Р Е Ш Е Н И Е

 

69  /Варна, 19.03.2015 г.

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

Варненският апелативен съд, търговско отделение, в открито съдебно заседание на 25.02.2015 год. в състав

 

                     ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЗЛАТКА ЗЛАТИЛОВА

                     ЧЛЕНОВЕ: МАГДАЛЕНА НЕДЕВА

АНЕТА БРАТАНОВА

 

При секретаря Е.Т., като разгледа докладваното от съдия А.Братанова в.т.д.№ 28/2015 год. по описа на ВАпС, за да се произнесе взе предвид следното:

 

Производството е с правно основание чл. 386, ал.3 ГПК вр. чл.258 и следв. ГПК и е образувано по въззивна жалба от Комисията за защита на потребителите – София против решение № 197/27.11.2014 год., постановено по т.д.№ 65/2014 год., с което ОС – Добрич е отхвърлил колективните искове, предявени от ищеца срещу оператора «Водоснабдяване и канализация» ЕООД – Добрич с правно основание чл. 186, ал.2, т.1  и ал.3 ЗЗП вр. чл. 379, ал.3 ГПК.

В о.с.з. предявената въззивна жалба се поддържа.

Въззиваемата страна не е изразила становище при въззивното разглеждане на спора.

За да се произнесе по спора, съдът съобрази следното:

Предявената въззивна жалба е депозирана от надлежна страна, в изискуемия преклузивен срок и има за предмет подлежащ на обжалване съдебен акт. На посоченото основание, същата е процесуално допустима.

    На основание изричната разпоредба на чл. 269 ГПК въззивният съд дължи служебна проверка на допустимостта на обжалвания съдебен акт.

    При изпълнение на сочените правомощия, съдът, съобрази следното:

    Ищецът Комисия за защита на потребителите твърди, че в изпълнение на правомощията си по чл.148 ЗЗП, с решение, прието в т. 14.1 от протокол № 32/07.08.2013 г.  органът установил наличието на  неравноправна клауза в "Общи условия” за предоставяне на  В и К услуги на потребителите от оператора  „Водоснабдяване и канализация” АД - Добрич,  а именно:

           -чл.23, ал.5,  в частта относно текста „или неизправни такива",  поради противоречи на разпоредбата на чл.39, ал.8 от Наредба № 4/14.09.2004г. за условията и реда за присъединяване на потребителите и за ползване на водоснабдителните и канализационните системи на МРРБ, съгласно която „при кражба или повреждане на водомер на водопроводното отклонение служебно се начислява количество изразходвана вода, определено въз основа на средния месечен разход от редовно отчетените съответни периоди на предходната година.". Поддържа се, че текстът на чл.23, ал.5 /в частта, където е записан текстът „или неизправни такива"/ представлявал неравноправна клауза по смисъла на чл.143, т.18 ЗЗП, тъй като е във вреда на потребителя, не отговаря на изискването за добросъвестност и води до значително неравновесие между правата и задълженията на търговеца или доставчика и потребителя, като ограничава правата на потребителя, уредени в нормативен акт - Наредба № 4/14.09.2004г. на МРРБ.

          -чл.32, ал.2, съгласно който подаването на възражение не освобождава потребителя от задължението му да заплати сумата по платежния документ в установения срок.  Поддържа се, че клаузата задължава потребителя да заплати фактурираната сума, въпреки, че е възможно тази сума да не е реално дължима и да липсва правно основание за нейното начисление. Налице е хипотеза на неравноправна клауза по смисъла на чл.143, т.18 ЗЗП, тъй като същата е във вреда на потребителя, не отговаря на изискването за добросъвестност и води до значително неравновесие между правата и задълженията на търговеца или доставчика и потребителя, като задължава потребителя да заплаща суми, които може реално да не са дължими.

           С писмо с изх. №Ц-03-5116/13.08.2013г. Комисията е препоръчала на оператора да отстрани посочената по-горе неравноправни клаузи, респ. писмото е надлежно връчено на 14.08.2013 год.

Поради липса на резултат от предприетите мерки ищецът претендира:

          - прогласяване на нищожността на чл. 23, ал.5 и чл.32, ал.2 от Общите условия за  предоставяне на В и К услуги, на основание чл. 148, ал.1, т.4 ЗЗП.

          - постановяване на  преустановяване     прилагането на неравноправните клаузи на чл. 23, ал. 5 и чл. 32, ал. 2 от Общите условия, на основание чл.186, ал.3 ЗЗП.

          - разпореждане на „В и К” – Добрич  да отстрани неравноправните клаузи на чл. 23, ал.5 и чл. 32, ал.2 от Общите условия, на основание чл. 186, ал.3 ЗЗП

          - задължаване на ответника да огласи по подходящ начин и за своя сметка съдебното решение или част от него.

