Р Е Ш Е Н И Е   № 33

 

20.02.2017г., гр. Варна.

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

ВАРНЕНСКИ АПЕЛАТИВЕН СЪД, ТЪРГОВСКО ОТДЕЛЕНИЕ, в публично съдебно заседание на осемнадесети януари две хиляди и седемнадесета година, в състав:

                                                                  ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВИЛИЯН ПЕТРОВ

                                                                             ЧЛЕНОВЕ: ГЕОРГИ ЙОВЧЕВ

                                                                                   НИКОЛИНА ДАМЯНОВА

 

при участието на секретаря Д.Ч., като разгледа докладваното от съдията Н. Дамянова въззивно т. д. № 281 по описа на ВнАпС за 2014г., за да се произнесе взе предвид следното:

 

Производството е въззивно, по реда на чл. 258 и сл. ГПК, образувано по жалба на „ НСП-АТ ЕООД, представлявано от управителя К.М., чрез адв. Г.В. от ШАК, срещу решение № 25/10.03.2014г., постановено по т. д. № 241/2013г. по описа на Шуменски окръжен съд, с което въззивникът е осъден да заплати на „ КЪНСТРЪКШЪН ГРУП ЕООД със седалище гр. Шумен сумата 28 666.11 лв. като получена без основание на 21.04.2008г. част от плащане по фактура № 247/07.12.2007 г., съставена въз основа на протокол № 1 Обр.19. от 07.12.2007г., на основание чл. 55, ал. 1, предл. 1 ЗЗД, ведно със законната лихва върху главницата, считано от предявяване на иска – 18.04.2013г., до окончателното й изплащане, и е отхвърлено възражение за прихващане на паричното вземане на ответника към ищеца за заплащане на извършени и приети СМР с акт обр.19 от 29.05.2007 г. на обща стойност 11 038 лв.

Въззивникът навежда доводи за неправилност на обжалваното решение предвид неговата необоснованост и постановяването му в противоречие със задължителната съдебна практика на ВКС, по реда на чл. 290 ГПК. Поддържат се фактическите твърдения и доводи, релевирани в първата инстанция, в това число и че ответникът е изпълнил както СМР по протоколи от 29.05.2007г. и 02.10.2007г., така и тези по протокола от 07.12.2007г., въз основа на който е издадена процесната фактура, а общите количества СМР по трите протокола няма как да съответстват на тези, предадени от ищеца на инвеститора „Лифт ком“ ООД– гр. Шумен, и изчислените от СТЕ въз основа на замервания на място, тъй като в началния етап на строителството ищецът е определил грешно котата на обекта и се е наложило първоначално извършените от ответника СМР от същия вид в част: „ подобект – изпълнени земни работи - планировка“ да бъдат разрушени и изградени отново. Искането е за отмяна на решението и постановяване на друго от настоящата инстанция, с което се отхвърли предявения иск, с присъждане на направените по делото разноски пред двете съдебни инстанции.

Жалбата е подадена в срока по чл. 259, ал. 1 от ГПК, от легитимирано лице, чрез надлежно упълномощен процесуален представител, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт, при наличие на правен интерес от обжалването, и е процесуално допустима.

Въззиваемото дружество „Кънстракшън груп ЕООД - гр. Шумен оспорва основателността на жалбата и моли за потвърждаване на първоинстанционното решение.

С протоколно определение от 18.06.2014г. производството по делото е спряно, на основание чл. 229, ал. 1, т. 4 от ГПК, до окончателно приключване на т. д. № 27/2013г. по описа на Шуменски окръжен съд. Спорът е окончателно разрешен с постановяване на определение № 490/21.10.2016г. по т. д. № 50102/2016 по описа на ВКС, І - во г. о., за недопускане до касационно обжалване на въззивно решение № 245/24.08.2015г. по в. т. д. № 306/2015г. на ВнАпС, с което е потвърдено решение № 145/27.11.2014г. по т. д. № 27/2013г. по описа на ШОС. С последното решение са отхвърлен като неоснователен предявения от „ НСП-АТ ЕООД срещу „Кънстракшън Груп” ЕООД осъдителен иск с правно основание чл. 266, ал. 1 изр. 1 ЗЗД, за присъждане на сумата 26 401.92 лв. / разликата над 57 000лв. до 83 401.92 лв./, представляваща незаплатена част от възнаграждение по фактура № 247/07.12.2007г., съставена въз основа на протокол № 1 Обр. 19. от 07.12.2007г.

