РЕШЕНИЕ

 

                   №   190/  22.06.2015 г.             град Варна

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

Апелативен съд -  гр. Варна                 търговско отделение трети състав

На деветнадесети май                                                               2015 година

В публично заседание в следния състав:

                                       ПРЕДСЕДАТЕЛ: Златка Златилова

                                                  ЧЛЕНОВЕ: Радослав Славов

                                                                         Женя Димитрова         

при участието на секретаря Д.Ч. сложи на разглеждане възз.т.д. № 285 по описа за 2015 г. докладвано    от З.Златилова     за да се произнесе взе предвид:

Производството по делото е по реда на чл. 268 ГПК.

Образувано е по въззивна жалба на „Енерго - про мрежи” АД, със седалище гр. Варна, срещу решение № 85/5.02.2015 г. постановено по т.д. 1537/2014 г. на ВОС с което са уважени предявените от „Вентус България” ЕООД искове с правно основание чл. 55 ал. 1 пр. 3 ЗЗД за връщане на сумата 93 686,42 лв. получена от ответника на отпаднало основание или несъществуващо основание, като цена за достъп до ел.разпределителната мрежа и 10 405,64 лв. мораторни лихви за периода 17.07.2014 г. до 22.08.2014 г. ведно с присъдените съдебни разноски.

Направени са оплаквания за неправилност на решението като постановено в нарушение на материалния закон, съдопроизводствените правила и поради необоснованост, поради което се иска отмяната му и постановяване на друго, с което исковете се отхвърлят като неоснователни.

По изложени в писмен отговор „Вентус България” ЕООД оспорва основателността на въззивната жалба, като поддържа доводи за обратно действие на отмяната на решението на ДКЕВР, поради което платената вече цена се явява на отпаднало основание и подлежи на връщане, като допълнително основание за недължимостта въвежда липсата на Общи условия като условие по чл. 30 ал. 1 от ЗЕВИ за сключване на договори за достъп, както и реално извършени услуги от страна на ответника.

Третото лице помагач на ответника счита, че привличането му е недопустимо - липсва правен интерес, тъй като административният акт не е основанието за възникване на правоотношението по предоставената услуга, евентуално поддържа неоснователността на иска.

Въззивната жалба е подадена е в срок от надлежна страна, срещу подлежащ на обжалване акт и е допустима.

 

Съдът след служебна проверка констатира валидността и допустимостта на обжалваното решение, поради което следва да се произнесе по съществото на спора.

Предявени са искове с правно основание чл. 55 ал. 1 пр.3 ЗЗД и евентуален иск по чл. 55 ал. 1 пр. 1ЗЗД и  обективно съединен иск по чл. 86 ал. 1 ЗЗД.

Безспорно в отношенията между страните, е че щщецът „Вентус България” ЕООД е производител на ел. енергия от възобновяем източник. Вятърната електроцентрала /ВяЕЦ/ Храброво с мощност 4 MW, е присъединена към електроразпределителната мрежа на ответника с предишно наименование „Е.ОН България Мрежи” АД на осн. договор от 29.07.2010 г. за присъединяване на обект на независим производител на ел. енергия №3021-2009-П-Д10-109-29.07.2010 г. и е въведена в експлоатация на 27.12.2010 с разрешение за ползване № ДК-07-СИР-162. Сключен е договор №169/06.01.2011г за продажба на произведената ел. енергия на крайния снабдител – купувача „Е.ОН България Продажби” АД, който съгл. чл. 94а ал. 3 от Закона за енергетиката и чл. 31 от ЗЕВИ /в редакция Д.в. бр. 29 от 2012 г. в сила от 10.04.2012 г./, е длъжен да изкупува произведената ел. енергия от възобновяеми източници на присъединените към електроразпределителната мрежа производители при преференциална цена, определена от ДКЕВР, като за процесния период е действала цената по решение № Ц-010/30.03.2011 г.