Въззивният съд съобрази настъпилите в хода на производството публично оповестени обстоятелства във връзка с одобряване на нови общи условия на оператора с решение № ОУ – 09/11.08.2014 год. на ДКЕВР. Новите общи условия са публикувани съобразно изискванията на чл. 8, ал.2 от Наредба 4/14.09.2004г. на МРРБ.  ОУ не съдържат клаузи, идентични с разпоредбите – предмет на предявени колективни искове по следните съображения:

1. Предмет на потребителска защита в настоящото производство е клаузата на чл. 23, ал.5 от отменените ОУ в частта, в която е предвидено, че при неизправност на индивидуални водомери, месечното количество изразходвана питейна вода се определя по твърдо дефинирани показатели, обективирани в т.1-4. Поддържа се, че соченото разрешение  противоречи  на чл.39, ал.8 от Наредбата, съобразно която при повреда във водомера, се начислява количество изразходвана вода, определена въз основа на средния месечен разход от редовно отчетените съответни периоди от предходната година.

От своя страна, Наредбата предвижда, че при повреждане на водомер на водопроводното отклонение служебно се начислява количество изразходвана вода, определено въз основа на средния месечен разход от редовно отчетените съответни периоди на предходната година – чл.39, ал.8. Коментираният подзаконов нормативен акт не съдържа изрична норма за последиците при неизправност на индивидуален водомер по смисъла на чл.30. Горната непълнота обаче следва да бъде преодоляна с приложение на чл. 46, ал.2, пр. първо ЗНА - когато нормативният акт е непълен, за неуредените случаи се прилагат разпоредби, които се прилагат за подобни случаи, ако това отговаря на целта на закона. Режимът на отчитане на потребената вода следва да бъде идентичен при всички измервателни  уреди, независимо дали се касае за водомер на водопроводно отклонение, за общ или индивидуален водомер за сгради – в етажна собственост.  Поначало, водомерът се разполага на водопроводното отклонение и служи като средство за определяне на количеството потребена вода в индивидуалните имоти. За сгради в режим на етажна собственост, количеството на потребена вода  се определя според показанията на общия водомер, а потреблението на етажните собственици – чрез индивидуални водомери.  При това положение, няма никаква правна и житейска логика, изчисляването на потребената вода при неизправност на водомера на водопроводното отклонение да  се определя по метод, различен от този за индивидуалните водомери. Следователно – нормата на чл. 39, ал.8 Наредбата съставлява законова рамка за определянето на последиците  и при неизправност на индивидуалните водомери.

Единствено в случаите, когато  средния месечен разход не може да бъде определен /пр. в хипотеза на нов абонат или на новоизградена сграда/,  количеството потребена вода следва да се определи в хипотезата на чл.39, ал.5 Наредбата  - според твърдо дефинирани показатели, ползвани само по изключение.

Новите ОУ на В и К оператора предвиждат, че при повреждане на индивидуален водомер на потребител,  потребеното количество вода се определя според показанията на оборотен водомер – чл.20, ал.2. В случай, че такъв не е поставен, потребената вода се отчита според средния месечен разход за съответния период от предходната година за срока на предписанието по чл. 20 – така чл.26, ал.2 от ОУ.  При евентуално неизпълнение от потребителя и след изтичане на срока за отстраняване на повредата, разходът се определя по реда на чл. 25, ал.8 и ал.10 от ОУ, т.е. чрез твърдо определени показатели, идентични с визираните в чл. чл.39, ал.5 Наредбата. Същите са база за изчисление на разхода и когато  липсват данни за средномесечния разход за съответния период от предходната година.

Следователно – новите ОУ не обективират разпоредба, фиксираща  разхода на вода при повреда на ивдивидуален водомер въз основа на показателите по чл. 39, ал.5 от Наредбата. Сочените показатели са база за изчисление на разхода само в две конкретни хипотези:  1/ при липса на данни за средномесечно потребление и 2/ при неизпълнение на задълженията на потребителя по чл. 16, ал.4 ОУ за ремонт на неизправен индивидуален водомер. Първата хипотеза  преповтаря законовото разрешение за приложимост на чл. 39, ал.5 от Наредбата в случаите, когато средномесечния разход на вода не може да бъде определен. Втората хипотеза въвежда различен фактически състав за приложимост на показателите по чл. 39, ал.5 Наредбата като включва и санкционен елемент, породен от неизпълнение на задължение на потребителя за ремонт и подмяна на неизправен индивидуален водомер след изтичане на срока за нарочно дадено предписание.

Следователно - въведената нова договорна уредба на правоотношенията между оператора и потребителите не съдържа текстове, въздигащи като принцип определянето на разхода на вода при неизправен индивидуален водомер по твърдо определени показатели. Последните са приложими само в конкретно определени хипотези, които не са идентични с разпоредбата на чл.23, ал.5 от атакуваните ОУ. 

КЗП не е изразила становище за неравноправност на новите клаузи  от ОУ по реда на чл. 148, ал.2 ЗЗП /така решение № ОУ – 09/11.08.2014 год. на ДКЕВР/.