В проведеното след възобновяване на производството открито съдебно заседание въззивникът не изпраща представител, а представителят на въззиваемото дружество поддържа становището си за неоснователност на жалбата.

За да се произнесе по спора съставът на ВнАпС съобрази следното:

Решението на ШОС е валидно като постановено от надлежен съдебен състав, в рамките на предоставената му правораздавателна власт и компетентност, и съдържащо реквизитите по чл. 236 ГПК. Същото е и допустимо в отхвърлителната част, тъй като са налице всички предвидени от закона предпоставки и липса на процесуални пречки за възникване и надлежно упражняване на правото на иск. Съобразно обстоятелствата, посочени в исковата молба и отправеното до съда искане, спорът е правилно квалифициран.

От фактическа страна е безспорно, че на 25.04.2007г. между ищеца „Кънстракшън груп” ЕООД, в качеството му на изпълнител, и трето за спора лице - „Лифт ком” ООД, в качеството му на възложител, е сключен договор за строителство с предмет: изпълнение на СМР на обект „ Производствено – административна сграда за асансьори” в УПИ № 83510.580.18 по кадастралната карта на гр. Шумен. Между страните по делото няма писмен договор за изработка в строителството, но е постигната формална договореност за това ищецът периодично и при нужда да превъзлага на ответника изпълнението на конкретни видове СМР по предмета на договора с „Лифт ком” ООД - гр. Шумен, предвид големия обем на възложената работа и липсата на част от необходимата механизация в предприятието на „Кънстракшън груп” ЕООД. Не се твърди неформално правоотношение между страните за възлагане изработката на завършен строителен продукт и няма данни за това. Няма спор и се установява от събраните писмени доказателства и СТЕ, че между „Кънстракшън груп” ЕООД и „НСП-АТ ЕООД са подписани общо девет протокола Обр. 19 за този обект, но за различни подобекти: „ Офис земни работи“, „ Хале земни работи“, „ Разкриване бетонов фундамент“, „ Външна връзка водопровод“, „ Ограда“, „ Разширение Хале кота 0.00, етап 1 и етап 2, „Дренажни системи“ и „ Облицовка сграда“. За подобект „Изпълнени земни работи - планировка” са съставени и подписани три протокола съответно с дати 29.05.2007г., 02.10.2007г. и 07.12.2007г. Страните са възприели практиката след изпълнение на конкретно възложените работи приемането им да се осъществява, като се съставят и подписват двустранни протоколи обр. 19 за установяване количествата и стойностите на подлежащи на заплащане видове СМР. В последния по време Протокол обр. 19 от 07.12.2007г. за подобект „Изпълнени земни работи - планировка”, въз основа който е издадената процесната фактура № 247/07.12.2007г. на обща стойност 83 401.92лв., с ДДС, са отразени вид, обем и стойност на извършените и подлежащи на заплащане натурални СМР, както следва:

- изпълнени земни работи на обща стойност 10 380.84лв., от които– уплътняване на земна основа – 2 100 куб. м. на стойност 1 038.87лв.; доставка и разстилане на хумус – 270 куб. м. на стойност 1 589.73лв.; изкоп земни почви, натоварване и транспорт – 1 200 куб. м. на стойност 7 752.24лв. / всички цени са без ДДС/;

