РЕШЕНИЕ №170

 

                                                гр.Варна, 17.07.2017 г.

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

ВАРНЕНСКИЯТ АПЕЛАТИВЕН  СЪД - Търговско отделение в публичното заседание на двадесети юни, през две хиляди и седемнадесета година, в  състав:

 

                                        ПРЕДСЕДАТЕЛ: РАДОСЛАВ СЛАВОВ  

                                                ЧЛЕНОВЕ: ДАРИНА МАРКОВА  

                                                   ЖЕНЯ ДИМИТРОВА

при секретаря Д.Чипева като разгледа докладваното от съдия Ж.Д.а  в.т.дело № 287 по описа за  2017  год., за да се произнесе с решение, съобрази следното:

 

Производството е по реда на чл.58 и сл.ГПК, Образувано по постъпила въззивна жалба вх.No-3739/09.02.2017 година от „ЕКИП” ЕООД против решение № 18/09.01.2017 г. по т.д.№ 51/2016 г. по описа на Окръжен съд – Варна, с което е отхвърлен предявеният от  „ЕКИП” ЕООД, ЕИК 103523291, със седалище и адрес на управление гр.Варна, р-н Владислав Варненчик,  Промишлена зона Метро, бул.”Цар Освободител” 269 А, ет.5, представлявано от С. Д. Б., срещу „НИТИ ИНВЕСТ” ООД, ЕИК 202752516, със седалище и адрес на управление гр.Варна, р-н Одесос, ул.”Александър Дякович” №4, ет.3, офис 5, представлявано от Н. А. Т., иск за заплащане на сумата от 418 962,62лв., представляващи незаплатени СМР по Договор за строителство от 02.02.2015г., сключен между страните, от които: 28 840,25лв. - неоснователно ползвана търговска отстъпка за извършените СМР подробно писани и дължими по Протокол обр.19 №1; 47 157,74лв.- неоснователно ползвана търговска отстъпка за СМР извършени и описани в Протокол обр.19 №2; 46 680,66 лв. - дължима сума за СМР извършени съгласно протокол обр.19 №3; 53 455,92 лв. - дължима сума за СМР извършени съгласно протокол Протокол обр.19 №4; 128 718,80 лв. -  дължима   сума   за   СМР   извършени  съгласно Протокол обр.19 №5; 40  707,43 лв. - дължима сума за СМР извършени съгласно Протокол обр.19 №6; 15 469,18лв. - дължима сума за СМР извършени съгласно Протокол обр.19 №7; 57 932,64лв.  -  дължима   сума   за   СМР  извършени   съгласно  Протокол обр. 19 №8, на основание чл.266, ал.1 от ЗЗД и е осъдено ДА ЗАПЛАТИ НА „НИТИ ИНВЕСТ” ООД, ЕИК 202752516, със седалище и адрес на управление гр.Варна, р-н Одесос, ул.”Александър Дякович” №4, ет.3, офис 5, представлявано от Н. А. Т., сумата от 18 370лв., представляваща направените по делото разноски, на основание чл.78 от ГПК.

Твърди във въззивната жалба, че в една част решението е недопустимо, тъй като съдът се е произнесъл по иск с размер от 418 962.62 лева, а в исковата молба е посочен размер от 333 962.62 лева. С определение No-173/18.01.2016 година, съдът е задължил ищеца да уточни исковата молба и да заплати дължимата такса Дължимата такса е заплатена върху цена на иска в размер на 333 962.62 лева. След двойната размяна на книжа, съдът в доклада си е посочил, че са предявени искове в размер на 333 962.62 лева.

Налице е груба изчислителна грешка на съда, довела до ощетяване на ищеца с 84 948.53 лева. при изчисленията си, съдът е следвало да вземе предвид сумите без ДДС, тъй като за платените СМР са надлежно издадени фактури, докато за претендираните неплатени СМР такива не са издадени, респективно ДДС не е начислявано. Намира за неправилни мотивите на съда за претенцията за търговска отстъпка, тъй като такава е предвидена само за тези СМР, които са изрично посочени в Приложение 1 към договора за строителство. Поради промяна на проектите, по които следва да се работи част от извършените от „Екип“ ЕООД СМР не са включени в КСС – приложение 1 към договора за строителство, но видно от доказателствата по делото са били извършени. В мотивите си, съдът се е ръководил от Приложение 2 към заключението на вещите лица, но и двете вещи лица са приели, че всички СМР, които не са включени в КСС не са реално извършени и стойността им съответно е изключена от дължимото на „Екип“ ЕООД възнаграждение. Моли съдът да постанови решение, с което отмени решението на първоинстанционния съд, в обжалваната му част и вместо него постанови друго, с което уважи предявеният иск и присъди направените разноски.

Въззиваемата страна „НИТИ ИНВЕСТ“ ООД моли да се потвърди решението и се присъдят направените разноски.

Съдът по предмета на спора съобрази следното:

В исковата си молба ищецът „Екип“ ЕООД излага, че на 02.02.2015 година сключил с ответника „НИТИ ИНВЕСТ“ ООД договор за строителство, по силата на който е поел задължението да извърши СМР на следния обект: Автосервиз, шоурум и офисна сграда, находящи се в УПИ IX - 4 67, кв. 26, м-т „Голяма локва - търговски парк София, кв. Враждебна, м. Новото Ливаде, р-н  Кремиковци, в качеството си на изпълнител по Договора съгласно утвърдена техническа документация и в сроковете по утвърден Линеен график.

Съгласно т.1, раздел II от договора възложителят се е задължил да заплати сума в общ размер на 2 230 000 лева без ДДС за извършване на всички СМР в обекта, съгласно подробна количествено стойностна сметка. Плащането следва да бъде направено на етапи, след съвместно подписване между изпълнителя и възложителя на протокол за извършени работи. Плащанията е следвало да се извършат на седем етапа, съгласно одобрен от страните финансов график, който е неразделна част от договора. Поради непрекъснати промени в проектната документация откази за разписване на протоколите графикът за плащане не е спазен. За всички извършени СМР в обекта, ищецът е съставил, подписал и връчил на ответника общо 8 броя протоколи обр. 19, като възложителят е отказал да ги подпише. След подписването на Протокол 1 и протокол 2 са заплатени сумите 203 000 лева по протокол 1 и 332 000 лева по протокол 2 като е приспадната търговска отстъпка по първия протокол в размер на 28840.25 лева и 47157.74 лева по протокол 2. Направено е и плащане в размер на 85 000 лева. С нотариална покана, връчена на ищеца на 06.10.2015г.,  възложителят-ответник е прекратил едностранно договорната връзка между страните. С оглед на заявеното прекратяване на договора преди окончателното завършване на работата, на ищеца се следва заплащане на цената на всички извършени СМР до момента на прекратяването на договора, както и цялата дължима цена на СМР по протокол обр.19-№ 1 и №2 без направената отстъпка, с довод, че отстъпката е приложима само с оглед на обема на възложената работата и окончателната цена. Твърди, че след прекратяване на договора е подписан Протокол № 10 за установяване състоянието на строежа при спиране на строителството, поради смяна на инвестиционни намерения по реда на ЗУТ. С допълнителната искова молба се навеждат твърдения за обстоятелства, изключващи отговорността на изпълнителя по договора, тъй като забавата в строителството е резултат от промяната на първоначалния проект и строителната документация, като новите книжа са били изпращани на изпълнителя със закъснение, а съобразно уговореното извършването на строителство без одобрен проект е недопустимо. Твърди се още,  че по отношение приемане на изработеното на отделните етапи е налице кредиторова забава, предвид факта, че възложителят е бил канен многократно да прегледа изработеното и да подпише съставените протоколи обр.19, но същият неоснователно е отказвал. В съдебно заседание и с писмено становище поддържа предявения иск. По същество моли съда да постанови решение, с което да уважи иска като претендира и присъждане на направените по делото разноски. Прави възражение за прекомерност на заплатеното от ответника адвокатско възнаграждение.

