срок от надлежна страна срещу подлежащ на въззивно обжалване съдебен акт, поради което съдът я намира за допустима.

         Разгледана по същество, същата е неоснователна по следните съображения:

ВОС е бил сезиран с отрицателно установителен иск с правно основание чл. 124 ал. 1 ГПК от „П”ЕООД, гр.Трявна, представлявано от управителя В Б Й против „Е П П”АД гр.Варна, с който се иска от съда да приеме, че ищецът-настоящ въззивник не дължи на електроразпределителното дружество сумата от 84 798,43 лв., представляваща стойност на коригирана сметка за ел.енергия за периода 16.02.2013 г. – 17.07.2013 г., за Хотелска база за конферентен туризъм "К П", на адрес гр. Трявна, ул. ”Панорамна” № 15, за която е издадено дебитно известие № 0101450028/11.10.2013г. съставена въз основа на КП № 1031/30.09.2013г. на БИМ ГД-МИУ РО-Варна и на справка №29571/08.10.13г. за корекция на сметка партида с клиентски № 1600099181 и абонатен № 1601221. Същият твърди, че е потребител на ел. енергия, съответно ответникът е доставчик на ел.енергия в собствения му имот.

  След извършена на 17.07.2013 г. от служители на "Е П М" АД проверка на СТИ с фабр. № 1125091010003571, на адреса на обекта на ищеца-настоящ въззивник, СТИ било демонтирано, поставено в безшевна торба пломбирана с пломба № 174451 и предаден за експертиза. За резултатите от проверката е съставен КП № 0525652, който е подписан от лицето Илия Илиев - администратор, присъствал на проверката. Не се спори, че между подписалото протокола лице и въззивника е налице трудово правоотношение. За това въззивникът не е направил възражение. Съдът намира, че с оглед липсата на изрично упълномощаване от страна на ищеца-настоящ жалбоподател за представителство на абоната (неприсъствал на проверката и съставянето на протокола)  от неговия служител, последният следва да се приеме, че е подписал КП в качеството на свидетел.

Представен е КП от метрологична експертиза на средство за измерване № 1031/30.09.2013г., изготвен от БИМ, РО – Варна, според съдържанието на който на посочената дата е извършена техническа проверка на СТИ № 1125091010003571, абонат - „П” ЕООД, с аб. № 1601222. В резултат на извършената експертиза е открито поставено допълнително устройство. Въз основа на КП № 1031/30.09.2013г. издаден от БИМ, РО – Варна е изготвена справка №29571/08.10.13г. за корекция на сметка партида с клиентски № 1600099181 и абонатен № 1601221/21.02.13г. за периода -16.02.2013г.-17.07.2013год. и въз основа на тях от ответното дружество е издадено дебитно известие № 0101450028/11.10.13год. за сумата 84 798.43 лв..

Страните не спорят относно факта, че ищецът е потребител на ел. енергия с клиентски номер № 1600099181 и абонатен номер № 1601221, като собственик на търговски обект Хотелска база за конферентен туризъм "К П", на адрес гр. Трявна, ул. ”Панорамна” № 15, присъединен към електроразпределителната мрежа. Не се спори и относно фактите по възникване на правоотношението по доставка на ел. енергия, послужило за повод за разместване на имуществените блага. Отношенията между страните по делото се подчиняват на уредбата по чл.104а от ЗЕ, като и за тях са приложими действащите публично известни общи условия /ОУ ДПЕЕЕМ/, утвърдени от „Е.ОН Б М” АД /сега „Е П М” АД/ и одобрени с Решение ОУ-060 на ДКЕВР от 07.11.2007 г., изменени и допълнени с Решение ОУ-004/06.04.2009 г. на ДКЕВР. Утвърдените от ДКЕВР ОУ са задължителни за потребителя ищец включително и съобразно разпоредбата на чл.298 ал. 1 т.2 от ТЗ, тъй като страните по сделката са търговци.