- изпълнени пътни работи на обща стойност 51 846.90лв. от които – основа от заклинен трошен камък – 670 куб. м. на стойност  – 21674.17лв / ед. цена – 32.35лв/; основа от трошен камък с подбрана зърном – 345 куб. м. на стойност 11 260.97лв. / ед. цена – 32.64лв./; бордюри 50/30/18 – 99 м. на стойност 2 318.16лв. / ед. цена – 23.42лв./ ; бордюри 50/30/10 – 89 м. на стойност 1 402.86лв. / ед. цена – 15.76лв./; направа на тротоар с бетонови плочки 40/40 – 149 кв. м. на стойност 4 237.40лв; направа на трошенокаменна настилка за основа - 73 куб. м. на стойност 2 452.72лв; полагане на бетон земновлажен – 58 куб. м. на стойност 8 500.63лв. /всички цени са без ДДС/ и

- смъкване ниво терен съседен парцел на обща стойност 7 273.84лв., от които– изкоп и преместване 41 до 100м. на земни маси  - 2 700 куб. м. на стойност 5 185.62лв.; изкоп с багер – 299 куб. м. на стойност 1 209.43лв. и превоз със самосвал на 7 км -  299 куб. м. на стойност 878.79лв / всички цени са без ДДС/.

Ищецът основава претенцията си за връщане на част от платеното от него на 21.04.2008г. по процесната фактура № 247/07.12.2007г. до размер на сумата 28 666.11лв., представляваща разликата над 28 333.89 лв. / размер, до който задължението по фактурата се признава като възникнало и съответно погасено чрез плащане при наличие на основание/ до 57 000 лв. / общ размер на извършените от ищеца частични плащания по фактурата/ на следните фактически твърдения:

Сочи се, че част от описаните в протокола СМР не са изпълнени, а друга част са реално осъществени, но са отчетени по предходно съставените протоколи Обр. 19 от 29.05.2007г. и 02.10.2007г. и съответно са заплатени по издадени въз основа на тях фактури. Конкретно, по отношение на описаните в процесния протокол обр. 19 от 07.12.2007г. СМР: уплътняване на земна основа– 2 100 кв. м.; доставка и разстилане на хумус – 270 кв. м. и изкоп земни почви, натоварване и транспорт – 1 200 куб. м. ищецът твърди, че между него и ответника е подписан Протокол № 1 обр.19 от 29.05.2007г. на стойност 11 037.60лв., въз основа на който е издадена фактура № 59/29.05.2007г. / с грешно посочване на основанието за издаването й – „предоставяне на дървен материал“, като сумата е заплатена изцяло по банков път. По отношение на част от описаните в протокола СМР: основа от заклинен трошен камък – 240 куб. м.; основа от трошен камък с подбрана зърнометрия – 240 куб. м.; бордюри 50/30/18– 23 м.; бордюри 50/30/10 – 22 м.; направа на тротоар с бетонови плочки 40/40 – 58 кв. м.; направа на трошенокаменна настилка за основа- 34 куб. м. и полагане на бетон земновлажен – 5 куб. м., се твърди, че част от тези количества по Протокол 1 – обр.19 от 02.10.2007г. не са изпълнени, не са изпълнени и останалите количества от същите СМР по Протокол обр. 19 от 07.12.2007г., а заплащането на стойността на реално изпълнените СМР е осъществено чрез плащане на сумата от 24 000лв по фактура № 152/02.10.2007г., издадена въз основа на протокола от 02.10.2007г.

Признават се изцяло като възложени, реално изпълнени от ответника и приети от ищеца по протокол обр. 19 от 07.12.2007г. следните СМР: изкоп и преместване 41 до 100м. на земни маси  - 2 700 куб. м.; изкоп с багер – 299 куб. м. и превоз със самосвал на 7 км - 299 куб. м., а стойността им, като част от задължението по фактура № 247/07.12.2007г., се сочи, че е изплатено изцяло с безспорно преведените по банкова сметка ***. / 5000 лв. на 21.02.2008г., 10 000 лв. на 17.03.2008г., 12 000 лв. на 27.03.2008г. и 30 000 лв. на 21.04.2008г./