2. Новите ОУ не съдържат текст, идентичен с атакуваната разпоредба на 32, ал.2 касателно дължимо от потребителя плащане, независимо от подадено възражение. Напротив – разпоредбата на чл.34, ал.2 от новите ОУ предвижда изрично, че потребителят дължи плащане едва след приключване на проверката от оператора.

Така установената фактическа обстановка обуславя следните правни изводи:

Настъпилите в хода на производството промени, свързани с приемането на нови ОУ на оператора, следва да бъдат съобразени от настоящия състав, на основание чл. 235, ал.3 ГПК.

Приемането на нови ОУ, в които твърдяните неравноправни клаузи са отпаднали води до отпадане на правния интерес от поддържането на искове с правно основание чл. 186, ал.3 ЗЗП.За правния интерес като абсолютна процесуална предпоставка, съдът следи служебно, вкл. до даване ход на устните състезания.  На посоченото основание, предявените осъдителни претенции, насочени към бъдеща промяна в ОУ,  са недопустими, респ. постановеното решение следва да бъде обезсилено в коментираната част – арг. чл. 270, ал.3, изр.1 ГПК.

Идентични изводи се налагат и относно предявената претенция с правно основание чл. 148, ал.1, т.4 ЗЗП за обявяването за нищожни на конкретни клаузи от отменените ОУ. Предявяването на колективен установителен иск с посоченото правно основание е предвидено от законодателя като изключение от общия режим на колективната искова защита по чл. 186 ЗЗП и чл. 379, ал.2 и ал.3 ГПК. Комисията за защита на потребителите е легитимирана да предявени установителен колективен иск, но само при наличието на изрично визирани в нормата на чл. 148, ал.1, т.4 ЗЗП предпоставки, първата от които е предприетите мерки от комисията по т. 1 или ал. 4 да са останали без резултат. Сочената предпоставка има императивен характер и за наличието й съдът следи служебно. По волята на законодателя КЗП е легитимирана да предяви установителен иск за защита на правата на потребителите единствено при бездействие на оператора.

Няма спор, че към датата на предявяване на исковата молба, сочената процесуална предпоставка за предявяване на установителна претенция е била налице. В хода на висящото съдебно производство обаче е приключила процедурата по изготвяне и одобряване на нови ОУ на оператора, с което отправените от КЗП насоки и указания са изпълнени, а твърдяните неравноправни клаузи – отстранени. С оглед изричната норма на чл. 148, ал.1, т.4 ЗЗП  е налице процесуална пречка, обуславяща недопустимост на претенциите в разглежданата част.  

Предвид изложеното,  коментираните установителни искове са недопустими, респ. постановеното решение следва да бъде обезсилено в коментираната част – арг. чл. 270, ал.3, изр.1 ГПК.

Разноски: Към момента на завеждане на исковата молба е бил налице правен интерес от предявяването на претенциите. Последващото му отпадане е в резултат на действия на ответника, осъществени в хода на процеса. Ответникът е дал повод за завеждане на спора, поради което следва да понесе отговорността за разноски – арг. от чл. 78, ал.2 ГПК. Сторените разноски от КЗП при първоистанционното разглеждане на спора възлизат на 539, 28 лева и включват разноски за разгласа и юрисконсултско възнаграждение. Разноските, сторени пред въззивната инстанция възлизат на 300 лева или общо на страната следва да бъдат присъдени 839, 28 лева.

Водим от горното, съдът

 

Р Е Ш И:

 

ОБЕЗСИЛВА решение № 197/27.11.2014 год., постановено по т.д.№ 65/2014 год. по описа на ОС - Добрич.

ПРЕКРАТЯВА производството по предявените от Комисията за защита на потребителите против „Водоснабдяване и канализация”  ЕООД – Добрич искове за прогласяване на нищожността на чл. 23, ал.5 и чл.32, ал.2 от Общите условия за  предоставяне на В и К услуги, на основание чл. 148, ал.1, т.4 ЗЗП; постановяване на  преустановяване     прилагането на неравноправните клаузи на чл. 23, ал. 5 и чл. 32, ал. 2 от Общите условия, на основание чл.186, ал.3 ЗЗП; разпореждане на „В и К” – Добрич  да отстрани неравноправните клаузи на чл. 23, ал.5 и чл. 32, ал.2 от Общите условия, на основание чл. 186, ал.3 ЗЗП; задължаване на ответника да огласи по подходящ начин и за своя сметка съдебното решение или част от него.

ОСЪЖДА „Водоснабдяване и канализация”  ЕООД – Добрич, ЕИК 834026369 ДА ЗАПЛАТИ на Комисията за защита на потребителите, ЕИК 121516918 сумата от 839, 28 лева – сторени разноски при двуинстанционното разглеждане на спора.

РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване в едномесечен срок от връчването му на страните пред ВКС при условията на чл. 386, ал.3 ГПК.

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                                          ЧЛЕНОВЕ: