Р Е Ш Е Н И Е

 

209./15.07.2013 г.

 

ВАРНЕНСКИЯТ АПЕЛАТИВЕН СЪД, търговско отделение, в открито съдебно заседание на 02.07.2013 год. в състав:

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ: МАРА ХРИСТОВА

ЧЛЕНОВЕ: ЗЛАТКА ЗЛАТИЛОВА

АНЕТА БРАТАНОВА

 

като разгледа докладваното от съдия А.Братанова в.т.д.№ 277/2013 год., за да се произнесе взе предвид следното:

 

Производството е с правно основание чл.258 и следв. ГПК и е образувано по въззивна жалба от „БД” ЕАД - София против решение № 118/08.02.2013 год., постановено по т.д.№ 1218/2012 год.,  в частта, в която ВОС е отхвърлил предявения от страната установителен иск по чл. 422 ГПК срещу солидарно задължените ответници „Т К“ ООД, К.К.Б., С.В.Б. и И.В.П., за установяване дължимост на оспореното  вземане за горницата над  29 029,45 лв до претендирания размер от 44 606,07 лв, удостоверен в заповед за незабавно изпълнение № 586/01.02.2012.

Решението в установителната си част за сумата от 29 029, 45 лева е влязло в законна сила и не е предмет на въззивно обжалване.

В предявената въззивна жалба се излага, че постановеният съдебен акт е неправилен. Процесният запис на заповед обезпечава преюдициално кредитно правоотношение между страните, ведно с всички възникнали главни и акцесорни задължения, произтичащи от него. На посоченото основание, обезпечителната функция на записа обхваща и възникналите задължения за санкционираща лихва.  Оспорват се и изводите на съда досежно поредността на погасяване. Поддържа се, че последната следва да се определи според правилото на чл. 76, ал.2 ЗЗД.

Въззиваемите страни, чрез процесуалния си представител, оспорват основателността на предявената въззивна жалба и молят съда да потвърди обжалавния съдебен акт.

Въззивната жалба е депозирана в срок, от надлежна страна, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Същата отговаря на императивните изисквания на чл.260 – 261 ГПК. На посоченото основание, жалбата е процесуално допустима.

  ОС – Варна е бил сезиран с искова молба, предявена от „БД" ЕАД срещу „Т К“ ООД, К.К.Б.,  С.В.Б., и И.В.П., за установяване по отношение на ответниците в качеството на солидарно задължени издател и авалисти на дължимост на вземане за сумата от само 44 606.07 лв  по запис на заповед издаден 25.04.2008 г в гр. Варна, ведно с акцесорни последици  от подадено заявление за издаване на заповед за изпълнение на осн. чл. 422  ал.1 ГПК вр. чл. 538 ал.1 ТЗ.

Вземането – предмет на заповедта за изпълнение е обективирано в запис на заповед от 25.04.2008 год., съдържащ  всички необходими реквизити по чл.535 ТЗ и произвеждащи обвързващо издателя „Т К” ООД – Варна правно действие. Ответниците  К.Б., С.Б. и И.П.  са положили подпис на лицевата страна на ценната книга, с отбелязването, че авалират задължението, поради което са пасивно-материално правно задължени по ефекта в качеството на поръчители. Поръчителството е учредено съобразно изискуемата по чл.438 ТЗ форма.

Предявените пасивно субективно присъединени претенции са с правно основание чл.422 вр. чл.415, ал.1 ГПК. Искът е предявен при спазване на особените процесуални изисквания на чл.415 вр. чл.414 ГПК и е процесуално допустим. Предмет на иска е фактическата, материалната, действителната дължимост на сумите – предмет на издадената заповед за изпълнение. В това производство, ищецът следва да докаже факта, от който произтича вземането му, респ. ответникът – възраженията си срещу него.

Между страните не се спори, че процесният запис на заповед на стойност 55 000 лева, послужил като основание за издаване на заповедта за изпълнение е съставен във връзка с договор за кредит – овърдрафт, сключен на 25.04.2008 г. между кредитора и издателя по ценната книга ( л. 5- 11). С този договор е поето задължение за връщане на усвоения лимит ( разрешен до 50 000 лв) след изтичане на срок за ползване до 25.04.2009 г., при текущо начислявани лихви за ползване, платими периодично на 24 – то число на съответен месец и уговорена санкция за пропускане на падежа на главницата в размер на уговорената лихва, завишена с 7 процентни пункта.

След предявяване на процесния запис на заповед, на 21.10.2009 год., между страните по договора е подписано споразумение, в което е признато съществуване на дълг към този момент, формиран от остатъчна главница / 46 590, 17 лв/  и още две суми, посочени като «лихва» /585, 04 лв/  и «такса закъснение» /292,74 лв/. Кредиторът се е съгласил да разсрочи плащането им на 23 вноски по 2000 лева, платими в срок до 25.10.2011 г. Уговорено е още, че кредитополучателят дължи наказателна лихва върху просрочената главница, включваща договорената  лихва с наказателна добавка от 10 пункта. Сключеното споразумение съдържа съществените елементи на договор за спогодба по смисъла на чл. 365, ал.1 ЗЗД. Споразумението обективира установителна част, посочваща размера на изискуемия дълг към 21.10.2009 год. Страните са изразили изрична воля за неговото разсрочване и частично опрощаване до размер на 46 000 лева. Уговорената „наказателна лихва” по съществото си съставлява мораторна неустойка, санкционираща вредите от забавено плащане на разсрочения дълг.  Представеното споразумение се ползва с характерното за всяка спогодба установително, регулиращо и преобразуващо действие на дълга. Последното има задължително действие между страните по арг. от чл.20а, ал.1 ЗЗД. 

За да отхвърли частично предявения иск, ВОС е приел на първо място, че съобразно клаузите на спогодбата, мораторната неустойка следва да се начислява единствено в случаите на забавено плащане на новоструктурирания дълг. Уговорената наказателна лихва не се дължи автоматично от сключване на споразумението. Отделно от изложеното, кредитополучателят е предприел частични плащания,  които осъществяват хипотезата на чл. 76 ал.1 ЗЗД.  Последните е следвало да се отнасят  към по-обременителното задължение, което в случая се явява разсрочената главница. При посочената поредност на погасяване, ВОС е приел, че приетите от кредитора частични плащания в размер на общо 18 438,50 лв погасяват главния дълг до размер на  29 029,45лв. Съответно, остава дължимо в цялост и обезщетението за забава, уговорено като мораторна неустойка, което следва да се начисли върху всяка вноска с настъпил падеж до съответното частично или окончателно плащане в размер, определяем чрез препращане към едномесечен СОФИБОР, завишен с 14 пункта. По арг. от чл.17.1 от договора, наказателните лихви обаче остават извън обхвата на обезпечението, учредено с издаване на гаранционния запис на заповед, съответно кредиторът следва да се счита недобросъвестен  при упражняване на права по записа по отношение на този дълг. Претенцията, предявена на основание абстрактната сделка е неоснователна, на осн. чл. 289 ТЗ вр. чл.465 ТЗ за горницата над 29 029,45 лв до упражнените права в размер на 44 606,07лв.

Предмет на оспорване в настоящото производство са изводите на съда досежно обхвата на даденото абстрактно обезпечение и досежно приложимата поредност на погасяване на дълга при предприетите от длъжника частични плащания. При така очертания спорен предмет във въззивната инстанция, съдът намира следното:

1. Процесният запис на заповед е издаден в изпълнение на конкретен договор между страните. Няма пречка записът да обезпечава както цялото, така и част от главното или акцесерно задължение, вкл. няма пречка гаранционната му функция да бъде ограничена в темпорално отношение само за част от дължимата престация. В настоящия случай, обхватът на учреденото гаранционно абстрактно правоотношение е уреден в договорната разпоредба на чл. 17.1 от договора за кредит – овърдрафт.

Според разпоредбата на чл.17.1, записът на заповед се издава за целия размер на задълженията по този договор или за отделни негови части, ведно с едногодишните лихви. Нормата на чл.17.1 от сключения договор определя едновременно каузата и размера на притезанието по ефекта. Кредитополучателят издава запис за обезпечаване на бъдещото си изпълнение на цялото или част от главното задължение по договора, ведно с дължимите  лихви  за срока на договора съгласно чл.5. Дължимите едногодишни лихви са определени по размер в клаузата на чл. 11.1 имат характера на възнаградителни такива по смисъла на чл. 240, ал.2 ЗЗД. Притезанието по ефекта не обезпечава бъдещото изпълнение на наказателни лихви с характер на неустойка – чл.21, още повече на такива,  които са договорени и изискуеми след датата на предявяване на ефекта. Така формираната и обективирана в договора воля на страните не  поставя под съмнение въпроса, че процесният запис на заповед обезпечава единствено главното задължение на кредитополучателя, ведно с дължимита възнаградителна лихва по чл.11.1 за едногодишния срок на договора. По волята на страните, всички други вземания на кредитора по договора, извън посочените, не се обезпечават от гаранционната ценна книга, респ. наличието им е ирелевантно за спора.

Отделно от изложеното, касае се запис на заповед, платим на предявяване в срок до 25.07.2009 год., респ. предявен за плащане от кредитора на 29.05.2009 год. Процесния каузален дълг обхваща и наказателни лихви, договорени в споразумение от 21.10.2009 год.  Последните имат характера на мораторна неустойка и се дължат при забавено плащане на разсрочения в спогодбата дълг. Изискуемостта им настъпва със забавата на всяка една от договорените вноски по преструктурирания дълг. Очевидно е при това положение е че гаранционното абстрактно отношение не обхваща последващи задължения, които не са били договорени и чиято изискуемост не е настъпила до датата на предявяване на ефекта. Следва да се отбележи и че съобразно признанията на ищеца, последният е снабден с нов запис на заповед след сключване на спогодбата, издаден на 17.11.2010 год., платим на предявяване в срок до 25.07.2015 год. /така допълнителна искова молба, л.54/.  Кредиторът е предприел действия по обезпечаване на вземанията си по споразумението, респ. кредитополучателят е гарантирал разсрочения дълг с нова ценна книга.  Следователно - каузалното задължение не е обезпечено с процесния запис.

2.  Поддържаната от въззивника поредност на погасяване по чл.76, ал.2 ЗЗД не се прилага в случаите, когато кредиторът има две еднородни задължения,  за заплащане на главница и на обезщетение за забавено плащане / решение № 111/27.10.2009 год. на ВКС по т.д.№ 296/2009 год.,  I т.о., ТК, постановено по чл.291, т.1 ГПК/. Погасяването по реда на чл.76, ал.2 ЗЗД настъпва само при задължение за лихва, имаща характер на възнаградителна такава – чл. 240, ал.2 ЗЗД. Претендираното акцесорно вземане в настоящото производство има обезщетителна функция и не следва да се квалифицира като лихва по чл.76, ал.2 ЗЗД. Поредността в погасяването му, когато се дължи наред с друго еднородно задължение, се определя от правилото на чл.76, ал.1 ЗЗД.  Задължението за главница се явява по-обременително в сравнение с обезщетението за забавено изпълнение, поради което престираното следва да се прихване към главния дълг.

Не следва друго и от договорния регламент между страните. Според чл.10.2 с постъпилите средства се погасява първо начислената към съответната дата лихва, а остатъкът се отнася за погасяване на главницата. Нормата е систематично разположена в раздел III „Условия за усвояване, ползване и погасяване на кредита”, който регламентира  възнаградителната лихва по кредита. Съдържанието й е приповторено в чл.11.2 – възнаградителната лихва се дължи текущо и преди всяко погашение по главница.

  Наказателната лихва съгласно раздел VI, чл.21 съставлява санкция в изрично посочени хипотези на неизпълнение и по съществото си съставлява неустойка.  Страните са приели, че наказателната лихва се определя според размера на договорената лихва със съответната наказателна надбавка от 3 до 7 пункта. Начина на изчисляване на договореното обезщетение обаче не променя неговия характер – същото съставлява мораторна неустойка, а не лихва по смисъла на раздел III от договора.

При съвкупната преценка на гореизложеното, съдът намира, че решението на ВОС следва да бъде потвърдено. Изхождайки от поредността на погасяване по чл. 76, ал.1 ЗЗД, първостепенният съд е определил размера на непогасения остатък от главния дълг чрез изводи и изчисления, към които настоящият съд препраща, на основание чл. 272 ГПК. С оглед констатациите за стеснен гаранционен обхват на ценната книга, съдът е постановил отхвърлителен диспозитив за претендирания заповеден дълг, надхвърлящ установената в производство дължима главница.    

Въззиваемата страна не е претендирала разноски при въззивното разглеждане на спора.

Водим от горното, съдът

 

Р Е Ш И:

 

ПОТВЪРЖДАВА решение № 118/08.02.2013 год., постановено по т.д.№ 1218/2012 год. по описа на ВОС в обжалваната част.

РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване в едномесечен срок от връчването му на страните пред ВКС при условията на чл. 280, ал.1 ГПК.

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ                                                                  ЧЛЕНОВЕ