Ответникът твърди, че е изпълнил изцяло както СМР по протоколи от 29.05.2007г. и 02.10.2007г., така и тези по протокола от 07.12.2007г., въз основа на който е издадена процесната фактура. Задълженията за плащане на възложените, изпълнени и приети СМР са възникнали с приемането им от възложителя, като за всяко отделно възлагане има отделно приемане с Протокол обр. 19. Приетите СМР били документирани и с двустранно подписани между страните данъчни фактури, получени и надлежно осчетоводени в ищцовото дружество, с ползване на данъчен кредит. Плащанията по всяка доставка били съобразно приемането на възложените и извършени работи. Релевира се довод за преклудиране на правото на възложителя да прави възражения по отношение на изпълнението в количествено отношение поради изтичане на петгодишния срок по чл. 265, ал. 3 ЗЗД преди завеждането на иска, считано от съставянето на протокола от 07.12.2007г.

За целите на доказване на твърденията си за неизпълнени, респ. изпълнени работи в по – малки количества и обем ищецът се позовава на представен с исковата молба препис на Протокол № 47 – обр. 19 от 15.11.2007г., с който е предал на своя възложител – „ Лифт ком” ООД изработените от него, включително и чрез подизпълнителя, СМР за подобект „Изпълнени земни работи – планировка” на стойност 64 725лв с ДДС. Твърдението, основано на този протокол, съставен между ищеца и третото лице, е че извън посочените в него СМР като вид и количество, на ответника не са възлагани и той не е изработвал други за този подобект. Освен с представяне на документи, съставени между ищеца и инвеститора, пред първоинстанционния съд е предприето доказване на спорните факти относно видове и количества СМР с помощта на назначен експерт, на когото е възложена съдебно – техническа експертиза. Съобразно заключението на експертизата е налице разлика между общите количества по протоколи от 29.05.2007г., 02.10.2007г. и 07.12.2007г. и действително измерените количества на място и техните стойности, в частта "земни работи и планировка", съответстващи на предвидените за извършване СМР в одобрения инвестиционен проект, като стойността на тази разлика е за сумата 57 515.19 лв. Разлика е налице и между общите количества по протоколи от 29.05.2007г., 02.10.2007г. и 07.12.2007г. и тези по протокола между ищеца и „ Лифт ком“ ООД за приемо – придаване на "земни работи и планировка" като стойността на тази разлика за сумата 57 180.39 лв.

Заключението на вещото лице е мотивирано и дава пълен отговор на поставените задачи, но въпреки това крайните фактически изводи не могат да бъдат възприети изцяло от съда при формиране на релевантни фактически, а оттам и на правните изводи по спора, като съображенията за това са следните:

Безспорно, при направено възражение от възложителя по отношение на посочените количества СМР в двустранни частни писмени документи, съставени при приемо – предаването, реално изпълнените работи и тяхната стойност подлежат на доказване с всички допустими от ГПК доказателствени средства, в това число и посредством съдебно – техническа експертиза, тъй като, с оглед принципа за еквивалентност на насрещните престации, дължими за заплащане са само фактически извършените работи. Съобразно поставените задачи обаче, експертът е изчислил стойност на СМР на обект „Производствено- административна сграда за асансьори – гр. Шумен“, за подобект „Изпълнени земни работи - планировка”, необходими и реално изпълнени за постигне на крайния резултат от изпълнението, съобразно инвестиционните проекти, количествено – стойностни сметки и замервания на място на терена, пет години след приемане на изпълнението по протокола от 07.12.2007г. Получената от вещото лице крайна сума като стойност на реално изпълнените работи на терена е по – малка от тази, за което ищецът признава възникване на парично задължение по трите протокола, и остатъчен дълг по фактура № 247/07.12.2007г., а при изчисленията на някой видове СМР са заложени по - малки количества от посочените в исковата молба като реално изпълнени. Изчислени са и стойностите на СМР по частен писмен документ, който не обвързва ответника - Протокол от 15.11.2007г., съставен между ищеца и инвеститора „ Лифт ком“ ООД, с който е извършено приемо – предаване на "земни работи и планировка". Въпреки че страните по спора са били в трайни неформални търговски отношения в периода м. 05 – м. 12.2017г., доколкото не е възлагана изработка на завършен строителен продукт или на отделен подетап от строителството, с конкретно договорени видове и количества СМР, всеки от съставените от страните двустранно подписани протокола Обр. 19 за този обект е доказателство за възлагане и приемане изпълнението на конкретно извършени видове и количества СМР по незавършения обект, реализирани към определен момент, както и тяхната стойност. С приемане на работата от възложителя, по всеки един от протоколите, същият дължи заплащане на възнаграждение за конкретно извършените СМР съгласно разпоредбата на чл. 266, ал. 1, изр. 1 ЗЗД. При своевременно релевирани твърдения от ответника, че всички СМР, съставляващи изпълнение на земни работи и планировка, по протоколи от 29.05.2007г., 02.10.2007г. и 07.12.2007г. са възложени и реално изпълнени към датата на приемането им, а изпълнението им в по – големи количества в сравнение с проектно – сметната документация и това, което е предадено от ищеца на инвеститора, се е наложило поради грешно определяне на котата на строежа от страна на ищеца / първоначално възлагане, разрушаване и повторно възлагане/, установената разлика между стойността на СМР, необходими за постигне на обективно наличния на терена краен резултат от изпълнението на съответния подетап, и общите количества и стойност на СМР по протоколи от 29.05.2007г., 02.10.2007г. и 07.12.2007г., не е факт, годен самостоятелно да обоснове категоричен извод за количество и стойност на реално изпълнени СМР от ответника към минали моменти - датите на всеки от приемо – предавателните протоколи. Още по – малко, установените на терена количествата и видовете СМР, вложени за постигане на крайния резултат от изработката, изчислени въз основа на направени от експерта замервания, значителен период от време след завършване на строителството, могат да бъдат отнесени към определен момент на изпълнение и към конкретния Протокол Обр.- 19 от 07.12.2007г., от който произтича процесното оспорено вземане. Тъй като в тежест на ищеца е да установи реално изпълнение в по – малки количества от удостоверените по протоколите, за да могат да бъдат съобразени посочените по - горе разлики между количествата и стойностите СМР дължимото от възложителя, съгласно правилото на чл. 154, ал. 1 ГПК, главно пълно доказване на спорните факти, е следвало да бъде допълнено с други, допустими доказателства и доказателствени средства по ГПК, съвкупната преценка на които да обоснове категоричен извод за реално изпълнени количества СМР от ответника към всяка от датите по приемо – предавателните протоколи.

В първоинстанционното производство е прието и заключение на съдебно – счетоводна експертиза, от което се установява следното: Издадената от изпълнителя процесна фактура № 247/07.12.2007 г. на стойност 83 401.92 лв., с ДДС, с посочено в нея основание – СМР по акт Обр. 19 за обект на „ Лифт ком“, както и всички останали фактури, издадени от ответника към ищеца за процесния период, са осчетоводени в счетоводствата и на двете дружества и по тях е ползван данъчен кредит. По отношение на фактура № 152/02.10.2007г., заплатена от ищеца на 03.10.2007г., за което плащане същият твърди, че погасява част от вземане за стойност на повторно удостоверени като приети и отново фактурирани с процесната фактура № 247/07.12.2007 г. СМР – фактура № 152/02.10.2007г. е придружена от протокол № 1 обр.19 от 02.10.2007г., а в нея е посочено "Аванс по договор за асфалтова постилка и вертикална планировка на обект "Лифтком". При завеждане на фактурата в дневника за покупките, е записано основание "Получени услуги", същата е вписана в дневника за продажбите по ЗДДС и при ответника, като при завеждането й е посочено основание "Услуги". Фактурата е намерила счетоводно отражение в системата от счетоводни сметки, и според вещото лице, вземане по нея е за предоставена услуга по протокол № 1 обр.19 от 02.10.2007г. Фактура № 59/29.05.2007г., с плащането по която се твърди от ищеца, че е погасено вземане за възнаграждение за приети СМР по протокол № 1 от 29.05.2007г. е записана в дневника за покупките по ЗДДС за м. май 2007г., и е придружена от Протокол №1 обр.19 от 29.05.2007г. Въпреки че посоченото основание за издаване на фактурата е „Дървени материали" 30.66 м3, с обща дължима сума 11 037.60 лв., с ДДС, ищецът е отчел разход за външни услуги, а не покупка на стоки или материали, или разход за материали. В счетоводството на ответника по същата фактура е отчетен приход от продажба на услуги, а не от продажба на стоки или материали.

Въз основана на така приетата установеност за факти и обстоятелства, съставът на ВнАпС намира следното от правна страна:

Процесната фактура № 247/07.12.2007 г., по която ищецът твърди, че е извършил недължимо плащане за сумата 28 666.11лв., представляваща разликата над 28 333.89 лв. / размер, до който задължението по фактурата се признава като възникнало и съответно погасено чрез плащане при наличие на основание/ до 57 000 лв. / общ размер на извършените от ищеца частични плащания по фактурата/, е съставена въз основа на двустранно подписан протокол № 1 Обр.19. от 07.12.2007г., установяващ едновременно възлагането, извършването и приемането на възложените по неформален договор за изработка в строителството видове и количества СМР и тяхната стойност. Според формирана по реда на чл. 290 ГПК задължителна практика на ВКС, двустранно подписаният между страните протокол за изпълнени видове СМР, в който са посочени количеството, единичната цена и общата стойност на отделните видове СМР, по своята същност представлява приемо - предавателен протокол за конкретно извършените работи. Протоколът е от категорията на частните свидетелстващи документи, които не се ползват с материална доказателствена сила за отразените в съдържанието им факти и се преценяват от съда по вътрешно убеждение с оглед на всички доказателства по делото. Когато протоколът е подписан от възложителя, както е в случая, тежестта за доказване, че част от удостоверените в съдържанието му работи не са изпълнени, е върху възложителя. Протоколът може да бъде оспорен с всички доказателствени средства по ГПК, без проверка на истинността му в производство по чл. 193 ГПК.

Отново, според задължителна практита на ВКС по чл. 290 ГПК, сами по себе си, фактите на отразяването на фактурата в счетоводството на ответното дружество, включването й в дневника за покупко - продажбите по ДДС и ползването на данъчен кредит по същата / които се установяват безспорно в процеса по отношение на фактура № 247/07.12.2007 г./, представляват недвусмислено признание на задължението и доказват неговото съществуване.

Извършеното от ищеца частично плащане по фактура № 247/07.12.2007г. също е вид признание на задължението до размера на платеното.

Възражението на възложителя по отношение на посочените количества СМР в двустранни частни писмени документи, съставени при приемо – предаването, не е преклудирано с изтичане на петгодишния срок по чл. 265, ал. 3 ЗЗД, считано от съставянето на протокола от 07.12.2007г. / обратното се твърди неоснователно от ответника/. Това възражение, което е за неточно изпълнение в количествено отношение, не се обхващат от установената в чл. 264, ал. 3 ЗЗД преклузия и може да бъде противопоставено на изпълнителя, както като защитно средство при предявен иск по чл. 266, ал. 1 ЗЗД, така и чрез кондикционен иск по чл. 55, ал. 1, предл. 1 ЗЗД, за връщане на платеното без основание възнаграждение, с какъвто настоящия състав е сезиран.

Съвкупната преценка на събраните доказателства обаче не обосновава извод за успешно осъществено от оспорилия възложител главно пълно доказване по възражението, че някаква част на съответна стойност от удостоверените по протокол № 1 Обр.19. от 07.12.2007г. не са изпълнени или са били изпълнени, приети и заплатени по предходни протоколи и фактури. По изложените по - горе в мотивите съображения във връзка с преценката на събрани доказателства, и като се съобразят фактите относно надлежното осчетоводяване на фактурата в счетоводството на ищеца и извършените частични плащания, само въз основа на съдържанието на частен писмен документ, съставен между ищеца и трето лице – инвеститор, и заключението на СТЕ, с което е установена разлика между стойността на СМР, технически необходими за постигне на обективно наличния на терена краен резултат от изпълнението на съответния подетап, и общите количества и стойност на СМР по протоколи от 29.05.2007г., 02.10.2007г. и 07.12.2007г., не може да се изведе категоричен извод за количество и стойност на възложените от ищеца и реално изпълнени СМР от ответника към минали моменти- датите на всеки от приемо – предавателните протоколи. Освен това необходимите СМР за постигане на обективно наличния на терена краен резултат от изработването на съответния подетап и тяхната стойност не могат да бъдат отнесени към определен момент на възлагане и изпълнение и конкретен приемо – предавателен протокол от съставените между страните. Спецификата на неформалните отношения между тях не позволява да се направи противопоставима на всяко от търговските дружества рекапитулация в хода на процеса, / без това да е осъществено извънсъдебно от страните/, чрез формиране на общ размер на дълг за извършени различни видове и количества СМР, част от които са за скрити работи, само въз основа на три от всички съставени Протоколи обр. 19, чрез директно отнасяне на извършени плащания на задължения по предходни протоколи / за суми, за които се твърди, че са недължимо платени / за погасяване или за отричане наличието на основанието за възникване на бъдещи задължения по все още несъставения към датата на плащането последен протокол, в хипотезата на първоначална липса на основание. Недължимо платеното за неизвършени СМР по предходните фактури, ако има такова, би могло да погаси чрез ясно изразена воля за прихващане последващите ликвидни и изискуеми задължения, за които страните не спорят, че са възникнали на валидно основание.

В най - благоприятния за ищеца случай, може да се приеме, че СМР по протокол от 01.10.2007г.  на стойност от 24 000 лв., с ДДС, са повторно погрешно удостоверени като приети с двустранно подписания между страните протокол Обр. 19 от 07.12.2007г. и отново фактурирани с процесната фактура № 247/07.12.2007 г., доколкото има данни в счетоводството на ответника, че във фактура № 152/02.10.2007г., придружена от протокол № 1 обр.19 от 02.10.2007г., е посочено като основание "Аванс по договор за асфалтова постилка и вертикална планировка на обект "Лифт ком". В този случай несъществуване на парично вземане на ищеца към ответника по процесната фактура № 247/07.12.2007г. се установява за неплатената част, приблизително съответстваща на сумата, за която, с влязло в сила решение № 145/27.11.2014г. по т. д. № 27/2013г. по описа на ШОС, е отхвърлен предявеният от „ НСП-АТ ЕООД срещу „Кънстракшън Груп” ЕООД, осъдителен иск с правно основание чл. 266, ал.1 изр. 1 ЗЗД, претендирана като дължимо възнаграждение по фактура № 247/07.12.2007г., съставена въз основа на протокол № 1 Обр. 19. от 07.12.2007г. В резултат на това, че с влязлото в сила решение на ШОС искът за реално изпълнение на част от вземането по същата фактура е отхвърлен, силата на пресъдено нещо не се разпростира върху процесната друга, платена част от вземането, по разглеждания кондикционен иск. Обратното би било налице при уважаване на исковете за присъждане на незаплатената част от възнаграждението по фактура № 247/07.12.2007г. по приключилото съдебно производство между същите страни, респ. би следвало да се зачете формираната сила на пресъдено нещо и в настоящия процес, тъй като който дължи повечето, дължи и по – малкото.

По изложените съображения съставът на въззивния съд прави крайния правен извод, че предявеният иск е неоснователен, тъй като ищецът не е осъществил пълно доказване на твърдените от него факти за обема на действително извършените СМР и плащане в повече от дължимото за реално изпълненото по протокол № 1 Обр. 19. от 07.12.2007г.

Поради противоречивите правни изводи на двете инстанции решението на ШОС следва да бъде отменено, включително в частта за разноските, като се постанови друго, съответно на изводите на въззивната инстанция, с която искът да бъдат отхвърлен, ведно с акцесорната претенция за закона лихва.

С оглед резултата от въззивното обжалване първоинстанционното решението следва да се обезсили в частта, с която е отхвърлено възражението на „НСП-АТ ЕООД за прихващане на негово парично вземане към ищеца за заплащане на извършени и приети СМР с акт обр.19 от 29.05.2007 г. на обща стойност 11 038 лв., тъй като при отхвърляне на кондикционния иск съдът е десезиран от разглеждане на процесуалното възражение за прихващане, което се въвежда в процеса винаги при условията на евентуалност.

На основание чл. 78, ал. 3 от ГПК и предвид направеното искане от процесуалния представител на въззивника за присъждане на съдебно– деловодни разноски, с прилагане на списъци по чл. 80 ГПК, въззиваемото дружество следва да бъде осъдено да заплати сумата 4 953. 32 лв., представляваща общ размер на реално направени от насрещната страна разноски за две инстанции, за които са представени доказателства.

Воден от горното, съставът на ВнАпС

 

Р Е Ш И:

 

ОТМЕНЯ решение № 25/10.03.2014г., постановено по т. д. № 241/2013г. по описа на Шуменски окръжен съд, в частта, с която „ НСП - АТ ЕООД, ЕИК 127567517, е осъдено да заплати на „ КЪНСТРЪКШЪН ГРУП ЕООД- гр. Шумен, ЕИК 127627462,  сумата от 28 666.11 лв. като получена без основание на 21.04.2008г. част от плащане по фактура № 247/07.12.2007 г., съставена въз основа на протокол № 1 обр. 19 от 07.12.2007г., на основание чл. 55, ал. 1, предл. 1 ЗЗД, ведно със законната лихва върху главницата, считано от предявяване на иска – 18.04.2013г., до окончателното й изплащане, както и в частта за разноските, като вместо това ПОСТАНОВЯВА:

ОТХВЪРЛЯ иска, предявен от „ КЪНСТРЪКШЪН ГРУП ЕООД - гр. Шумен, ЕИК 127627462, срещу „ НСП - АТ ЕООД, ЕИК 127567517, с правно основание чл. 55, ал. 1, предл. 1 ЗЗД, за присъждане на сумата от 28 666.11лв. като получена без основание на 21.04.2008г. част от плащане по фактура № 247/07.12.2007 г., съставена въз основа на протокол № 1 Обр.19 от 07.12.2007г., ведно със законната лихва върху главницата, считано от предявяването на иска до окончателното й изплащане.

ОБЕЗСИЛВА решение № 25/10.03.2014г., постановено по т. д. № 241/2013г. по описа на Шуменски окръжен съд, в частта, с която е отхвърлено възражение на „НСП - АТ ЕООД, ЕИК 127567517, за съдебно прихващане на негово паричното вземане към „ КЪНСТРЪКШЪН ГРУП ЕООД - гр. Шумен, ЕИК 127627462, за сумата от 11 038 лв., претендирана като дължимо незаплатено възнаграждение за извършени и приети СМР с акт обр. 19 от 29.05.2007 г.

ОСЪЖДА „ КЪНСТРЪКШЪН ГРУП ЕООД със седалище гр. Шумен, ЕИК 127627462, да заплати на „ НСП - АТ ЕООД със седалище гр. Велики Преслав, ЕИК 127567517, сумата от 4 953. 32 лв. / четири хиляди деветстотин петдесет и три лева и тридесет и две ст./, представляваща направените съдебно – деловодни разноски за първа и въззивна инстанция, на основание чл. 78, ал. 3 ГПК.

 

Решението подлежи на касационно обжалване пред Върховния касационен съд, при условията на чл. 280 ГПК, в едномесечен срок от връчването му на страните.

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                 ЧЛЕНОВЕ: 1.                                2.