Спори се досежно корекцията на отчетените показатели за потребление на ел. енергия, съответно нейния размер и дължимата цена. В тази връзка съдът следва да даде отговор на въпроса, съществува ли правна възможност доставчикът на ел. енергия, при наличието на установено неточно измерване на пренесената ел. енергия, да ангажира отговорността на абоната за изпълнение на задължението му за заплащане цената на реално потребената ел. енергия. Отговорът е положителен, поради следното:

На настоящия състав на съда е известна създадената преобладаваща касационна практика, в която е застъпена становището, че извършването на едностранна промяна в сметките на потребителите за вече доставена и ползвана ел. енергия е лишена от законово основание. Същата, обаче, е относима за корекционни процедури за периоди, предхождащи 17.07.2012год.. отделно от това, е и противоречива, поради което не може да съставлява задължително тълкуване по см. на разясненията в т.1 от ТР №1/19.02.2011 г. на ОСГТК на ВКС чл. 280 ал.1 т.1 ГПК. Дори и да се счита за обвързва съда, тази практика е създадена при действието на разпоредбите на чл.98а от ЗЕ преди измененията и допълненията на ЗЕ в сила от 17.07.2102 г. /ДВ бр.54/2012 г./. В някои от постановените след последващото нормативно изменение решения ВКС е отрекъл последващата законова промяна да има обратно действие при липса на изрично предадено й от законодателя такова действие /Решение №159/30.09.2013 г. на ВКС ТК второ т.о./. В тези решения не е даден отговор на въпроса ще се прилага ли законовата промяна за спорове за следващи периоди, какъвто случай е процесният. Отчитайки факта, че след като новата нормативна уредба /ЗЕ/ има действие за в бъдеще, при вече съществуващите норми на чл.98а ал.2 т.2 и т.6 б.”б” ЗЕ и чл.104а ЗЕ, настоящият състав на съда приема, че тези законови разпоредби следва да се прилагат на общо основание за спорове за периоди, попадащи по време след законовата промяна. Аргумент в тази насока са и мотивите на законодателя, изложени към законопроекта /№202-01-04/23.01.2012 г. 41-во НС/, както и публикуваните доклади по обсъждане в парламентарните комисии. От тях става ясно, че изменението в законодателната уредба се налага от необходимостта от защита, както на всички потребители, така и от справедливото разпределение на риска от неточности в отчитане на потреблението, без да се обогатяват отделни потребители, които са ползвали фактически ел. енергия без да я заплащат и без останалите потребители да понасят повишението на цената на услугата, наложено от загуби на доставчиците на ел. енергия поради липса на възможност за точен отчет.

При съпоставка на новоустановеното тълкуване на нормативната рамка на обществената доставка, съдът приема, че законодателят допуска разпределение на риска от обективно установено неточно отчитане на ел. енергия, при който наличието на вина на която и да е от страните е без значение. Това е така, защото без такова разпределяне на риска абонатите, чиито СТИ отчитат правилно и изцяло потреблението на ел. енергия, ще понесат неоснователно тежестта на повишените разходи по доставка на ел. енергия, произтичащи от несъбраните вземания на доставчиците от други потребители, чиито СТИ не отчитат точно поради обективно осуетено измерване потреблението на доставеното и потребено от тях количество ел. енергия. Поради тази причина регулаторът в лицето на ДКЕВР чрез приети от него правила определя изчислителните методи за измерване на консумацията за изминал период при най-общо казано грешно /неточно/ отчитане на ел. енергията, доставена на потребителите.

Нормата на чл.98а ал.6 ЗЕ препраща към чл.83 ал.1 т.6 от ЗЕ, уреждащ законовата делегация за приемане на Правила за измерване на количеството ел. енергия /ПИКЕЕ/, каквито действащи за исковия период са тези, приети с решение №П-1/10.04.2007 г. на ДКЕВР обн. в ДВ бр.38/11.05.2007 г.. Същите са отменени едва на 12.11.2013г. В чл.45 от същите Правила, когато при проверка на измервателната система се установи грешка над допустимата съгласно Наредбата за средствата за измерване, които подлежат на метрологичен контрол, неправилно и неточно измерване или неизмерване, и не е известно кога се е появила установената грешка, отчетеното количество ел. енергия се определя съгласно процедура определена в договорите с оператора на преносната мрежа. За такъв договор следва да се приемат одобрените ОУДПЕЕ.

Съгласно чл.24 от ОУДПЕЕЕП въз основа на представени от „Е П М”АД констативни протоколи и справка за начислена енергия, Е П П АД изчислява и коригира  сметките за използвана от потребителя ел.енергия за изминал период. В чл. 34 от ОУДПЕЕЕМ са уредени правомощията на „Е П М”АД да извършва проверки на средствата за търговско измерване и да съставя констативни протоколи  при посочените условия е уредено, а правомощието да се извърши метрологична експертиза на СТИ е уредено в чл.35 от ОУДПЕЕЕМ.  Начинът на изчисляване на неизмерена или неправилно измерена енергия е уреден в чл.38 от ОУДПЕЕЕМ. Съгласно ал. 2 от чл.38 от ОУДПЕЕЕМ, дружеството изчислява и коригира количеството пренесена енергия в случаите на констатирано неправомерно въздействие върху СТИ, като периодът не може да бъде за повече от 180 дни (чл. 38 ал.4 от ОУДПЕЕЕМ), а изчисленията се извършват по по-високата от цените за тарифните зони, валидни за потребителите. Правото да се извърши тази корекция е уредена в подзаконов нормативен акт/Правилата/ въз основа на законова делегация, поради което не е налице неравнопоставеност по смисъла на чл.143, т.18 от ЗЗП. Принципът на справедливостта в гражданските и търговски правоотношения изисква да се закриля и защитава всеки интерес признат от нормите на правото, като се търси максимално съчетаване на интересите на отделните правни субекти.

На осн. чл.17 ал.2 ГПК съдът следва да зачете като законосъобразен административния акт, с който е установена липсата на застрашаване на интереса на потребителя в конкретния случай поради приложение на уговорката от ОУ, която допуска корекция в показанията не за да се обогати неоснователно, а да компенсира обективно неточно отчетената и съответно незаплатена ел. енергия. С оглед на това принципното прилагане на корекционната процедура не е лишено от основание, не накърнява правата на потребителя като неравноправна клауза и не представлява злоупотреба с монополни права. В подкрепа на този извод е и обстоятелството, че ДКЕВР е приела нови Правила за измерване на количеството ел. енергия обн. ДВ бр.98/12.11.2013 г., с които изрично по идентичен начин е регламентирана методиката на изчисление на преминалата през СТИ ел. енергия, когато СТИ измерва с грешка извън допустимата – чл.48.

Настоящият състав, с оглед изложеното по-горе, намира, че при извършване на корекцията на сметката на въззивното дружество с издаденото дебитно известие, са спазени изискванията на ОУДПЕЕ на „Е П П” АД и „Е П М”АД. Извършената едностранна корекция, от своя страна, се явява законосъобразна и доводите за незаконосъобразност са неоснователни.

В случая, клаузите от ОУ посочени по-горе имат обезпечителна, обезщетителна и санкционна функция поради неизпълнение от страна на потребителя на договорно задължение по чл.16,т.5 и т.6 от ОУ да не се въздейства върху СТИ. Тълкуването на посочените разпоредби води до извода, че се касае фактически за уговорена санкция при неизпълнение на договора да не се въздейства неправомерно върху СТИ. Неизпълнението на посоченото договорно задължение е противоправно поведение, което дава основание за отговорност. Съгласно разпоредбата на чл.81 от ЗЗД длъжникът не отговаря, ако невъзможността за неизпълнението му се дължи на причина, която не може да му се вмени във вина, поради което, за да се освободи от договорната отговорност, в случая, потребителят следва да докаже наличието на причини, които не могат да му се вменят във вина /случайно събитие или непреодолима сила/, довели до неизпълнение на задължението да не се въздейства на СТИ. Доказването на точното изпълнение на задълженията по договора е в тежест на длъжника. В хода на съдебното производство такива доказателства не са ангажирани от ищеца, респ. не е доказано и въздействие от страна на трето лице върху СТИ, което без знанието на търговеца да е манипулирало СТИ, за да го увреди при една бъдеща проверка. Безспорен е фактът, че не е изпълнено задължението да не се въздейства върху СТИ, тъй като такова нерегламентирано въздействие върху него е доказано по безспорен начин. Настоящият състав приема, че е налице виновно поведение на потребителя, чрез осъществено въздействие върху СТИ, което представлява неизпълнение на договорните му задължения, а именно на задължението за бездействие, поради което основание за ангажиране на отговорността на потребителя е налице при доказано действие, каквото същият е поел да не осъществява /в този смисъл решение № 38/15.05.2014г. постановено по т.д. № 5/13г. на 1-во т.о. на ВКС, с което е оставено в сила въззивното решение на АС-Велико Търново постановено по в.т.д. № 52/2012г./. Тежестта на доказване е на доставчика на ел. енергия. В конкретния случай е доказано несъмнено, че при извършената метрологична експертиза от ел. лабораторията към БИМ електромерът е с унищожен фирмен знак (пломба), както и с унищожена  метрологичната пломба от първоначалната проверка. При вътрешен оглед е констатирано, че е осъществен достъп до вътрешността на електромера, като има поставено допълнително устройство ДУ /електронна платка, чужда за схемата/ за манипулиране на електромера на трите системи. СТИ е в класа на точност при изключено ДУ и извън класа си на точност при включено ДУ. От заключението на вещото лице по назначената по делото СТЕ, приета от съда, става ясно, че заявената и присъединена мощност на обекта е 1000 kW, като реално се използва само половината от присъединената мощност и че от двата монтирани силови понижаващи трансформатори, всеки с мощност 630 kVA, се използва само единият. Т.е. при незадействано дистанционно устройство СТИ е в класа си на точност и измерва цялата потребена в обекта енергия, а при включено дистанционно устройство се променят метрологичните характеристики на СТИ и не се измерва пълното количество на потребена ел. енергия. Това отклонение не е производствен дефект. Вещото лице по повод поставената задача за установяване на възможната реална действителна консумация на ел. енергия в обекта при съобразяване на инсталираните в обекта консуматори, е извършило съответните изчисления и след приспадане на вече отчетеното и заплатено количество енергия през същия период е дало заключение, че разликата между възможното действително консумирано количество и отчетеното и заплатено такова, възлиза на 573050 kWh, чиято стойност е 198 355,48 лв.

По спора е доказан периода, за който не е заплатена доставената ел. енергия, като цената е изчислена според методиката за определянето й. При установено реално потребление от ищеца на посоченото по-горе количество ел. енергия, същото подлежи на заплащане съобразно задълженията по сключения договор за продажба на ел. енергия при ОУ. В този смисъл стойността на извършената корекция на сметката на ищеца със сумата 84 798,43 лв., за периода 16.02.2013 г. – 17.07.2013 г. не надвишава по размер остойностената действителна консумация на енергия в обекта за същия период (съгласно приетата по делото СТЕ), поради което предявеният отрицателен установителен иск се явява неоснователен и следва да бъде отхвърлен. Респективно следва да се ангажира отговорността на потребителя за заплащане на ел. енергия за исковия период.

Поради съвпадане на крайните изводи на настоящето решение с първоинстанционното решение, същото следва да бъде потвърдено. На основание чл.78 ал.3 ГПК, въззивното дружество  дължи  на въззиваемата страна разноски сторени във въззивната инстанция, извършени  за адвокатска защита. Съгласно представен списък на разноските по реда на чл. 80 ГПК подкрепен с доказателства, въззиваемата страна иска присъждане на разноски в размер на 11 064 лв.,  съставляващи договорен и заплатен адвокатски хонорар. Въззивникът е направил възражение за прекомерност по см. на чл.78 ал.5 ГПК на адвокатското възнаграждение, което съдът намира за основателно с оглед правна и фактическа сложност на делото, но размерът на същото не може да бъде по-малък от минимално определения размер съгласно чл. 7, ал. 2 т.4 от Наредба № 1/09.07.2004г. за минималните адвокатски възнаграждения. Минимално дължимата сума съгласно чл. 7, ал.2, т.4 от Наредбата е 3 073,95 лв..

С оглед на гореизложеното, Варненският апелативен съд

 

                                               Р Е Ш И

 

ПОТВЪРЖДАВА решение № 295/21.03.2014 год., постановено по т.д.№ 2196/2013 год. по описа на Варненски окръжен съд-търговско отделение.

ОСЪЖДА „П” ЕООД гр. Трявна, ЕИК 107587284, представлявано от управителя В Б Й да заплати на „Е П П” АД гр. Варна, ЕИК 103533691, представлявано от Б Г М, Б Д П и П С С сумата от  3 073,95 лв., разноски пред въззивната инстанция за процесуално представителство.

РЕШЕНИЕТО може да се обжалва пред ВКС на РБ в едномесечен срок от връчването му при условията на чл. 280 ал. 1 от ГПК.

 

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                           ЧЛЕНОВЕ : 1.                        2.