С изменението на Закона за енергетиката /Д.в.бр. 54/2012/, в качеството си на производител, ищецът съгл. чл. 84 ал. 2 от ЗЕ е бил задължен да сключи договор за достъп с оператора на мрежата към която е присъединен, в случая това е ответникът „Енерго – Про Мрежи” АД. Съгл. чл. 84 ал. 3 ЗЕ, този договор е задължително условие за изпълнение на договорите за продажба на ел. енергия и е следвало да се сключи в двумесечен срок от влизане в сила на новата разпоредба. /§197 ал. 1 от ПЗР на ЗИДЗЕ/, а при неизпълнение в срок операторът е бил длъжен да сезира ДКЕВР, която да определи условията на достъп, до сключването на договора. В изпълнение на това си задължение и при законовото правомощие по чл. 21т.8 вр. с чл. 30 ал. 1 т. 13 от ЗЕ, да регулира цените на достъп, комисията е постановила решение Ц-33/14.09.2012 г. за определяне на временни цени за достъп до преносната и разпределителните мрежи за производителите на ел. енергия, като за тази от вятърни ел.централи цените за достъп са посочени в р. VII т. 1 и 2 от решението. Съгл. чл. 13 ал. 9 от ЗЕ, обжалването на акта не спира изпълнението му, поради което ищецът, е плащал цената на достъп, по обжалваното решение, като за периода октомври 2012 г. –юни 2013 г. му е начислена и е платена от него цена на достъп за общо 93 686,42 лв. по 9 бр.фактури:№0001100548 от 11.10.2012г, за сума 2 603,06 лв.; №0001100966 от 09.11.2012 г, за сума  9 242,96 лв; №0001101261 от 12.12.2012 г, за сума  8 707,63 лв.; №0001101542 от 08.01.2013 г, за сума 10 144,79 лв;№********** от 05.02.2013 г, за сума 17 933,86 лв.; №0001102024 от 05.03.2013 г, за сума 10 866,64 лв; №0001102441 от 03.04.2013 г, за сума 12 132,43 лв. №0001102758 от 07.05.2013 г, за сума 13 408,44 лв. №********** от 05.06.2013 г, за сума   8 626,61 лв.

Решение Ц-33/14.09.2012 г. раздел VII т.1 и 2 на ДКЕВР е обжалвано от „Кей Енд Ес Енерджи 1” ЕООД като производител на ел. енергия от ВЕИ и е отменено с решение № 4025/21.03.2013 г. на ВАС по адм.д. № 12423/2012 г. потвърдено окончателно с решение № 9484/25.06.2013 г. по адм.д. № 6473/2013 г. на ВАС. Като се позовава на чл. 177 ал. 1 от АПК, че отмяната на има действие по отношение на всички ищецът претендира връщане на даденото поради отпадане на основанието за плащане, евентуално поради съществувала изначално липса на основание за плащане, тъй като решение Ц-33/14.09.2012 г. е подлежало да предварително изпълнение и никога не е влизало в сила.

Претендира връщане на недължимо платената главница от 93 686,42 лв ведно със законна лихва от датата на поканата – 17.07.2013 г. до предявяване на иска, в размер на сумата 10 405,64 лв.

Ответникът оспорва иска като неоснователен. Счита, че решение Ц-33/14.09.2012 г. на ДКЕВР е произвело действие до отмяната. Задължението на производителя за плащане на цените за достъп не възниква по силата на отмененото решение, а от сложен фактически състав, включващ и административноправен елемент. Основанието за плащане е предвидено в Закона за енергетиката – §1 т.15 от ДР. и след като услугите за предоставяне на достъп са реално ползвани се дължи плащане.

При така установеното съдът приема предявените евентуални искове  по чл. 55 ал. 1 пр. 3 ЗЗД  и евентуален по чл. 55 ал.1 пр.1 ЗЗД за неоснователни по следните съображения:

Обществените отношения свързани с осъществяването на дейностите по производство, пренос и разпределение на ел. енергия, както и правомощията на държавните органи по регулирането им са предмет на регламентация в ЗЕ. Понятието достъп е законово дефинирано в разпоредбата на § 1. т.15 от ДР на ЗЕ, като право на използване на преносната мрежа и/или разпределителните мрежи за пренос на ел. енергия срещу заплащане на цена и при условия уредени с наредби. Ищецът има качество на ползувател на мрежата и в двете хипотези – като юридическо лице доставящо енергия на мрежата и едновременно с това като снабдявано от нея - §1 т. 41а от ДР на ЗЕ. С изменението на ЗЕ Д.в.бр. 54/2012 г., ищецът, в качеството си на производител, е бил задължен съгл. чл. 84 ал. 2 от ЗЕ да сключи договор за достъп с оператора на мрежата към която е присъединен, с който да се уредят правата и задълженията във връзка с диспечирането, предоставянето на студен резерв и допълнителни услуги. С новата ал. 3 на чл. 84 ал. 3 ЗЕ на договора придаден характер на задължително условие за изпълнение на договорите за продажба на произведената ел. енергия. С преходната разпоредба на §197 ал. 1 от ПЗР на ЗИДЗЕ, законодателят е задължил производителите да сключат договорите  в двумесечен срок от влизане в сила на разпоредбата, като при неизпълнение в срок операторът е бил длъжен да сезира ДКЕВР, която определя условията на достъп, до сключването на договора. В изпълнение на това си задължение и при законовото правомощие  съгл. чл. 21т.8 вр. с чл. 30 ал. 1 т. 13 от ЗЕ, да регулира цените на достъп, комисията е постановила решение Ц-33/14.09.2012 г. за определяне на временни цени за достъп до преносната и разпределителните мрежи за производителите на ел. енергия от възобновяеми източници, ползващи преференциални цени. Съгл. чл. 13 ал. 9 от ЗЕ, обжалването на акта не спира изпълнението му, поради което ищецът, като доставчик по смисъла на т.16 от ДР на ЗЕ, е плащал цената на достъп, като условие за изпълнение на договорите за продажба на ел. енергия.

Отмяната от административния съд на решение Ц-33/14.09.2012 г. на ДКЕВР, касае единствено определената от регулаторния орган временна цена на достъп. Това решение има действие по отношение на всички /чл. 177 ал. 1 АПК/, но гражданският съд следва да го зачете съгл. чл. 302 ГПК, като съобрази гражданскоправните последици настъпили в резултат на отмяната му спрямо неучаствалите в административното производство лица. Страните по спора са търговци и договорът е сключен във връзка с  упражняваната от тях дейност по занятие, поради което са приложими правилата на ТЗ при преценка на валидността на сделката. Определената временна цена за услугата е елемент от договора за достъп по чл.84 ал. 2  вр. с ал. ал. 3 ЗЕ между оператора на системата и производителя на ел.енергия, който се явява потребител на енергийни услуги. Ищецът е бил длъжен да сключи договора до 17.09.2012 г. като при липсата на постигнато съгласие, ДКЕВР е следвало да определи цена съгл. § 197 от ЗИДЗЕ /Д.в. бр. 54/2012 г/. Въз основа на определената с решение Ц-33/14.09.2012 г. на ДКЕВР цена за достъп ответникът е издал фактурите предмет на иска, които ищецът е платил. Тя е сключена с основание – предоставяне на услуги от оператора на мрежата при цена, която е определяема съгл.чл. 299 от ТЗ от трето лице – регулатора. На ДКЕВР е вменено и задължението при отмяна на временната да определи окончателна цена и да вземе подходящи мерки за компенсация – чл. 32 ал. 4 от ЗЕ. Следователно спорното плащане на цената е в изпълнение на възникналите по силата на закона облигационни отношения и при определения механизъм за определяне на временна цена, предварително изпълнение и компенсация при окончателна цена. Затова отмяната на адм. акт с който е определена временна цена за достъп не се отразява на валидността на сделката. Аналогична разпоредбата съдържа и чл. 326 ал. 2 ТЗ относно търговската продажба, при която вместо да обяви сделката за недействителна поради непостигнато съгласие по един от съществените и елементи – цената, законът въвежда презумпция че се дължи нормалната цена, с цел да рационализира търговския оборот.

Неоснователни са доводите, на ищеца за липса на основание за плащане изведени от разпоредбата на чл. 30 ал. 1 от Закона за енергия от възобновяеми източници, който е специален закон и изключва общия. Разпоредбите на ЗЕВИ предхождат по време приетите изменения и въведени нови правила по чл. 82 ал. 2 ЗЕ, с които се регламентират конкретни нови елементи по договорите за достъп във връзка с диспечирането, студения резерв и др. съпътстващи услуги и в чл. 84 ал. 3 ЗЕ изрично включват и договорите по чл. 94 а ал. 3 от ЗЕ, които касаят енергия произведена от възобновяеми източници, поради което е приложим общия закон – ЗЕ, който урежда правоотношения които не са били обект на специалния ЗЕВИ.

Предвид изложеното претенцията за връщане на даденото на осн. чл. 55 ал. 1 пр.1 ЗЗД, при първоначална липса на основание е неоснователна. Не се доказва твърдението, че правото на ответника да изисква плащане въобще не е възниквало, платеното към момента на издаване на съответните фактури е било с основание, а платеното в повече подлежи на компенсация след определяне на окончателната цена.

По вече изложените съображения с отмяната на адм. акт за определяне на временна цена на достъп не отпада с обратна сила основанието за плащане, а само възниква правото за компенсация за разликата след определяне на окончателната цена. Евентуалният иск с правно основание чл. 55 ал. 1 пр. 3 ЗЗД е неоснователен.

Поради неоснователността на главния иск неоснователен се явява и акцесорният иск за присъждане на сумата 10 405,64 лв, представляваща мораторна лихва върху главницата от 93 686,42 лв. за периода 17.07.2013 – 22.08.2014

Отхвърлянето на исковите претенции изключва нуждата от произнасяне в мотивите на решението по отношение на третото лице помагач на ответника – Комисия за енергийно и водно регулиране със седалище гр. София.

Поради различие в изводите на двете инстанции, първоинстанционото решение следва да се отмени и се постанови друго с което предявените искове се отхвърлят като неоснователни.

В полза на въззивника следва да се присъдят направените съдебни разноски поискани по реда на чл. 80 ГПК, общо в размер на сумата 10 107,36 лв. които включват държавна такса 2 801,84 лв и 7 305,52  адвокатски хонорар за двете инстанции. Исканият хонорар от 8 760 лв. за двете инстанции, предвид направеното възражение за прекомерност е намален на 7 305,52 лв. - по 3 562,76 лв. за всяка инстанция изчислен съгл. чл. 7 ал. 2 т. 4  и §2 от ДР  на Наредба № 1 /9.07.2004 г. какъвто е и платения в първа инстанция. За разликата до 10 841,84 лв. искавено е неоснователно.

Водим от изложеното съставът на Варненския апелативен съд

 

Р    Е    Ш    И    :

 

ОТМЕНЯ решение № 85/5.02.2015 г. постановено по т.д. 1537/2014 г. на ВОС и вместо него  ПОСТАНОВЯВА:

ОТХВЪРЛЯ предявените от „Вентус България” ЕООД срещу Енерго - про мрежи” АД, със седалище гр. Варна, евентуални искове за връщане на сумата 93 686,42 лв. като получена от ответника на отпаднало или несъществуващо основание цена за достъп до ел.разпределителната мрежа  по 9 бр. фактури издадени в периода 11.10.2012 – 5.06.2013 г. и иск по чл. 86 ал. 1 ЗЗД за плащане на  сумата 10 405,64 лв. представляваща мораторни лихви върху главницата от 93 686,42 лв за периода 17.07.2014 г. до 22.08.2014 г.

ОСЪЖДА „Вентус България” ЕООД ЕИК 200165790 със седалище и адрес на управление гр. Варна Приморски парк м.”Салтанат” № 2507 ет. 1 да заплати на Енерго - про мрежи” АД ЕИК 104518621, със седалище и адрес на управление гр. Варна,, „Варна Тауърс – Е , бул. „Вл.Варненчик № 258 , сумата  10 107,36 лв съдебни разноски за двете инстанции на осн. чл. 78 ал. 3 ГПК.

Решението подлежи на обжалване при условията на чл. 280 ал.1 от ГПК в едномесечен срок от съобщаването му на страните пред ВКС на РБ.

 

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ :                        ЧЛЕНОВЕ :