Ответникът „НИТИ ИНВЕСТ“ ООД изразява становище за неоснователност на предявения иск. Не оспорва наличието на сключен между страните договор за строителство от 02.02.2015г., факта на подписване на протокол за приемане на СМР на стойност 243600 лева, както и че договорът е прекратен едностранно от ответника, като на 14.10.2015г. е подписан акт за установяване на състоянието  на строежа.

Твърди, че вина за прекратяване на договора има ищецът, в качеството си на изпълнител, тъй като е забавил строителството и е изпълнил некачествено част от строително монтажните дейности. Противопоставя се на твърденията на ищеца за неоснователно начисляване на търговска отстъпка, позовавайки се на раздел II от договора, както и че предявените претенции не включват договорената от страните отстъпка в размер на 12,4375%. Оспорва твърдението за надлежно връчване на протоколите образец 19 по време на действието на договора. Относно представените доказателства за това, сочи, че същите датират след прекратяване на договора, съответно след подписване на Акт за установяване състоянието на строежа, а отделно от това твърди, че протоколите не са съставени съгласно предвидения в договора ред, не отговарят на извършените от ищеца СМР и не съответстват на договорените между страните цени. Релевира възражение за прихващане в общ размер на 566 096 лева, от които: сумата от 376 100 лева, представляваща неоснователно платена сума, поради не извършени и предадени от страна на ищеца СМР; както и сумата от 189 996 лева, представляваща неустойка за неизпълнение на договора от 02.02.2015г., претендирана на основание т. 3, раздел ХIII от договора.

Отделно от изложеното се позовава на т.10.1 от раздел II за изплащане на 90% от стойността на изпълнените и приети СМР, сочейки че падежът на останалите 10% не е настъпил. Твърди още недоказаност на обстоятелства, изключващи отговорността на изпълнителя. Конкретно сочи, че по време на действие на договора не са правени, нито допускани изменения в одобрения инвестиционен проект в обхвата на съществените отклонения за процесния строеж. Оспорва, че авансово платените суми са в размер на 85000 лева, с твърдения, че общата им стойност е 102 000 лева, позовавайки се на представените по делото фактури за извършено плащане. Поддържа наведените в отговора възражения за наличие на некачествено изпълнение на СМР и подписване на Акт образец 10 от възложителя със забележки, представлявайки по същество не приемане на работата.

С определение №1728/18.05.2016г. е прието за съвместно разглеждане направеното от „НИТИ ИНВЕСТ” ООД, гр. Варна, срещу „ЕКИП” ЕООД, гр. Варна възражение за прихващане със сумите, както следва: от 376 100 лева, представляваща платен аванс по договора от 02.02.2015г. на отпаднало основание, поради не извършени и предадени от страна на ищеца СМР;  от 189 996 лева, претендирана на основание т.3, раздел ХIII от договора от 02.02.2015г., представляваща неустойка за неизпълнение на същия договор.

Едно от оплакванията във въззивната жалба е относно допуснатото нарушение от първоинстанционния съд по разглеждане на иск, който не е предявен,  а именно за разликата над 333 962.62 лева до разгледания размер от 418 962.62 лева. В исковата молба е посочен размер от 333 962.62 лева. С определение No-173/18.01.2016 година, съдът е задължил ищеца да уточни исковата молба и да заплати дължимата такса Дължимата такса е заплатена върху цена на иска в размер на 333 962.62 лева. След двойната размяна на книжа, съдът в доклада си е посочил, че са предявени искове в размер на 333 962.62 лева, а в диспозитива на решението е посочил, че е разгледал иск в размер на 418 962.62 лева.

Въззивният съд констатира, че първоинстанционният съд се е произнесъл свръхпетитиум, поради което решението, в тази му част следва да бъде обезсилено. Предявен е иск в размер на 333962.62 лева. Ищецът е посочил в допълнителната искова молба, че сборът на стойността на СМР по протоколите действително е в размер на 418962.62 лева, но ответникът е извършил плащане в размер на 85 000 лева, поради което дължима за плащане е останала сумата от 333 962.62 лева, какъвто е и размера на предявения иск.

С оглед становищата на страните и оплакванията във въззивната жалба, въззивният съд дължи извършване на правораздавателна дейност относно фактите, касаещи основателността на иска.

          Съдът, след преценка на събраните по делото доказателства приема за установено следното:

Между страните липсва спор, установява се от представените доказателства, а и не са наведени оплаквания във въззивната жалба относно факта, че между страните е съществувало валидно облигационно правоотношение по договор за изработка, както и относно факта, че възложителят е заплатил стойността по протокол 1, ползвайки търговска отстъпка в размер на 28840.25 лева и стойността по протокол 2, ползвайки търговска отстъпка в размер на 47157.74 лева.

От събраните по делото доказателства - представените заверени копия на седем броя фактури и заключението по допуснатата съдебно-счетоводна експертиза, прието като обективно, компетентно дадено и не оспорено от страните по делото, се установява, че същите са надлежно осчетоводени при ищеца и ответника,  вписани са в дневниците за продажби, съответно за покупки  и въз основа на тях ответникът е ползвал данъчен кредит по ЗДДС. При двете дружества  счетоводните операции са взети въз основа на фактури за авансово плащане като общият размер на заплатеното възнаграждение по договора е в размер на 744 000 лева, като в това плащане е и сумата от 85 000 лева, платена на етапи от по 50 000 лева и 35 000 лева, която представлява плащане по процесните протоколи.  

Установява се още, че част от така извършените плащания са осчетоводени като авансови плащания по договора в общ размер на 322 000лв., по фактури.

По факта на приемането е представен акт обр.10 от 14.10.2015 година, който съставлява годно доказателство, установяващо приемането на работата, така както са волеизявленията на страните в него, поради което за възложителя е възникнало задължението да заплати изпълнените до момента на прекратяването СМР, като в тежест на изпълнителя, при условията на пълно и главно доказване е да установи тяхното количество, а с оглед направените възражения и факта, че изработеното съответствува на договореното по вид и качество. Видно от посоченото особено мнение /л.35/ е, че актът е подписан от възложителя с редица забележки относно извършени некачествени и неотговарящи на проекта СМР. В отговора на исковата молба е наведено възражението, че ищецът не е изпълнил задълженията си по договора, нито по количество, нито по качество.

За установяване вида, обема и стойността на извършените по процесния договор СМР по делото е допусната и съдебно-техническа експертиза. От заключението по същата, прието като обективно и компетентно дадено, както и от обясненията на вещото лице Танислав Онцов, дадени в проведеното на 13.07.2016г. открито съдебно заседание, се установява, че по време на строителството са настъпили множество промени, поради което има разлика в първоначално заложените количества за различните СМР и в наименование на част от подобектите /съоръженията/: поради необходимостта от преминаване на мотокар през административната част се налага преизчисляване на конструкцията, което води до увеличаване на армировката; поради смяна на крана в сервиза с по-голям се налага преизчисляване на конструкцията на тази част на сградата, което е свързано с увеличение на количеството кофраж, армировка и бетон; поради наличието на високи подпочвени води се налага промяна на трафопоста; има промяна и по отношение на начина на събиране на отпадните води - първоначално е било предвидено те да се събират в изгребни ями, които по-късно са били заменени от пречиствателни станции.

Вещото лице посочва, че документацията на обекта не е водена редовно, тъй като за цялото пребиваване на „Екип” на обекта не е съставен нито един акт обр.12. Отчитането по протоколи №1 и №2 е било според съставеното към договора приложение №1, следвайки номерацията и наименованието на работите в приложението. В протоколи №3 до №8 този ред на отчитане е нарушен, като същото е извършено според устните уговорки между страните отчитането да е на база реално извършени СМР на обекта, без да е съставен анекс към договора. Този начин на отчитане, както и съставения акт обр.10 затрудняват отговора на въпроса за количеството на изпълнени дейности, тъй като такива не са отбелязани в протокола. Такива няма посочени и в представения акт обр.11.

При изготвяне на заключението и определяне вида и количеството на реално извършените СМР на процесния обект, вещото лице е взело предвид, проектната документация, която е съпътствала изпълнението на строителството на този обект и на база на тези проекти и всички допълнителни материали, от които може да се направи извод за етапа на строителството към момента на съставяне на акт обр.10, въз основа на което е направено и изчислението на действително извършените СМР, като в приложение №1 са посочени всички СМР; в приложение 2 са описани действително извършените, според вещото лице СМР; в приложение 3 са посочени некачествено изпълнените СМР според особеното мнение в акт обр.10, а в приложение 4 е направено сравнение на СМР описани в протокол №2 и оспорените от ответника в приложената на л.127 от делото таблица.

От заключението се установява, че изработеното количество СМР на процесния обект към датата на съставяне на акт обр.10 е, както следва:

По протокол обр.19 №2: АДМИНИСТРАТИВНА ЧАСТ- изпълнени на СМР по позиции 4, 6, 9, 11, 16, 17, 18, 19, с изключение на позиция 10, които са неизпълнени. БИТОВА СГРАДА - изпълнени на СМР по позиции 23, 24, 25, 26, както и част от позиция 27- кофраж колони; кофраж плоча на кота +4,42, кофраж плоча и греди покрив; кофраж междустълбищна площадка; кофраж стълби. Неизпълнени са СМР по позиция 27-метална конструкция за захващане на дограми,  врати, покривни бордове и декоративни елементи. ЗЕМНИ РАБОТИ - частично изпълнени СМР по позиции 44, 45, 46, а за останалите позиции трафопост, изгребна яма 1 и изгребна яма 2 няма данни за извършването им. МОНОЛИТНИ БЕТОНОВИ - изцяло са изпълнени СМР по позиции 4 и 80; частично са изпълнени СМР по позиция 2 и 3, а тези по позиции 78 и 79 са разплатени и описани в протокол обр.19 №1. ПОДОВЕ И НАСТИЛКИ - пълно изпълнение по позиции 29, 30 и 31 и частично по позиция 28; КАНАЛИЗАЦИЯ - налице е пълно изпълнение по всички позиции; ВЕРТИКАЛНА ПЛАНИРОВКА - има частично изпълнение по позиции 3 и 12 в останалата част по позиции 1, 2, 4 и 5 няма данни; ЗАЗЕМИТЕЛНА ИНСТАЛАЦИЯ - изпълнени са СМР по позиция 1, 2, 3, а за допълнителното количество на армировката - битова сграда и допълнителен протокол - няма данни. СТОМАНЕНИ КОНСТРУКЦИИ са изпълнени частично. Общата стойност на извършените по СМР без ДДС  е 227 837,81лв.

По протокол обр.19 №3: ВЪНШЕН ВОДОПРОВОД - изпълнен изцяло; АРХИТЕКТУРА- неотчетени от вещото лице, тъй като стойността им надвишава общото количество по договора; СТЕНИ - частично изпълнени, поради констатирано некачествено изпълнени мазилки на битова сграда; КОНСТРУКЦИИ - няма изпълнени, тъй като същите не са включени в количествено стойностната сметка; СЕРВИЗ-КАНАЛИ - изцяло изпълнени по позиции 11 и 12 и неизпълнени по позиция 10. ПОЯСИ - не са изпълнени, тъй като не са включени в количествено-стойностната сметка; ПЛОЩАДКОВИ ЕЛ. ИНСТАЛАЦИИ - изпълнени са по позиции 2, 3, 4, 6, 7, 8 и 9 и не са изпълнени по позиции 4.1, 5 и 10. Общата стойност на извършените по протокола СМР без ДДС, е 33 182,06лв.

По протокол обр.19 №4: По позиции 3 и 5 е налице частично изпълнение, а по позиция 6 няма изпълнение; ПОЖАРЕН РЕЗЕРВОАР - изпълнени са позиции 1 и 4, а позиции 2 и 3 не са включени в КСС. КАНАЛИ – 2 бр.- изпълнени 1, 2 и 6, а 3, 4 и 5 не са включени в КСС. ВиК - изпълнено; МЕТАЛ - дублирано; АРХИТЕКТУРА - позиции 1 и 2 - надвишени; ПОЯСИ - всички позиции 1, 2 и 3 не са включени в КСС;  ДРЕНАЖНА СИСТЕМА - всички позиции не са отчетени, тъй като не са включени в КСС. В и К - ИЗПЪЛНЕНИ; РЕЗЕРВОАР: Резервоар 1 - не са включени в КСС. ДОПЪЛНИТЕЛНО КАНАЛИЗАЦИЯ - не са отчетени, поради липса на данни. ЕЛЕКТРО: Битова- изцяло изпълнена позиция 2, останалите - 1, 3 и 4 частично; ШОУРУМ - изцяло изпълнени 1, 2, 4.1 и 4.2, частично изпълнени - 3 и неизпълнени СМР по позиция 4.3 и 4.4. ОБЩАТА СТОЙНОСТ НА ИЗВЪРШЕНИТЕ ПО ПРОТОКОЛА СМР, без ДДС, е 21 286,46лв.

По протокол обр.19 №5: СЕРВИЗ И СКЛАД, МЕТАЛ - частично изпълнени СМР по позиция 3 /разликата между позиция 174 по протокол №2 и КМД/; позиции 1 и 2 са дублирани, а позиции 4, 6 и 8 не са признати, тъй като не са включени в КСС; НАПРАВА НА КАНАЛИ - изпълнени; РЕЗЕРВОАР - НАПОРНА ШАХТА - не са признати, тъй като не са включени в КСС; ШАХТА СЕВЕР и ПРЕЧИСТВАТЕЛНА СТАНЦИЯ - не са признати, поради не включването им в КСС; ВЕРТИКАЛНА ПЛАНИРОВКА - частично изпълнена  /обратният насип около сградата видимо не е валиран и се вижда, че е насипан върху трева. Хумусът не е отстранен. Положените количества са по-малки от необходимото. Липсват проби от независима лаборатория./. ПЛОЩАДКОВИ ЕЛ. ИНСТАЛАЦИИ - изпълнени са позиции 1.2, 1.3, 1.12, 1.13 и 1.14; частично е изпълнена 1.7. Неизпълнени са СМР по позиция 1.1, а тези по позиции 1.10 и 1.11 са надвишени. ЗАЗЕМИТЕЛНА ИНСТАЛАЦИЯ - частично изпълнено по позиция 4.4. Позиции 4.1 и 4.3 са актувани в протокол обр.19 №2. ОБЩАТА СТОЙНОСТ НА ИЗВЪРШЕНИТЕ ПО ПРОТОКОЛА СМР, без ДДС, е 58 856,95лв.

По протокол обр.19 №6: АДМИНИСТРАЦИЯ - частично изпълнение; СЕРВИЗ И СКЛАД - изпълнени 4, 5, 6, 11 и 12. Останалите - 7, 8 и 9 - не са включени в КСС. РЕЗЕРВОАР - ШАХТА - ОТ ОКОЛОВРЪСТНОТО И ПРЕЧИСТВАТЕЛНА СТАНЦИЯ - не са признати, тъй като не са включени в КСС; ПРЕЧИСТВАТЕЛНА СТАНЦИЯ - няма данни; КАЛОМАСЛОУЛОВИТЕЛ - не са включени в КСС; ФУНДАМЕНТ И СТЕНА НА ГАЗ ГРУПА - изцяло изпълнени. ОБЩАТА СТОЙНОСТ НА ИЗВЪРШЕНИТЕ ПО ПРОТОКОЛА СМР, без ДДС, е 22 564,22лв.

По протокол обр.19 №7: няма признато изпълнение, тъй като позиция 5 е дублирана с позиция 5 и 6 от протокол №4, а останалите не са включени в КСС.

По протокол обр.19 №8: няма признато изпълнение, тъй като СМР не са включени в КСС.

ОБЩАТА СТОЙНОСТ на действително извършените СМР по процесните протоколи е в размер на 371 023,44лв без ДДС, посочено от вещото лице, като при изчисленията е допусната аритметична грешка – сборът дава 363727.75 лева.

 В заключението е посочено още, че некачествено изпълнените СМР посочени в акт обр.10 са на стойност 162 877,18лв., подробно описани в приложение №3.

От заключението по повторната експертиза се установява, че при изпълнение на СМР са се наложили промени в одобрените проекти, както следва: 1/ промяна на конструкцията на административната част; 2/ промяна на предвидения кран в сервиза с по-голям, което налага преизчисляване  на конструкцията на тази част от сградата, свързано с увеличение на количеството кофраж, армировка и бетон; 3/ промяна на вида на трафопоста - от подземен на надземен такъв; 4/ промяна в съоръженията за отпадни води, като е било предвидено те да бъдат събирани в изгребни ями, които на по-късен етап са променени в пречиствателни станции. Не са представени документи, които да отразяват промените - липсва анекс към договора за строителство, няма нови количествено - стойностни сметки отразяващи направените промени. В изготвения акт №10 при спиране на строителството, изпълнените СМР са описани текстово, като няма посочени количества, както на изпълнените, така и на некачествено изпълнените работи.

Установява се че стойността на реално извършените СМР по отделните протоколи, посочена в приложение №2, е както следва:

По протокол обр.19 №2: ОБЩАТА СТОЙНОСТ НА ИЗВЪРШЕНИТЕ ПО ПРОТОКОЛА СМР, без ДДС, е 234 263,22 лв.

По протокол обр.19 №3: ОБЩАТА СТОЙНОСТ НА ИЗВЪРШЕНИТЕ ПО ПРОТОКОЛА СМР, без ДДС, е 33 933лв.

По протокол обр.19 №4: ОБЩАТА СТОЙНОСТ НА ИЗВЪРШЕНИТЕ ПО ПРОТОКОЛА СМР, без ДДС, е 22 724,21лв.

По протокол обр.19 №5: ОБЩАТА СТОЙНОСТ НА ИЗВЪРШЕНИТЕ ПО ПРОТОКОЛА СМР, без ДДС, е 57 659,89лв.

По протокол обр.19 №6: ОБЩАТА СТОЙНОСТ НА ИЗВЪРШЕНИТЕ ПО ПРОТОКОЛА СМР, без ДДС, е 22 564,22лв.

По протокол обр.19 №7 и по протокол обр.19 №8 няма признато изпълнение, тъй като СМР не са включени в КСС. СМР описани в протокол 8 касаят временното строителство по организация на строителната площадка, а такива видове работи в приложението по договора няма предвидени.

ОБЩАТА СТОЙНОСТ на действително извършените СМР по процесните протоколи, без протокол 1 /който е разплатен и не е спорен/, е в размер на 371 144,54лв.

ОБЩАТА СТОЙНОСТ на действително извършените СМР по протоколи обр.19 №3, 4, 5 и 6 е в размер на 136 881,32лв.

 

Гореустановената фактическа обстановка обуславя следните правни изводи:

Предявен е иск с правно основание чл.266, ал.1 ЗЗД, поради което, в тежест на ищеца е да установи наличието на валидно облигационно правоотношение по договор за изработка, както и приемане на извършената работа, тъй като съгласно чл.266, ал.1 ЗЗД поръчващият следва да заплати възнаграждението за приетата работа, поради което изискуемостта за заплащане настъпва от момента на приемане на работата. Приемането на работата съгласно договора се установява чрез протокол,  двустранно подписан от страните.

В тежест на ищцовата страна е да установи приемането на работата и оттам възникването на задължението за възложителя за заплащане на възнаграждението, както и стойността на извършените работи.

Съгласно трайната и непротиворечива практика на ВКС, включително и формираната по реда на чл.290 ГПК , приемането на извършена работа по договор за изработка обхваща както фактическото действие –разместване на фактическата власт върху изработеното, чрез реалното му получаване от възложителя така и правно действие –признание, че то съответствува на възложеното с договора, което е израз на одобряването му. За приемането по чл.264, ал.1 ЗЗД е релевантно изявлението на възложителя, заедно с реалното предаване на изявлението, че счита същото за съобразено с договора или извършването на конклудентни действия, придружаващи получаването на изработеното, от които недвусмислено следва, че е налице мълчаливо изразено съгласие от страна на възложителя за такова пълно одобряване /в този смисъл решение по т.д.1056/2009 година, II т.о., решение по т.д.621/2012 година, I т.о., решение по т.д.728/2010 година, II т.о./.

Страните не спорят, че договорът е прекратен, но тъй като за поръчващият е налице задължение да заплати изработеното до датата на прекратяването ако то съответствува на договора необоснования отказ да приеме изработеното, както и конклудентните действия по използването на изработеното водят до извод, че изработеното е прието, а оттам и до възникване на задължението за плащане на възнаграждение. При определяне на дължимото възнаграждение, съдът изхожда от уговореното между страните в договора, че договорените единични цени по Приложение 1 не могат да се увеличават за срока на договора, че при възлагане на допълнителни видове работи се заплаща допълнително по договорените единични цени, че при възлагане на допълнителни работи, липсващи в номенклатурата, съставляваща предмет на договора се заплаща допълнително на база предварително одобрена от възложителя оферта. 

Въпроса за вината за прекратяване на договора е правно иррелевантен за дължимостта на възнаграждението, а е релевантен по въпроса за дъжимостта на неустойката, поради което ще бъде разгледан от съда при възражението за прихващане.

Уговорено е, че изработеното на всеки етап от работата не може да бъде покрИ.о или скрИ.о със следващите СМР, преди одобрението на възложителя или негов представител, като за целта изпълнителят предоставя пълната възможност да се провери и измери всяка работа, преди да бъде скрита или покрита, като следва да уведоми възложителя три дни предварително, когато такива работи са почти готови или готови, а от своя страна възложителят без неоснователно забавяне ще предприеме необходимото за тази проверка измерване и замерване. Огледът следва да бъде направен в срок от два работни дни след получаване на уведомителното писмо, като ги приеме или разпореди поправянето им, по реда на т.8, 9 и 10 от раздела. При наличие на възражения, същите следва да бъдат направени писмено или да направи необходимите корекции при констатиране на недостатъци, а ако такива няма да подпише утвърдения протокол, съгласно т.2, 2.2 от раздела /т.5/.

Процесните протоколи акт обр.19 не са подписани от възложителя, поради което и не съставляват годно доказателство, установяващо изработеното, тъй като протокола представлява частен свидетелствуващ документ и съставлява годно доказателство ако установява неизгоден за страната факт.

Видно от представеното писмо на л.154 и л.155, изходящо от „Нити инвест“ ООД е видно, че възложителя се е запознал с протоколи 1, 2 , 3 и 4, като са направени следните възражения по протокол №3: пояси - кофраж - нереално висока единична цена от 21.71 лева; позиция 7 /варо-циментова мазилка по стени/ - 131,3кв.м - некачествено изпълнение; по протокол №4: позиция 3,5 и 6 /направа шпакловки и мазилки/ - некачествено изпълнение; позиция 1 архитектура - зидарията не е извършена; позиция 1 кофраж за пояси от Пояси - посочената цена от 21.71лв. е нереално висока; позиция 1,3,4 и 5 от дренажна система – цената е нереално висока с 119,32лв.; позиция 4 /кофраж/ от Резервоар цената от 21.71лв. е нереално висока; Резервоар 1, позиция 1 /изкоп/ реално изкопани са 47,63куб.м; позиция 4 /кофраж/ цената от 21.71лв. е нереално висока, по оферта е 17,54лв.

Това е изявление,  изходящо от страната установява, че ответникът се е запознал с протоколи 2,3 и 4, както и,   че всички останали позиции от протокол 3 са приети без забележки, поради което стойността на приетите по протокол 3 СМР са на стойност 44 157.60 лева, като от стойността 46680.66 лева се извади некачествената вароциментова мазилка по позиция 7 и разликата от единичната цена за кофража, като количеството се умножи по договорената единична цена от 17.54 лева. По останалите позиции не са направени никакви възражения, нито по количеството, нито по качеството, нито по цената, като направеното изявление е, че ще се подпишат протоколите, поради което в тази част документът съставлява направено изявление, изходящо от страната и удостоверяващо изявление, изходящо от нея и удостоверяващо неизгоден факт.

По протокол 4 от стойността 53455.92 лева следва да се извади неприетата работа заради некачествено изпълнение, като се съобразят и резервите по метража и цената. Така например изявлението по позиция 4 кофраж е, че цената от 21.71 лева не следва да се приема, а следва да се приеме цената от 17.54 лева. Изявлението означава, че по тази позиция няма спор относно количеството и качеството, а само по единичната цена. По позиция 1 изкоп, следва да се приеме количеството, посочено от възложителя в писмото, тъй като същият признава това количество. След извършените изчисления се получава сумата от 44617.85 лева.

Съдът приема, че за възложителя е възникнало задължението да заплати изработеното до момента на прекратяването на работата, като при определяне обема на извършената работа следва да се държи сметка за предприетите от страна на възложителя промени, които са довели до промяна в количествата и вида на възложената работа. В тежест на изпълнителя е да установи обема на извършената работа, тъй като същият е длъжен, при условията на пълно и главно доказване да установи, че е изпълнил задължението си да изработи във вида и обема на договореното. С оглед обстоятелството, че понастоящем обектът е завършен и не е във вида, когато е подписван акт обр.10, изпълнителят следва да понесе последиците от недоказването на извършените работи. Изпълнителят следва да докаже освен обема на извършенат работа, така и нейното предаване, във вида, в който е договорена по количество и качество, с оглед направеното възражение.

Предвид изложеното и доколкото по делото е установен по безспорен начин факта на реално изпълнение на договора, при фактическо ползване на обекта от възложителя, съдът намира, че възнаграждението за изработеното от ищеца - изпълнител е дължимо, в размерите по отделните протоколи 3, 4, 5 и 6, 7 и 8, като същите се определят по приложение 2 на в.л. Онцов, тъй като при определяне на размера по това приложение е взет предвид акт обр.10.

Стойността на СМР, описани в протокол обр.19 №8 не следва да се включват, тъй като същият касае временно строителство по организацията на строителната площадка, които са част от уговорената цена /раздел 2, т.6/. Не следва да бъде добавяна и стойността на СМР по протокол №7, тъй като извършването на същите остана недоказано в хода на производството. Не следва да се включва и стойността на некачествено извършената работа.

Стойността по протокол 3 е в размер на 44157.60 лева, на протокол 4 – 44 617.85 лева, на протокол 6 и по двете заключения е в размер на 22564.22 лева, а по протокол 5, съдът възприема заключението на вещото лице Онцов, което е в размер на 58856.95 лева, тъй като възприема заключението на в.л. Онцов. Същото е дало логични обяснения в съдебно заседание, които се подкрепят от събраните по делото гласни доказателства. или общо сумата по протоколите е в размер на 170 196.62 лева. Сумите са без приетата от страните търговска отстъпка, която следва да бъде съобразена от съда, тъй като цената, която страните са договорили е с предвидената търговска отстъпка в размер на 21168.20 лева, поради което дължимата сума по протоколите 3-8 е в размер на  149028.42 лева без ДДС.

Общия размер на заплатеното от възложителя „Нити Инвест” ООД на изпълнителя по договора „Екип” ООД е 744 000лв. Следва да се отбележи, че тъй като плащанията са извършени въз основа на фактури, то заплатената сума включва в себе си и дължимия ДДС. Сумите по протоколите 1 и 2 с ДДС са в общ размер на 642 000 лева, поради което за останалите протоколи остава заплатена сума в размер от 102 000 лева, от която видно от счетоводството на двете дружества е заплатена сума в размер на 17 000 лева, дължимо ДДС или разплатени са допълнително СМР на стойност 85 000 лева, факт, който е признат от ищеца в исковата молба.

От сумата 149028.42 лева следва да се приспадне сумата 85 000 лева без ДДС, която е заплатена или за заплащане остава сумата от 64028.42 лева.

Съдът намира за неоснователно наведеното от ответника „Нити Инвест” ООД възражение, че възнаграждение за изработеното ще се дължи едва при цялостно завършване на обекта и, че към настоящия момент се дължи само сумата от 90%, тъй като се касае за заплащане на възнаграждение след прекратяване на договора, поради което съгласно закона изпълнителят има право да получи възнаграждението за изработеното.

Предвид изложеното и дължимостта на сумата от 64028.42 лева, съдът намира, че следва да разгледа направеното възражение за прихващане: сумата от 376 100 лева, представляваща неоснователно платена сума, поради не извършени и предадени от страна на ищеца СМР; както и сумата от 189 996 лева, представляваща неустойка за неизпълнение на договора от 02.02.2015г., претендирана на основание т. 3 и т.4, раздел ХIII от договора.

По първата сума следва да се разгледа направеното възражение по протокол 2.

 Следва да се отбележи, че и двете заключения на вещите лица не държат сметка за изявлението, направено на л.154 относно приемането на работите по протокол 2, а именно единственото възражение, което касае позиция 9, че не се признава метална покривна конструкция количеството над 5000 кг, поради което дължима е сумата от 25380 лева. По позиция 8 и позиция 135 такива не фигурират в представеният протокол 2, а по позиция 44 е признато по-голямо количество на стойност 896 лева, поради което следва да се приеме, че стойността на неизвършените работи е 24 484 лева. Останалата сума е недоказана, доколкото се установи извършване и предаване на СМР в приетия от съда размер.

От сумата 64028.42 лева следва да се приспадне сумата 24484 лева или за доплащане остават 39544.42 лева, поради което следва да се разгледа направеното възражение за прихващане със сумите за неустойка. 

По отношение на сумата от 189 996 лева, неустойка по т.3, Раздел XIII: налице е клауза от договора, в която е договорено, че в случай на неспазване от страна на изпълнителя на някой от междинните и/или крайния срок за изпълнение, съгласно линейния календарен график той дължи неустойка в размер на 0.05% от стойността на договора, но не повече от 10% от общата стойност на договора. Съгласно т.4 от договора, в случай че договорът бъде развален поради забава изпълнителят дължи неустойка в размер на неустойката до момента на разваляне плюс еднократна неустойка в размер на 5%. Правото да се развали договора възниква за възложителя ако забавата е продължила повече от 20 календарни дни.

Съгласно договорките, за да възникне потестативното право да развали договора, в тежест на възлжителя е  да установи забава, за която изпълнителят отговаря и която е продължила повече от 20 календарни дни.

Срокът за изпълнение на договора е 180 календарни дни /т.2, раздел 5/ и започва да тече от датата на съставяне на протокола за открИ.е на строителна линия и площадка и определяне на  строителна линия и ниво от надлежните органи. Срокът между издаване на протокол за открИ.е на строителна площадка и фактическото започване на строителството не може да е по-дълъг от 10 работни дни. За фактическо завършване на строежа се има предвид съставянето на Акт обр.15. Сроковете уговорени в линейния график могат да бъдат променяни само по изрично писмено споразумение между страните.

Основанията за прекратяване на договора са уговорени в раздел 14, т.1 до т.7.

Не се спори между страните, че сключеният между страните договор за строителство е прекратен, както и, че е налице забава в сроковете за изпълнение, като безспорно е обстоятелството, че договорът не е изпълнен.

Не се спори, а и се установява от представения на л.136 протокол за открИ.е на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво на строежа, че срокът започва да тече от 16.02.2015 година и съобразно договора следва да бъде изпълнен до 15.08.2015 година.

От представеното по делото заверено копие на нотариална покана, рег. №2690, т.1, акт 170 от 29.09.2015г. на нотариус Диана Бейлерян /л.13-19/ и от отговора на поканата се установява, че между страните е налице спор относно основанието за прекратяване на договора, както следва:

В нотариалната покана ответникът - възложител се е позовал на разпоредбата на т.4, раздел 13 от договора - поради забава в графика за строителство повече от 40 дни от изпълнителя. 

В отговора на поканата и в исковата молба ищецът - изпълнител твърди кредиторова забава, изразяваща се в промяна на строителната документация и проектите, което е било свързано с промяна на необходимите СМР и забавяне в предоставяне на строителната документация; промяна на доставчиците на строителните материали, без спазване на уговорения в договора едномесечен срок, като е извършил едностранно отнемане на договорени обеми работи; както и необосновано забавяне и отказ за приемане на отделните етапи от извършване на СМР и забавяне в заплащане на същите. Предвид изложеното, прекратяването следва да се приеме, че е на основание т.2 от раздел 14 от договора.

Видно от разменената кореспонденция е, че към 27.02.2015 година от арх.Ковачева са изпращани допълнителни чертежи за шоурума, а към 05.03.2015 година не е било ясно какъв кран ще се монтира, като от това е зависело полагането на релсата и захващането. На 12.03.2015 година се е очаквало да бъдат изпратени последните одобрени от инвеститора детайли за защита на хидроизолацията под обекти административна сграда, битова сграда, чашките и фундаментите на сглобяемата конструкция. От писмо, изпратено на 25.03.2015 година е видно, че е е налице промяна на детайла за конзолни столици по ос 1. Към 27.03.2015 година е налице писмо, установяващо наложителна промяна, като е налице разрешение на проектанта по част Конструкция за сервиза, като следва да бъдат направени промени за носачите на вратите по фасадите. На 06.04.2015 година е изпратено предложение за допълнителни конструкции за монтаж на ОВ оборудването и горното осветление на покрива на административната сграда. На същата дата е налице и писмо от инвеститора относно промяната на нивото на трафопоста и нивото на плоча в битовата част за обекта, като са изложени причините, а именно, че ЧЕЗ не изкупува трафопост, проектиран и изграден под земята, обслужването е доста по-сложно. Зададени са и въпроси каква е процедурата за промяна на проекта и какви са приблизителните срокове, както и е налице изявление, че все още няма готово конструктивно решение за промяната на плочата. На 08.04.2015 година е изпратено писмо относно армировката на битовите помещения , а на 14.04.2015 година са изпратени чертежи за металните колони по крайни оси, хоризонтални и вертикални връзки за склада и сервиза, като е записано, че вертикалната връзка в сервиза може да претърпи корекции т.к. са в процес на уточняване на детайла за вратите. Към 24.04.2015 година се е чакало последна редакция на конструктивния проект., като към 28.04.2015 година все още не е имало чертеж за металната конструкция. Към 07.05.2015 година не е имало одобрени чертежи, а на 12.05.2015 година е изпратен план за настилки и принципен детайл за укрепване при вратите за съгласуване с фасадата, като е променено разстоянието между вертикалите. Към 21.05.2015 година е изпратено и одобрено разпределението на сутерена на битовата сграда. На 28.05.2015 година са изпратени завършени монтажен план, детайли и производствени чертежи за склада и сервиза, като има промяна, която е отбелязана в чертежа. На 07.07.2015 година е изпратено финалното решение на настилките в автомивката, а на 10.07.2015 година е изпратена геодезическа снимка на подкрановия път.

За установяване обстоятелствата свързани с прекратяване на договора, както и с изпълнение на поетите с него задължения, по делото са допуснати свидетели на всяка от страните.

От показанията на свидетелите на ищеца - Ивета Тодорова Георгиева и И. Александров И.ов, които съдът кредитира при условията на чл.172 от ГПК /тъй като първата е служител на ищцовото дружество, а вторият свидетел е служител на фирмата подизпълнител на обекта „Булкарп”, която е извършвала строителството и е била в договорни отношения с ищеца/, се установява, че от самото начало е имало закъснение при строителството на обекта, тъй като теренът, на който е следвало да бъде изградена сградата е бил голо поле и се е наложило да се прокарва ток и вода, да се поставя ограда на имота. Тези първоначални проблеми са довели до увеличаване на разходите за строителството и до забавяне на обекта, затова свид. И.ов е изпратил писма до възложителя „Нити инвест” ООД и до „Екип” ЕООД, за да уредят отношенията си като променят сроковете и подпишат анекси за допълнителните работи, но управителят на „Нити инвест” ООД - г-н Т. е отказал. Установява се още, че в хода на строителството е имало промени в проектите и документацията, които са били изпращани на изпълнителя със закъснение и едновременно с това са били свързани с допълнителни СМР. Тези промени, липсата на книжа, както и липсата на своевременно заплащане на построеното са довели до забавяне на строителството.

Свидетелите посочват още, че след завършване на всеки етап от строежа, изпълнителят е изготвял протоколи обр.19, които са били изпращани на г-н Т., в качеството му на възложител, за да бъде направена проверка и да бъдат одобрени, подписани и съответно заплатени. Още от изготвянето на първия протокол е имало проблеми със същите, тъй като възложителят е оспорвал качеството и количеството на изработеното. След многократни разговори, възражения и корекции на протоколи обр.19 №1 и №2, същите са били подписани и по тях са постъпили плащания в полза на изпълнителя. Останалите съставени протоколи с номера от 3 до 8 не са били подписани и по тях не е постъпвал отговор при изпълнителя -„Екип” ЕООД.

Свидетелят И. И установява, че при започването на изпълнението на договора е нямало работен проект, а е имало само технически проект, което всъщност е довело до част от измененията, които са настъпили, като това се е отразило на сроковете. От самото начало е станало очевидно, че са дадени грешни проекти, като това е станало ясно когато са фондирали сервиза и се разбрало, че фундаментите, които са изпълнени са по-малки от тези, които всъщност трябва да се изпълнят впоследствие по новите чертежи, като промяната е станала в едно нещо – сменен е крана от петтонен на десеттонен, като от там се променят натоварванията, конструкцията и съответно фундаментите. В склада, когато достигнали проектната кота за фундиране се оказало, че почвата не е достатъчна и добра за фундиране, като по предписания на геолога се наложило допълнителни изкопи, допълнителен бетон и армировка и допълнително време. Имало пълна промяна на проекта, но преработките са били изпращани на оперативките и по е-мейли и не е можело да се работи. Не е имало заповедна книга, не е бил осигурен човек от страна на инвеститора, който да подписва и да мери количества. 

От показанията на разпитания по делото свидетел на ответника С. И. С., които съдът кредитира като обективни и безпристрастни, се установява, че същият е осъществявал строителен надзор на процесния обект, като при изпълнение на функциите си е поддържал контакти със строителя, техническите ръководители на обекта и проектантите. Свидетелят посочва, че на обекта са били провеждани оперативки веднъж седмично, на които са се обсъждали проблемите и задачите при строителството. Възникващите въпроси са били разрешавани от арх. Ина Ковачева, която е отговаряла за обекта и е била често на място. Посочва още, че не е имало съществени изменения в проектите за строежа, поради което и не е правено изменение на същите по реда на чл.154 от ЗУТ. На място е имало промени, които са били нанасяни от проектантите на скици или чертежи, които впоследствие е следвало да бъдат отразени в екзекутивите за обекта. Такава промяна е била направена в армировката на плочата, която е била увеличена, но това не е довело до забавяне на строежа, тъй като към този момент е имало за изпълнение и други обекти. Промяна в хода на строителството е била направена и по отношение на предвидения трафопост - по проект той е трябвало да бъде подземен, но при изкопните работи на обекта са установени подпочвени води, които са били пречка за изграждане на този тип трафопост, затова се е наложило премахване на изгребаната яма и изпълнение на конструкцията за пречиствателна станция, а трафопостът, който е следвало да бъде изпълнен е променен на монтажен -който се поставя отгоре на терена. Наличието на подпочвени води е довело до необходимост от поставяне на помпи в изкопите и изпомпване на водата, за да могат да бъдат извършвани СМР докато се изпълняват основите и се сложи изолация. Свидетелят посочва още, че е имало промяна свързана с халето - променен вида на крана, който е следвало да бъде поставен с по-голям. По принцип ако се промени крана, се променят и подкрановите греди, но свидетелят не си спомня в процеса на поръчката на тази греда за какъв кран е била монтирана. Ако е поставена такава за малък кран, а се предвижда монтиране на по-голям, тя трябва да се подмени. Промяна е имало и в основите на обекта, като е било предвидено да се направи хидроизолация на същите, каквато по първоначалните проекти не е била предвидена. Свидетелят посочва още, че промените по отделните детайли на обекта са правени от проектантите по различни специалности, които са правили чертежи, представяни направо на строителя. Не от всички промени са давани копия на строителния надзор.

При съвкупната преценка на писмените доказателства, заключението на вещото лице и гласните доказателства се установиха следните промени по проектите, извършени от възложителя: Поради необходимостта от преминаване на мотокар през административната част се налага преизчисляване на конструкцията,  което води до увеличаване на армировката; поради смяна на крана в сервиза с по-голям се налага преизчисляване на конструкцията на тази част на сградата, което е свързано с увеличение на количеството кофраж, армировка и бетон; поради наличието на високи подпочвени води се налага промяна на трафопоста, а видно от писмото от инвеститора е, че и поради проблеми с ЧЕЗ и поради оскъпяването на обслужването; има промяна и по отношение на начина на събиране на отпадните води - първоначално е било предвидено те да се събират в изгребни ями, които по-късно са били заменени от пречиствателни станции.

Наложилата се забава по отношение на дейностите по подготовката на терена, за които свидетелствува свидетеля И. не може да се възлжи в тежест на възложителя, тъй като според уговореното в т.6 от раздел 2 тези задължения са били изцяло в тежест на изпълнителя, както и дейностите по охраната му, част от която е и ограждането на терена. Изрично е предвидено още, че строителната площадка е била надлежно проучена, както и годността на терена за изпълнение на възложените СМР и са отчетени хидрогеоложките, климатичните и др. условия оказващи влияние върху строителството /т.4 от раздел 4/.

Съдът приема, че е установено неизпълнението от страна на възложителя на договореното осигуряване на надзор на обекта, оглед и приемане, респ. своевременно възразяване по отделните етапи на строителството и СМР, за които са били изготвени протоколи обл.19, в уговорените с договора срокове. Посоченото обстоятелство, както и задължението на изпълнителя да не продължава строителството и да покрива вече извършените СМР преди огледа им от възложителя несъмнено е довело до забавяне хода на изпълнение на отделните етапи от строителството. Установено е и неизпълнение на задължението на възложителя по чл.7, раздел 9 да осигури временно Ел и ВиК захранване.

При договора за изработка кредиторът трябва не само да приеме насрещното задължение, но и да изпълни собственото си задължение да осигури на изпълнителя проектите за правилното изпълнение на работата. Установява се, че възложителят е в забава за приемане и в забава за изпълнение. В забава за приемане е тъй като необосновано е отказал съдействие по приемането на завършените работи, не са съставяни актове обр.12, което се е отразило на сроковете на изпълнение, а в забава за изпълнение е, тъй като поради промяна в документацията се е наложила забавата на изпълнението.

 Не може да се приеме за състоятелно твърдението, че тъй като в тежест на изпълнителя е да осигури екзекутивната документация, същият следва да понесе риска от промените на проекта. Видно от разменената кореспонденция и гласните доказателства е, че поради едностранната промяна от страна на възложителя на съществени елементи от проекта месец преди крайния срок за завършване на обекта е съществувала неяснота относно изграждането им.

Горното означава, че поради забавата на кредитора следва да се изключи забавата на длъжника с всички нейни последици, като неустойката за забава, която е била уговорена между страните за забава не може да се претендира.

Към датата на упражняване на потестативното право да се развали договора не са се осъществили предпоставките за възникването му, поради което не следва да се приема, че договорът е развален от възложителя и не е възникнало правото да се претендира неустойката по чл.4 от договора. Прекратяването на договора представлява отказ от възложителя, уговорен в раздел XIV, т.2.

Направеното възражение за прихващане се явява неоснователно и следва да бъде отхвърлено, поради което искът за заплащане на възнаграждение в размер на 39544.42 лева следва да бъде уважен, а за горницата над този размер до предявения от 333962.62 бъде отхвърлен.

Поради частично съвпадане на правните изводи на двете инстанции решението на Варненски окръжен съд следва да отменено, в частта, с която искът за размера от 39544.42 лева е отхвърлен, като бъде постановено друго, с което искът бъде уважен, в частта, с която е отхвърлен иска за разликата над 39 544.42 лева до 333962.62 лева решението бъде потвърдено, а за разликата над 333 962.62 лева до разгледания размер от 418 962,62лв. обезсилено.

На осн. чл.78, ал.1 ГПК, с оглед изхода на спора „НИТИ ИНВЕСТ“ ООД следва да бъде осъдено да заплати на „Екип“ ЕООД сумата от 7998.93 лева, представляваща съдебно-деловодни разноски за двете инстанции, съразмерно на уважената част на иска. 

На осн. чл.78, ал.3 ГПК с оглед изхода на спора „Екип“ ЕООД следва да бъде осъдено да заплати на „НИТИ ИНВЕСТ“ ООД сумата от 26673 лева, разноски за двете инстанции, поради което решението на първоинстанционния съд, в частта за разноските следва да бъде потвърдено, а „Екип“ ЕООД осъдено да заплати сумата от 8303 лева /разликата от 26673 лева и присъдените 18370 лева/.

Воден от изложеното и на основание чл.271, ал.1-ГПК съставът на Варненския апелативен съд

 

Р  Е  Ш  И  :

 

ОБЕЗСИЛВА решение № 18/09.01.2017 г. по т.д.№ 51/2016 г. по описа на Окръжен съд – Варна, В ЧАСТТА, с която е отхвърлен предявеният от  „ЕКИП” ЕООД, ЕИК 103523291, със седалище и адрес на управление гр.Варна, р-н Владислав Варненчик,  Промишлена зона Метро, бул.”Цар Освободител” 269 А, ет.5, представлявано от С. Д. Б.,  срещу „НИТИ ИНВЕСТ” ООД, ЕИК 202752516, със седалище и адрес на управление гр.Варна, р-н Одесос, ул.”Александър Дякович” №4, ет.3, офис 5, представлявано от Н. А. Т., иск за заплащане на сумата за разликата над 333 962.62 лева до размера от  418 962,62лв., представляващи незаплатени СМР по Договор за строителство от 02.02.2015г.

ОТМЕНЯ решение № 18/09.01.2017 г. по т.д.№ 51/2016 г. по описа на Окръжен съд – Варна, В ЧАСТТА, с която е отхвърлен предявеният от  „ЕКИП” ЕООД, ЕИК 103523291, със седалище и адрес на управление гр.Варна, р-н Владислав Варненчик,  Промишлена зона Метро, бул.”Цар Освободител” 269 А, ет.5, представлявано от С. Д. Б.,  срещу „НИТИ ИНВЕСТ” ООД, ЕИК 202752516, със седалище и адрес на управление гр.Варна, р-н Одесос, ул.”Александър Дякович” №4, ет.3, офис 5, представлявано от Н. А. Т., иск за заплащане на сумата от 39544.42 лв., представляващи незаплатени СМР по Договор за строителство от 02.02.2015г., сключен между страните, като вместо него ПОСТАНОВЯВА

ОСЪЖДА „НИТИ ИНВЕСТ” ООД, ЕИК 202752516, със седалище и адрес на управление гр.Варна, р-н Одесос, ул.”Александър Дякович” №4, ет.3, офис 5, представлявано от Н. А. Т. ДА ЗАПЛАТИ НА „ЕКИП” ЕООД, ЕИК 103523291, със седалище и адрес на управление гр.Варна, р-н Владислав Варненчик,  Промишлена зона Метро, бул.”Цар Освободител” 269 А, ет.5, представлявано от С. Д. Б. сумата от 39544.42 лева, представляващи незаплатени СМР по Договор за строителство от 02.02.2015г., по протоколи 3- 8, на осн. чл.266, ал.1 ЗЗД, както и сумата от 7998.93 лева, разноски, на осн. чл.78, ал.1 ГПК.

ПОТВЪРЖДАВА решение № 18/09.01.2017 г. по т.д.№ 51/2016 г. по описа на Окръжен съд – Варна, В ЧАСТТА, с която е отхвърлен предявеният от  „ЕКИП” ЕООД, ЕИК 103523291, със седалище и адрес на управление гр.Варна, р-н Владислав Варненчик,  Промишлена зона Метро, бул.”Цар Освободител” 269 А, ет.5, представлявано от С. Д. Б.,  срещу „НИТИ ИНВЕСТ” ООД, ЕИК 202752516, със седалище и адрес на управление гр.Варна, р-н Одесос, ул.”Александър Дякович” №4, ет.3, офис 5, представлявано от Н. А. Т., иск за заплащане на сумата за разликата над 39544.42 лева до размера от 64028.42 лева, като погасен поради извършено прихващане за неизвършени СМР по протокол обр.19 2 и за размера над 64028.42 лева до размера от 333962,62лв., представляващи незаплатени СМР по Договор за строителство от 02.02.2015г., сключен между страните, от които: 28 840,25лв. - неоснователно ползвана търговска отстъпка за извършените СМР подробно писани и дължими по Протокол обр.19 №1; 47 157,74лв.- неоснователно ползвана търговска отстъпка за СМР извършени и описани в Протокол обр.19 №2; а останалата сума, дължима по протоколи обр.19 №3-№8, на основание чл.266, ал.1 от ЗЗД и е осъдено ДА ЗАПЛАТИ НА „НИТИ ИНВЕСТ” ООД, ЕИК 202752516, със седалище и адрес на управление гр.Варна, р-н Одесос, ул.”Александър Дякович” №4, ет.3, офис 5, представлявано от Н. А. Т., сумата от 18370лв., представляваща направените по делото разноски, на основание чл.78 от ГПК.

ОСЪЖДА „ЕКИП” ЕООД, ЕИК 103523291, със седалище и адрес на управление гр.Варна, р-н Владислав Варненчик,  Промишлена зона Метро, бул.”Цар Освободител” 269 А, ет.5, представлявано от С. Д. Б.,  да заплати на „НИТИ ИНВЕСТ” ООД, ЕИК 202752516, със седалище и адрес на управление гр.Варна, р-н Одесос, ул.”Александър Дякович” №4, ет.3, офис 5, представлявано от Н. А. Т. сумата от 8303 лева, разноски, на осн. чл.78, ал.3 ГПК.

Решението подлежи на обжалване в месечен срок от съобщаването му на страните пред ВКС на РБ при предпоставките на чл.280, ал.1 ГПК.

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                      ЧЛЕНОВЕ:1.                      2.