Р Е Ш Е Н И Е 

 

 номер 184 / 18.06.2015 г., гр ад  Варна

 

В  ИМЕТО НА НАРОДА

 

ВАРНЕНСКИЯТ АПЕЛАТИВЕН СЪД, ТЪРГОВСКО  ОТДЕЛЕНИЕ

в публично  заседание на 27.05.2015 год. в следния състав:

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВАНУХИ АРАКЕЛЯН

ЧЛЕНОВЕ: МАГДАЛЕНА НЕДЕВА

АНЕТА БРАТАНОВА

 

Секретар E. Т.

като разгледа докладваното от съдия А.Братанова

въззивно т. дело № 277/2015 год.,  

за да се произнесе взе предвид следното:

 

Производството подлежи на разглеждане по реда на чл. 258 и сл. ГПК.

Образувано е по предявена въззивна жалба от «ЕНЕРГО-ПРО МРЕЖИ» АД – Варна против решение № 102/10.02.2014 год., постановено по т.д.№ 1421/2014 год. по описа на ОС - Варна, с което страната е осъдена да заплати на „МЕСОМАРКЕТ” ООД, ЕИК 103598988, със седалище гр.София, ул. „Московска” №21Б, ет.3, представлявано от управителя Никола Иванов Сарафов, сумата  общо в размер на 389 449.65 лв. /триста осемдесет и девет  хиляди четиристотин четиридесет и девет лева и шестедесет и пет ст./, като получена при отпаднало основание по чл.55, ал.1, предл.3 от ЗЗД, заплатена по издадени фактури № **********/11.10.2012г., №0001100628/11.10.2012г., №0001100788/06.11.2012г., № 0001100911/06.11.2012г., №0001101152/06.12.2012г., №0001101035/06.12.2012г., №0001101499/07.01.2012г., №0001101371/07.01.2013г., №0001101834/05.02.2013г., №0001101652/05.02.2013г., №0001102138/05.03.2013г., №0001102046/05.03.2013г.,  №0001102411/03.04.2013г., №0001102342/03.04.2013г., №0001102634/07.05.02.2013г., №0001102784/07.05.2013г.,  №0001103101/05.06.2013г. и  №0001103057/05.06.2013г., ведно със законната лихва от датата на предявяване на исковата молба – 04.08.2014 г. до окончателното изплащане на задължението и сумата от 24 937.82лв. /двадесет и четири хиляди деведстотин тридисет и седем лева и осемдесет и две ст./, представляваща мораторна лихва, считано от 14.12.2013 г. /датата на изпадане в забава/ до 31.07.2014 г., изчислена за издадени фактури, с главници общо в размер на 389 449.65лв., издадени в периода от 11.10.2012г. – 05.06.2013г.

Решението в останалата отхвърлителна част е влязло в законна сила и не е предмет на въззивно обжалване.

Въззиваемата страна оспорва основателността на предявената въззивна жалба.

Третото лице КЕВР не е изразило становище при въззивното разглеждане на спора.

 Съдът, след преценка на представените по делото доказателства, доводите и възраженията на страните по спора, в съответствие с правомощията си по чл.269 ГПК, намира за установено следното от фактическа и правна страна:

    Предявената въззивна жалба е депозирана в преклузивния срок по чл.259, ал.1 ГПК, от надлежна страна, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт и като такава е процесуално допустима.

Фактическата обстановка, приета от първостепенния съд не се оспорва във въззивното производство.

Ищецът има качеството на производител на електрическа енергия  в качеството на собственик на вятърни електроцентрали като възобновяем източник на енергия по смисъла на действащия ЗЕВИ.  В качеството на производител, дружеството е ползвател на електроразпределителната мрежа по смисъла на т.41а, б.”а”, пр.1 от пар.1 на ДР на ЗЕ. Произведената активна електрическа енергия се отдава в електроразпределителната мрежа като се доставя на купувача – „ЕНЕРГО-ПРО ПРОДАЖБИ” АД  до мястото на доставката  съобразно изградените  и действащи електрически съоръжения за свързване с ЕРП мрежата.

Същевременно ищецът е и потребител на мрежата, тъй като се снабдява от нея с електрическа енергия, необходима за функционирането на съпътстващите им устройства - т.41а, б.”а”, пр.2 от пар.1 на ДР на ЗЕ. Следователно ищецът е ползвател на електроразпределителната мрежа в две качества, съответно като потребител и като производител на електрическа енергия.

На основание чл. 18, ал.1, т.1  ЗЕВИ при осъществяване на своите функции производителите на електрическа енергия от възобновяеми източници имат право на гарантиран достъп до електроразпределителните мрежи.

С  приемането на ЗЕВИ /Обн., ДВ, бр.35 от 3.05.2011 г./ - чл.30, ал.1 за  пръв път беше въведено законодателно изискване за сключването на възмезден договор за достъп с електроразпределителните дружества. Отделно от това, с преходната разпоредба на пар.197, ал.1 ПЗР на ЗИДЗЕ / обн. ДВ, бр. 54 от 2012 г.,  в  сила от 17.07.2012 г./ законодателят е задължил заварените производители на енергия да сключат договора в двумесечен срок от влизане на закона в сила. С  ал. 2 на разпоредбата е предвидена самостоятелна възможност за операторите при липса на сключен договор, да сезират комисията за определяне на условията за достъп.  Следователно – действащата нормативна уредба  регламентира правилото за доставка на услугата достъп единствено на договорно и възмездно основание.

Ищецът в качеството на производител попада в кръга на задължените субекти по чл.84, ал.2 ЗЕ.  Не се спори, че страните  не са сключили договор за достъп в срока по  пар.197, ал.1 ПЗР на ЗИДЗЕ  и че енергоразпределителното дружество е сезирало ДКЕВР с искане за определяне на условията за достъп при условията на пар.197, ал.2  ПЗР на ЗИДЗЕ.

Решение № Ц-ЗЗ/14.09.2012 г. на ДКЕВР е постановено именно в процедура по пар.197, ал.2  ПЗР на ЗИДЗЕ  и съставлява индивидуален административен акт, който определя  същественото съдържание на договорната връзка между страните.  Допълнително, дължимата престация в полза на електроразпределителното дружество е определена като временна цена, на основание  чл.32, ал.4 ЗЕ и възлиза на 18, 83 лв/МВтч /раздел VII, т.1/. 

Следователно – страните са субекти на договорно правоотношение по предоставянето на възмезден достъп, чието съдържание е определено в закона и е индивидуализирано в административен акт на ДКЕВР като регулаторен орган. Намесата на регулаторния орган произтича от закона и  съставлява действие, което замества отделните елементи от договора по аналогия с чл. 299, ал.1 ТЗ. Не се спори и че в процесния период  ищецът трайно е отдавал произведената електрическа енергия в електроразпределителната мрежа и е ползвал същата за целите на дължимите доставки по договора за продажба.  Сочените фактически действия са осъществени при заплащане на доставчика на индивидуализираната в  Решение № Ц-ЗЗ/14.09.2012 г. на ДКЕВР временна цена и въз основа на допуснатото по закон предварително изпълнение на административния акт по чл. 13, ал.7 ЗЕ.

Определянето на временна цена за достъп съставлява специално предвидено в чл. 32, ал.4 ЗЕ правомощие на ДКЕВР.  В случай, че окончателно определените цени за достъп са различни от временно определените, законодателят е предвидил нарочен механизъм за компенсиране  на разликите като последните могат да бъдат както в полза на доставчика /при определяне на по-ниски временни цени от окончателните/, така и в полза на ползвателите /при определяне на временни цени, които са по-високи от окончателните/. При всяко положение, на основание  чл.31, т.2 и 8 ЗЕ цената за достъп следва да е равна на  разходите, които са необходими във връзка с управление  на мрежата и се отнасят към дейността по цялостно управление и администриране на електроенергийната система, в т.ч. разходи свързани с диспечиране, подстанции, средства за търговско измерване, отчитането им, както и всички други административни разходи и разходи с общо предназначение за съответната мрежа. Следователно – цената за достъп отразява действителното обедняване на доставчика, равнявящо се на сторените и прогнозни разноски във връзка с учредения достъп.

Не е спорно между страните още и това, че с решение № 4025/21.03.2013г. по адм.д. № 12423/12г. по описа на ВАС, оставено в сила с решение № 9484/25.06.2013г. по адм. д. № 6473/13г. по описа на ВАС, в петчленен състав, горецитираното решение № Ц-33 от 14.09.2012 г. на ДКЕВР е отменено, в частта по раздел VІІ, т.1 и 2, както и че на основание чл.177, ал.1 от АПК, същото има действие спрямо всички и е задължително за настоящия състав, на основание чл. 17, ал.2 ГПК.  Решението на АС има конститутивно  и обратно правно действие (Решение № 3929 от 19.03.2012 г. на ВАС по адм. д. № 9105/2011 г., V о., решение № 1546 от 4.02.2009 г. на ВАС по адм. д. № 10484/2008 г., VII о., Решение № 1024 от 26.01.2009 г. на ВАС по адм. д. № 10404/2008 г., VII о., решение № 15037 от 11.14.2013г по адм. д. 1ЗЗ31/2013г на ВАС, 5 чл. с-в).  Аргумент в полза на изложеното е и разпоредбата на чл. 301 ГПК – отмяната на административния акт,  по който е налице изпълнение въвежда задължение за предприемането на възстановителни мерки от административния орган, насочени към реституция на положението отпреди действието на акта.

    На съда е служебно известно, че  с последващ административен акт Решение № Ц-6/13.03.2014 г. на ДКЕВР, регулаторът е довършил административната процедура по първоначалното искане за определяне на окончателни цени на услугата, доставяна на производителите.  ДКЕВР е констатирал, че не са налице основания за признаване за текущия ценови период на разходи за експлоатация и поддръжка, тъй като те вече са били отчетени при определяне на цените, дължими от потребителите, а нови разходи за диспечиране, подстанции и разходи за управление на мрежата не са били доказани. Съответно и окончателно определените цени в полза на „Енерго-Про Мрежи” АД на използваната от производителите мрежова услуга са фиксирани в нулеви стойности в р. V от решението. Същевременно обаче, производителите на електрическа енергия,  произведена от слънчева и възобновяема енергия за задължени да заплащат по 2,45 лева/МВтч на операторите на електроразпределителните мрежи, които от своят страна ги превеждат на „ЕСО” ЕАД. Окончателните цени са утвърдени, считано от 13.03.2014 год.  Постановеният административен акт не е влязъл в законна сила, тъй като е налице предприето обжалване от страна на електроразпределителното дружество, по което е образувано висящо адм.дело № 8192/2014 год. по описа на ВАС. Независимо от горното, същият подлежи на предварително изпълнение, на основание чл.13, ал.7 ЗЕ.

Тъй като актът на ДКВР се ползва с предварително изпълнение  и едновременно с това по арг. от чл.32, ал.4 ЗЕ има преуреждащо действие спрямо заварените временни цени, с последващо решение № КМ – 1/13.03.2014 год. ДКЕВР е разпоредил компенсаторни мерки  чрез връщане на платените в повече средства. Адресат на посочените компенсаторни мерки са единствено ползвателите на достъп с неотменени временни цени.

Така установената фактическа обстановка обуславя следните правни изводи:

Предявената претенция е с  правно основание чл. 55, ал.1, пр.3 ЗЗД. Необходимостта от връщане на платената цена по договора за достъп е обоснована с отмяната на административния акт за размера на временните цени, която по твърдения на ищеца обосновава необходимостта от пълното връщане на престираното.  С оглед диспозитивното начало в процеса, съдът е обвързан от соченото основание и петитум на претенцията.

На първо място, обстоятелството, че е налице отмяна на администравния акт, регламентиращ временни цени за достъп, не дерогира интереса от искова защита в контекста на възникналото облигационно правоотношение.  Отмененият административен акт не формира основанието на престацията, а индивидуализира единствено нейния размер. Тъй като административният акт няма правопораждащ характер спрямо престираното, исковият ред за защита по чл. 301  и чл.203 АПК и ЗОДОВ е изцяло неприложим. Отмененият административен акт съставлява елемент от фактическия състав на  формирано търговско правоотношение, поради  което породените от отмяната последици следва да се понесат от субектите му. 

Страните са участници в  облигационно правоотношение с периодичен и траен характер, по което електроразпределителното дружество предоставя гарантиран достъп, респ. производителят на ел.енергия заплаща цена, определима от единствено компетентния регулаторен орган – ДКЕВР чрез механизма на временни или окончателни цени и компенсаторни мерки. 

Отмяната на временните цени по пътя на съдебния контрол не трансформира дефинираното по нормативен път възмездно правоотношение в безвъзмездно такова и не създава безусловно задължение за доставчика за връщане на получената парична престация. Институтът по чл. 55, ал.1, пр.3 ЗЗД е приложим в случаите, когато към момента на даването, респ.. на получаването на имуществена облага е съществувало правно основание за това, но впоследствие същото е отпаднало. Претенцията се основава винаги на новонастъпил юридически факт с обратно действие, който засяга самото основание на престираното. В настоящия случай административният акт индивидуализира единствено цената на услугата и не формира основанието на престацията. Отмяната на административния акт от своя страна не прекратява договорната обвързаност и няма правопрекратителен ефект между страните. Основанието на разменените престации не отпада, а пълната реституция на даденото би довела до ощетяване на редовно престиралия доставчик.

С оглед конкретните характеристики на възникналото правоотношение и съществуващата регулационна уредба, отмяната на временните цени сама по себе си не би могла да доведе до  претенция на производителя за връщане на даденото на отпаднало основание. При липса на определена временна  цена за достъп, размерът на дължимата от производителя престация  подлежи на определяне по административен ред – чрез окончателни цени.  В случай, че при окончателното ценообразуване е налице разлика в цената, породеното неоснователно обогатяване следва да бъде отстранено чрез способа на компенсаторните мерки  - чл. 32, ал.4 ЗЕ. При липса на предвидена в закона изрична правна защита за производителите, за които регулаторният оран  не  е издал компенсаторно решение, за последните е налице възможността да претендират само недължимо платената разлика, на основание чл. 55, ал.1, пр.1 ЗЗД.   Имущественото разместване за посочената разлика има правно недопустим характер, тъй като е лишено от основание. Сочената претенция обаче произтича от различен фактически състав, респ. има различно основание от иска, с който настоящата инстанция е сезирана.

С оглед констатираната неоснователност на предявената претенция за реституиране на даденото на отпаднало основание, обжалваното решение следва да бъде отменено в обжалваната част. Неоснователността на главната претенция обуславя и неоснователност на акцесорната претенция по чл. 86 ЗЗД.

Разноски: В полза на въззивника следва да се присъдят направените съдебни разноски поискани по реда на чл. 80 ГПК за двете инстанции.

Въззиваемата страна е навела възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение за процесуално представителство пред въззивната инстанция. Договореното и заплатено адвокатско възнаграждение в полза на процесуалния представител на въззивника – ответник следва да бъде намалено до минималните размери, предвидени в чл.7, ал.2, т.4 от НАРЕДБА № 1 от 9.07.2004 г. или 12 961, 62 лева при материален интерес от 414 387, 47 лева. Заплатеното възнаграждение от 31 104 лева за въззивната инстанция има прекомерен характер.  Делото не се ползва с фактическа и правна сложност.  Страната е ангажирана в множество еднотипни съдебни процеси, заведени от производители на електрическа енергия, в които поддържа идентична процесуалноправна защита.

С оглед основателността на предявеното възражение за прекомерност, размерът на дължимите разноски за въззивната инстанция следва да бъде редуциран до размер на сумата 21 249, 37 лева /държавна такса и адвокатски хонорар/.

Дължимите разноски в първа инстанция възлизат на  16 224 лева /адвокатски хонорар/, от които следва да бъде приспадната сумата от 694, 66 лева, съставляващи присъдени разноски във връзка с отхвърлената претенция с правно основание чл. 86 ЗЗД.  Неприсъденият размер от адвокатския хонорар за първа инстанция възлиза на 15 529, 34 лева.

Общо дължимите разноски възлизат на 36 778, 71 лева /сборът от 21 249,37 лева и 15 529, 34 лева/ 

Водим от горното, съставът на Варненския апелативен съд

Р    Е    Ш    И    :

ОТМЕНЯ решение № 102/10.02.2015 год., постановено по т.д.№ 1421/2014 год. по описа на ОС – Варна, с което „Енерго-про мрежи” АД, ЕИК 104518621, със седалище и адрес на управление гр.Варна, Варна Тауърс – Е, бул. „Владислав Варненчик” 258, представлявано заедно от всеки двама от членовете на управителния съвет: Мартин Петров Мирчев, Петр Тесарж и Павел Ваня е осъдено ДА ЗАПЛАТИ на „МЕСОМАРКЕТ” ООД, ЕИК 103598988, със седалище гр.София, ул. „Московска” №21Б, ет.3, представлявано от управителя Никола Иванов Сарафов, сумата общо в размер на 389 449.65 лв. /триста осемдесет и девет  хиляди четиристотин четиридесет и девет лева и шестедесет и пет ст./, като получена при отпаднало основание по чл.55, ал.1, предл.3 от ЗЗД, заплатена по издадени фактури № **********/11.10.2012г., №0001100628/11.10.2012г., №0001100788/06.11.2012г., № 0001100911/06.11.2012г., №0001101152/06.12.2012г., №0001101035/06.12.2012г., №0001101499/07.01.2012г., №0001101371/07.01.2013г., №0001101834/05.02.2013г., №0001101652/05.02.2013г., №0001102138/05.03.2013г., №0001102046/05.03.2013г.,  №0001102411/03.04.2013г., №0001102342/03.04.2013г., №0001102634/07.05.02.2013г., №0001102784/07.05.2013г.,  №0001103101/05.06.2013г. и  №0001103057/05.06.2013г., ведно със законната лихва от датата на предявяване на исковата молба – 04.08.2014 г. до окончателното изплащане на задължението и сумата от 24 937.82лв. /двадесет и четири хиляди деведстотин тридисет и седем лева и осемдесет и две ст./, представляваща мораторна лихва, считано от 14.12.2013 г. /датата на изпадане в забава/ до 31.07.2014 г., изчислена за издадени фактури, с главници общо в размер на 389 449.65лв., издадени в периода от 11.10.2012г. – 05.06.2013 г., ведно със съдебно деловодни разноски в размер на 32 371.02 лв. и вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ОТХВЪРЛЯ предявените искове за заплащане на сумата общо в размер на 389 449.65 лв. /триста осемдесет и девет  хиляди четиристотин четиридесет и девет лева и шестедесет и пет ст./, като получена при отпаднало основание по чл.55, ал.1, предл.3 от ЗЗД, заплатена по издадени фактури № **********/11.10.2012г., №0001100628/11.10.2012г., №0001100788/06.11.2012г., № 0001100911/06.11.2012г., №0001101152/06.12.2012г., №0001101035/06.12.2012г., №0001101499/07.01.2012г., №0001101371/07.01.2013г., №0001101834/05.02.2013г., №0001101652/05.02.2013г., №0001102138/05.03.2013г., №0001102046/05.03.2013г.,  №0001102411/03.04.2013г., №0001102342/03.04.2013г., №0001102634/07.05.02.2013г., №0001102784/07.05.2013г.,  №0001103101/05.06.2013г. и  №0001103057/05.06.2013г., ведно със законната лихва от датата на предявяване на исковата молба – 04.08.2014 г. до окончателното изплащане на задължението и сумата от 24 937.82лв. /двадесет и четири хиляди деведстотин тридисет и седем лева и осемдесет и две ст./, представляваща мораторна лихва, считано от 14.12.2013 г. /датата на изпадане в забава/ до 31.07.2014 г., изчислена за издадени фактури, с главници общо в размер на 389 449.65лв., издадени в периода от 11.10.2012г. – 05.06.2013 г., представляваща заплатени суми по фактури с отпаднало основание, на осн. чл.55, ал.1, пр.3 ЗЗД.

ОСЪЖДА„МЕСОМАРКЕТ” ООД, ЕИК 103598988, със седалище гр.София, ул. „Московска” №21Б, ет.3ДА ЗАПЛАТИ на „ЕНЕРГО-ПРО МРЕЖИ” АД сумата от 36 778, 71 лева – сторените разноски пред двете инстанции.

РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване в 1-месечен срок от връчването му на страните пред ВКС при условията на чл. 280 ГПК.

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                                        ЧЛЕНОВЕ: