Р Е Ш Е Н И Е № 184

 

Гр.Варна, 19.07. 2018 год.

 

В   И М Е Т О   Н А   Н А Р О Д А

 

ВАРНЕНСКИЯТ АПЕЛАТИВЕН СЪД, търговско отделение, в публично съдебно заседание на деветнадесети юни, през две хиляди и осемнадесета година в състав:

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ: РАДОСЛАВ СЛАВОВ

ЧЛЕНОВЕ:  ДАРИНА МАРКОВА

                     ЖЕНЯ ДИМИТРОВА

При участието на секретаря Д.ЧИПЕВА, като разгледа докладваното от съдия Ж.ДИМИТРОВА в.т.д. 288 по описа за 2018 год., за да се произнесе, взе предвид:

 

Производството е по реда на чл. 258 и сл. ГПК. Образувано е по въззивна жалба на Министерство на регионалното развитие и благоустройството-гр.София (МРРБ –гр. София), представлявано от министъра на регионалното развитие и благоустройство, чрез ю.к. И., (вх. № 2911/16.05.2018г.), против решение № 31/22.02.2018г., постановено по т.д. № 282/2015 год. по описа на ОС – Търговище, с което е отхвърлен предявения от МРРБ-гр.София против Община Попово иск по чл.79, ал.1 ЗЗД за присъждане на вземане от финансови корекции в размер на 1 200 200,86 лв. по Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ-ДПБФП №BG161PO001/2.1.-02/2007/002/04.06.2008г. по ОПРР, по схема “Подкрепа за устойчиво и интегрирано местно развитие, чрез рехабилитация и реконструкция на общинска пътна мрежа за по-добра достъпност и мобилност на територията на Община Попово“, ведно със законната лихва върху главницата, считано от 12.08.2015г. до окончателното плащане, като неоснователен.

Твърди се във въззивната жалба, че решението е неправилно, тъй като в съдебната практика се приема еднозначно, че ДПБФП не може да се приравни на нито един от договорите по ЗЗД, при които приемането на изпълнението препятства възможността в последствие да се правят възражения срещу изпълнението и съответно да се налагат финансови корекции. Възможността за осъществяване на контрол по разходване на договорната цена, чрез последващи одитни проверки не може да намери приложение по отношение на който и да е договор по ЗЗД, включително договора за изработка, при които след приемане на изпълнението на задължение без забележки се прегражда възможността за последващи възражения и търсене на отговорност (обезщетение за неизпълнение). В случая УО на ОПРР не е възложител на ищеца, независимо, че той ще провери и одобри изпълнението по договора. Също така важна отлика от договора за изработка е това, че изпълнената работа не остава за УО, а за бенефициера - средствата по програмата са предоставени не, за да се обогати УО, а за да се стимулира развитието на община Попово. Взаимоотношенията между УО и бенефициера по сключения ДПБФП не се свеждат само до схематичното описание - бенефициерът изпълнява условията по договора и получава помощта. Най-просто казано това е така, но под „условията на договора“ не следва да се разбира само и единствено избор на изпълнител на дейностите за изпълнение на одобрения проект. Бенефициерът има задължение през всички етапи на изпълнение на проекта, финансиран по ОПРР, да спазва както националното, така и общностното законодателство, включително в областта на възлагането на обществените поръчки. В тази връзка е предвидената, както в националното (чл. 11, ал. 2 и чл. 14 от МОФК, приета с ПМС 134/2010 г., т. 29 от ДФН № 5 от 21.10.2010 г. на министъра на финансите, т. 10 от ДФН № 7 от 22.12.2010 г. и др.), така и в общностното законодателство (чл. 57, чл. 92 и чл. 99 от Регламент № 1083/2006 и др.), възможност УО, контролните и одитни органи, включително Европейската комисия да извършват проверки по изпълнение на договора в контекста на спазване на националното и общностното законодателство в областта на обществените поръчки и след приключване на проекта. Предвидената в закона възможност за извършване на последващи проверки от редица контролни органи, а също така и от УО, на изпълнението на задълженията по ДПБФП, включително проверка на законосъобразността на проведените от бенефициера процедури за възлагане на обществени поръчки, произтича от това, че реализирането на проектите по ОПРР 2007- 2013 г. са финансирани преимуществено със средства от общностния бюджет. Начинът на финансиране, както и залагането на общи и специфични цели (заложени от бенефицера още в проектното си предложение и намерили отражение в ДПБФП) при изпълнението на проекта, разкриват спецификата на ДПБФП спрямо стандартните облигационни договори и ги отличават от тях. Вземането за финансова корекция е държавно вземане, поради което се погасява с изтичането на 5-годишна давност, която не е изтекла към датата на подаване на исковата молба. Моли съда да постанови решение, с което отмени решението на първоинстанционният съд и вместо него постанови друго, с което уважи предявеният иск и присъди направените по делото разноски.

Въззиваемата страна Община Попово е депозирала писмен отговор, с който моли да се потвърди решението на първоинстанционния съд и се присъдят направените по делото разноски.

Съдът по предмета на спора съобрази следното:

В исковата си молба от 12.08.2015 година Министерство на регионалното развитие и благоустройството-гр.София излага, че има вземане срещу ответника Община Попово, представляващо финансова корекция в размер на 1 200 200.86 лв. по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ-ДПБФП №BG161PO001/2.1.-02/2007/002/04.06.2008г. по ОПРР, по схема “Подкрепа за устойчиво и интегрирано местно развитие, чрез рехабилитация и реконструкция на общинска пътна мрежа за по-добра достъпност и мобилност на територията на Община Попово“. В качеството си на бенефициент общината е получила договорената финансова помощ, но след констатирани при последващ контрол нарушения по чл.2, ал.1, т.2-3, чл.25, ал.5 и чл.51а от ЗОП/2007г. и чл.2, ал.2, т.2 от НВМОП/отм.( касаещи дикриминационни изисквания спрямо кандидатите за оборотен капитал от 8 млн. лева за всяка от годините 2005г., 2006г., 2007г. и притежание на собствена асфалтова база с капацитет от 200т на час, и собствена/или на концесия кариера за добив на строителни материали; както и липсата на три оферти с неизтекъл срок на валидност за изпълнение на одиторските услуги), извършени по пропорционалния метод финансови корекции от ИА“ОСЕС“ по т.18.5 във вр.с чл.т.17.10 от Общите условия на договора, е възникнало основание за възстановяване на сумата по тези корекции в предявения размер, представляваща 25% от стойността на договора за СМР в общ размер на 4 786 643.44 лв. и 10% от стойността на договора за одит в общ размер на 35 400 лв., като до настоящия момент общината не е заплатила задължението си.

С писмо изх.No-08-П-5/20.01.2011 година на главния директор на главна дирекция „Програмиране на регионалното развитие“ е уведомен ответника за установената нередност и е изчислена финансова корекция, която се явява дължима сума, като със същото писмо е извършено прихващане на дължимата сума от направеното искане за окончателно плащане по ДПБФП No-BG161PO001/1.1.-01/2007/013. В отговор на цитираното писмо в МРРБ е постъпило възражение, в което Община Попово  е изразила твърдения за недопустимост на извършеното прихващане, без да са налице възражения относно основанието и размера на наложената финансова корекция. Предявяването на иска се обуславя от факта, че за вземането си по ДПБФП No-BG161PO001/1.1.-01/2007/013 Община Попово е предявила осъдителен иск, по който е образувано т.д.5983/2012 година по описа на СГС.

С писмен отговор по реда и в срока по чл.131, ал.1 от ГПК Община Попово оспорва  основателността на иска с възражения за изтекла погасителна давност, липса на сочените от ищеца нарушения при възлагане на обществената поръчка, липса на вреди при разходване на обществените средства и липса на основания за налагане на финансови корекции.

След преценка на събраните по делото доказателства, съдът приема за установено следното:

Липсва спор между страните, а и се установява от представените доказателства, че между тях са налице валидни облигационни правоотношения по два договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ-ДПБФП №BG161PO001/2.1.-02/2007/ 002/04.06.2008г. по ОПРР, по схема “Подкрепа за устойчиво и интегрирано местно развитие, чрез рехабилитация и реконструкция на общинска пътна мрежа за по-добра достъпност и мобилност на територията на Община Попово“ и ДПБФП №BG161PO 001/1.1.-01/2007/013/16.07.2008г.

След констатации при последващ контрол за нарушения по чл.2, ал.1, т.2-3, чл.25, ал.5 и чл.51а от ЗОП/2007г. и чл.2, ал.2, т.2 от НВМОП/отм., изразяващи се в поставени дискриминационни изисквания спрямо кандидатите за оборотен капитал от 8 млн. лева за всяка от годините 2005г., 2006г., 2007г., притежание на собствена асфалтова база с капацитет от 200т на час и собствена/или на концесия кариера за добив на строителни материали; както и липсата на три оферти с неизтекъл срок на валидност за изпълнение на одиторските услуги, по пропорционалния метод са определени финансови корекции от ИА“ОСЕС“ по т.18.5 във вр.с чл.т.17.10 от Общите условия на договора.

Не се спори, че Община Попово е получила сумите по ДПБФП №BG161PO001/2.1.-02/2007/002/04.06.2008, както и, че при поискване на сумите по втория договор ДПБФП №BG161PO 001/1.1.-01/2007/013/16.07.2008г. с писмо от 20.01.2011 година, МРРБ отказва да изплати сумата от 1200 200.86 лева, с мотиви, че е наложена финансова корекция по предходния договор.

Основанието за налагане на тези финансови корекции са нередности по предходния договор ДПБФП №BG161PO001/2.1.-02/2007/002/04.06.2008 в размер на 1 196 660.86 лв., представляваща 25% от стойността на договора за СМР в общ размер на 4 786 643.44 лв. и в размер на 3 540 лв.-10% от стойността на договора за одит в общ размер на 35 400 лв.Сумите са съобразени с одитните препоръки на ИА“ОСЕС“.

С решение по т.д.5983/2012 година по описа на СГС , влязло в сила, недопуснато до касационно обжалване с определение по т.д.1908/2015 година на ВКС МРРБ е осъдено да заплати на Община Попово задължението за заплащане по втория договор, а именно: ДПБФП №BG161PO 001/1.1.-01/2007/013/16.07.2008г.

Гореустановената фактическа обстановка обуславя следните правни изводи:

Ищецът МРРБ претендира връщането на част от заплатената на ответника по силата на ДПБФП № BG161РО001/2.1.-02./2007/002/04.06.08г. парична сума, като размера на паричното вземане по предявения осъдителен иск е определен по реда на извършена от управляващия орган по ОПРР финансова корекция.

Поддържа се като твърдение от ищеца още, че финансовата корекция е наложена към момента на получаване от ответника на писмо с изх. № 08-П-5/20.01.11г. на главния директор на ГД „Програмиране на регионалното развитие”, както и че ответника е оспорил законосъобразността на финансовата корекция с възражение с рег. № 92-00-327-258/25.01.11г.

Ответникът е възразил, че вземането е погасено по давност, като с оглед направеното възражение следва да се отговори на въпроса от кой момент настъпва изискуемостта на вземането за финансова корекция.

За периода 2007-2013 г., ЕС определя в свои основни документи следните фондове като структурни - Европейският фонд за регионално развитие (ЕФРР) и Европейският социален фонд (ЕСФ) и Кохезионния фонд (КФ). Кохезионната политика има за свои основни инструменти Оперативните програми, които се утвърждават от Европейската Комисия. Правилата на които същата  се подчинява са разписани в норми от вторичното право на ЕС. Това са пряко  приложими в държавите членки Регламенти на ЕС, както и изпълнителни регламенти. Съгласно нормата на чл.288/1/ от Договора за функциониране на Европейския съюз, регламентът е акт с общо приложение, който е задължителен в своята цялост и се прилага пряко във всички държави членки. Процедурната и институционалната рамка са предоставени на преценката на съответната държава-членка на Съюза, т.к. правото на ЕС не съдържа процесуалните правила в случая, т.е. налице е процесуална автономия на държавата членка.Управлението на финансовия ресурс е сериозна отговорност на Европейската комисия и държавите членки, като за защита на общия бюджет на Европейските общности и за повишаване ефективността на борбата с измамите срещу финансовите интереси на общността е създадена обща система от правни средства/общи правила за контрол и налагане на санкции, различни от секторните/, касаещи всички области, попадащи в обхвата на политиките на Общността. Същите са разписани в Регламент /ЕО, ЕВРАТОМ/№2988/95 на Съвета от 18 декември 1995г. относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности, в сила от 26.12.1995г. Същият обвързва България като държава-членка, считано от момента на присъединяването ѝ към ЕС, считано от 01.01.2007г., съгласно условията на присъединяването ѝ към Европейския съюз, на основание чл.2 от Акта относно условията за присъединяване на Република България и Румъния и промените в Учредителните договори. Посоченият чл.2 от Акта за присъединяване гласи, че  от датата на присъединяване, разпоредбите на Учредителните договори и актовете, приети от институциите на съюза и ЕЦБанка преди присъединяването са задължителни за България и се прилагат в същата държава при условията, предвидени в тези договори и настоящия Акт.

В тази връзка, този Регламент /ЕВРАТОМ/№2988/95 е пряко приложим в България като държава-членка на ЕС, а по съдържание определя общите принципи на управление на бюджета на Общността и разграничава административните мерки, проверки и санкции, като прогласява принципа за некумулиране на последните, когато са приложими според националното и европейското право. В чл.1, пар.2 от Регламент №2988/95 е дадена дефиниция за нередност, която е синхронизирана с последващите дефиниции на същото понятие в Регламент №1083/2006 и Регламент №1303/2013г.

Приложимото материално право/пряко приложимо в държавите членки  вторично право на ЕС/ при подписване на ДБФП и изпълнението му, т.е. към осъществяване на конкретния проект/в т.ч. избор на изпълнители и извършване на разходите от бенефициера – релевантни за производството факти/ са нормите на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета от 11 юли 2006г. за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд и Кохезионния фанд и за отмяна на Регламент/ЕО/№1260/1999г. Регламент № 1083/2006 е отменен считано от 01.01.2014г., но действащо право при изпълнение на проекта и преживяващ по отношение БФП предоставена в предходния програмен период 2007-2013г./. Този извод се основава на разпоредбата на чл. 152, т.1 от РЕГЛАМЕНТ (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета. Тази норма има следното съдържание: "Настоящият регламент не засяга нито продължаването, нито промяната, включително цялостната или частична отмяна на помощта, одобрена от Комисията въз основа на Регламент (ЕО) № 1083/2006 или на друго законодателство, приложимо за тази помощ към 31 декември 2013 г. Посоченият регламент или друго приложимо законодателство следователно продължава да се прилага след 31 декември 2013 г. за тази помощ или за съответните операции до приключването им. За целите на настоящия параграф помощта обхваща оперативните програми и големите проекти.“  Поради това, под приложимо законодателство по смисъла на  цитиран текст, следва да се разбира и националното законодателство, което е прието в изпълнение и по приложението на отменения Регламент, както и самият отменен Регламент(ЕО) № 1083/2006.

Споделеното управление на бюджета на фондовете на ЕС е закрепено и в чл.14 на Регламент №1083/2006. Съгласно чл.70, пар.1 от Регламент № 1083/2006 държавите членки отговарят за управлението и контрола на оперативните програми, чрез прилагането на различни мерки, в т.ч. като  предотвратяват, откриват и отстраняват нередности и осигуряват възстановяване на  неправомерно изплатените суми. Според чл.70/2/ от Регламент №1083/2006, когато неправомерно изплатените на бенефициера суми не могат да бъдат възстановени, държавата членка отговаря за възстановяване на изгубените суми в общия бюджет на Европейските общности, когато се установи, че загубата е настъпила  в резултат на грешка или небрежност от нейна страна.

Според предвиденото в нормата на чл.98/озаглавен финансови корекции от държавите членки/ от Регламент №1083/2006, държавите членки носят отговорност да разследват нередностите и да извършват необходимите финансови корекции.  Държавите членки извършват необходимите финансови корекции във връзка с отделни или системни нередности, установени в операциите или оперативните програми. Корекциите, извършени от държава членка се състоят в анулирането на всички или на част от публичния принос за оперативната програма. Държавата членка взема предвид характера и сериозността на нередностите и финансовата загуба за фондовете.

Към момента, в който са провеждани обществените поръчки, избирани са изпълнители и са сключвани и изпълнявани договорите, извършвани са разходите  по изпълнение на проекта и са създавани документални следи за това, т.е. преди действието на ЗУСЕСИФ в национален мащаб са действали подзаконови нормативни актове, издадени от Министерски съвет. Същите по силата на §8, ал.2 от ЗУСЕСИФ запазват своето действие по отношение на програмния период 2007-2013г., доколкото не противоречат на ЗУСЕСИФ, съгласно чл.13, ал.2 от Закона за нормативните актове.

Относно определянето на финансови корекции за процесния програмен период е била в сила Методология за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагане на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма”Солидарност и управление на миграционните потоци“/приета с ПМС №134 от 05.07.2010г.- МОФК/.

Съгласно чл.18.5 от ОУ на договора ако след приключване на проекта или по време на изпълнение на проекта в случай на препоръка на одитиращия орган и/или на база негови констатации бъдат поискани финансови корекции бенефициентът се задължава да възстанови посочената сума в указания размер и срок на договарящия орган.

Основанието за налагане на финансова корекция е установяването на нередност, като в тежест на ищцовата страна е да установи възникването на нередността, за да възникне и основанието за налагане на финансова корекция.

Установяването на основанието за налагане на финансова корекция, водеща до възникване на вземане за министерството следва да бъде направено в настоящето производство.

Съгласно чл. 1, ал. 2 от Регламент № 2988/95 „нередност“ е всяко нарушение на разпоредба на правото на Общността, в резултат на действие или бездействие на икономически оператор, което е имало или би могло да има за резултат нарушаването на общия бюджет на Общността било посредством намаляването или загубата на приходи, било посредством извършването на неоправдан разход, поради което началният момент, от който възниква изискуемостта на вземането е момента на нарушението.

Съдът съобразява даденото разрешение по дело C-465/10 на Съда на ЕС в Люксембург по повод преюдициално запитване относно определението за продължаваща нередност, тъй като в процесния случай нарушението касае нарушение на правилата за възлагане на обществени поръчки.

Даденото от съда разрешение, задължително за държавите-членки е, че нарушаването на правилата за възлагане на обществени поръчки с предмет осъществяване на субсидираната дейност съставлява нередност по смисъла на чл.1 от Регламент ЕО, Евратом 2988/95 година, като разглежданата нередност следва да се счита за „продължаваща нередност“ по смисъла на чл.3, параграф 1, ал.2 от регламента и следователно задължението за възстановяването на недължимо платената на този получател помощ започва да тече от деня, в който завършва изпълнението на неправомерно сключения договор за обществена поръчка. Моментът, от който настъпва изискуемостта и започва да тече давностният срок е деня, в който завършва изпълнението на неправомерно сключения договор за обществена поръчка. Датите, на които са приключили договорите са 02.12.2009 година и 23.09.2008 година, като съдът приема, че от тези дати започва да тече давностният срок за реализиране на вземането, както и за налагане на финансова корекция.

Вторият отговор, който следва да бъде даден касае продължителността на давностния срок, тъй като са възможни няколко разрешения.

Твърдението, че е изтекла абсолютната 8-годишна давност по регламент 2988/95 година не може да бъде споделена, видно от датата на исковата молба и извършените нарушения.

Както се посочи по-горе приложимият регламент № 2988/95 в чл.3 урежда и давностните срокове, като посочва, че давностният срок е четири години и започва да тече от извършването на нередността, което съобразно даденото по-горе разрешение е датата на приключване на договора за възлагане и който към момента на завеждане на исковата молба е изтекъл.

Отговор обаче следва да бъде даден на въпроса приложим ли е този регламент по отношение на давностните срокове и как следва да се разреши колизията между давностния срок, предвиден в регламента и този, предвиден в българското законодателство, като при отговор, че приложимо е българското законодателство следва да се отговори на въпроса дали е приложим общият 5 годишен давностен срок.

Следва да се отбележи, че законодателя е констатирал тази празнота и с изменение на ПМС 134/05.07.2010 година от 09.12.2014 година, обн.ДВ, бр.93 от 11.11.2014 година е изменил чл.10, като е посочил, че при налагането на финансови корекции се съблюдава погасителната давност на регламент 2988/95 година за всички разходи, които предстои да се коригират финансово, независимо, в рамките на кой програмен период са извършени до отменяне на регламента, като в параграф 18 е посочено, че постановлението се прилага по отношение на финансови корекции във връзка с нарушения, открити след 24.06.2014 година, поради което съдът намира, че давностният срок в регламента е неприложим.

Неприложимостта на давностните срокове по регламента, съдът извлича от разпоредбата на самия регламент, която гласи, че държавите-членки могат да предвидят други срокове, както и съобразно решение на съда на ЕС от 05.05.2011 година, постановено по съединени дела C-201/10 и C 201/10 с предмет преюдициални запитвания, отправени, на осн. чл.267 ДФЕС, отнасящи се до тълкуването на чл.3, параграф 1 и 3 от  Регламент (ЕО, Евратом) № 2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 г. относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности (Регламент № 2988/95).

Съдът на СЕС е приел, че  с приемането на Регламент № 2988/95, и в частност на член 3, параграф 1, първа алинея от него, законодателят на Съюза действително иска да въведе общо правило за давност, приложимо в тази област, с което, от една страна, да определи минимален срок, приложим във всички държави членки, а от друга страна, да се откаже от възможността за връщане на суми, придобити незаконно от бюджета на Съюза, след изтичането на период от четири години от извършването на нередността, засягаща спорните плащания /Решение по дело Josef Vosding Schlacht-, Kühl- und Zerlegebetrieb и др., /

Доколкото обаче изрично е предвидено, че държавите членки могат да прилагат давностни срокове, по-дълги от минималния давностен срок от четири години, следва да се констатира, че законодателят на Съюза не е искал да уеднакви приложимите в тази област срокове и че поради това влизането в сила на Регламент № 2988/95 не води до задължение за държавите членки да намалят на четири години давностните срокове, които са имали преди това при липсата на приложими в тази област правила на правото на Съюза.

В рамките на възможността, предвидена в член 3, параграф 3 от Регламент № 2988/95, държавите членки запазват широко право на преценка при определянето на по-дълги давностни срокове, които да прилагат в случай на нередност, накърняваща финансовите интереси на Съюза (Решение от 22 декември 2010 г. по дело Corman, C‑131/10).

Всъщност Регламент № 2988/95 не предвижда никакъв механизъм за информиране или съобщаване, когато държавите членки са се възползвали от възможността да предвидят по-дълги давностни срокове съгласно член 3, параграф 3 от него. В резултат на това не е предвидена никаква форма на контрол на равнище на Съюза, както относно по-дълги давностни срокове, прилагани от държавите членки по силата на тази разпоредба, така и относно секторите, в които са решили да ги прилагат (Решение по дело Josef Vosding Schlacht‑, Kühl- und Zerlegebetrieb и др., точка 45, както и Решение по дело Corman, точка 55).

В делата по главното производство, както посочва самата запитваща юрисдикция, след влизането в сила на Регламент № 2988/95 германските юрисдикции са продължили да прилагат тридесетгодишния давностен срок, уреден в член 195 от BGB, за исковете относно връщане на незаконно придобитите от операторите възстановявания. В това отношение, като отговаря на третия преюдициален въпрос, отправен от Bundesfinanzhof по дела C‑278/07—C‑280/07, посочени по-горе, че по-дългите давностни срокове, които държавите членки продължават да имат възможност да прилагат съгласно член 3, параграф 3 от Регламент № 2988/95, могат да бъдат изведени от разпоредби на общото [гражданско] право, предхождащи датата на приемане на този регламент, Съдът мълчаливо, но несъмнено потвърждава на тази юрисдикция, че държавите могат да установяват такива по-дълги срокове посредством съдебна практика по прилагането на обща разпоредба, предвиждаща давностен срок от над четири години, в областта на връщането на незаконно придобити облаги — практика, която германските юрисдикции квалифицират като прилагане „по аналогия“. Такава практика по принцип е допустима от гледна точка на правото на Съюза, и по-специално на член 3, параграф 3 от Регламент № 2988/95 (вж. в този смисъл Решение по дело Josef Vosding Schlacht‑, Kühl- und Zerlegebetrieb и др., посочено по-горе, точка 47). При прилагането ѝ обаче следва да се спазват общите принципи на правото, сред които е и принципът на правна сигурност (вж. в този смисъл Решение от 28 октомври 2010 г. по дело SGS Belgium и др., C‑367/09, все още непубликувано в Сборника, точка 40). В това отношение следва да се отбележи, че в контекста на санкционирането на нередности, които засягат финансовите интереси на Съюза и водят до административни мерки, като например до задължение за оператора да върне незаконно придобити възстановявания, принципът на правна сигурност изисква да не се допуска за неопределено време възможност за преразглеждане на положението на оператора по отношение на правата и задълженията му спрямо националния орган (вж. по аналогия Решение от 21 януари 2010 г. по дело Alstom Power Hydro, C‑472/08, все още непубликувано в Сборника, точка 16) и следователно налага установяването на давностен срок, приложим при санкционирането на такива нередности, като, за да изпълни функцията си за гарантиране на правната сигурност, този срок трябва да е предварително установен (вж. Решение от 15 юли 1970 г. по дело ACF Chemiefarma/Комисия, 41/69, Recueil, стр. 661, точка 19, както и Решение от 11 юли 2002 г. по дело Marks & Spencer, C‑62/00, Recueil, стр. I‑6325, точка 39). Поради това всяко прилагане „по аналогия“ на давностен срок трябва да бъде достатъчно предвидимо за правните субекти (вж. по аналогия Решение от 24 март 2009 г. по дело Danske Slagterier, C‑445/06, Recueil, стр. I‑2119, точка 34). Определянето по отношение на такъв оператор на давностния срок, приложим за санкционирането на извършена от него нередност, наистина е по-лесно в случаите, когато този срок и прилагането му в областта, към която спада нередността, са уредени от националния законодател в конкретна приложима в съответната област правна разпоредба. Когато обаче, какъвто явно е случаят в делата по главното производство, националният законодател не е приел конкретна разпоредба, приложима в областта на връщането на незаконно придобити възстановявания при износ, засягащи бюджета на Съюза, принципът на правна сигурност като цяло допуска административните и съдебни органи да продължат в съответствие с известната на такъв оператор досегашна съдебна практика да прилагат „по аналогия“ давностен срок от общ характер, който е предвиден в разпоредба от гражданското право и надвишава срока от четири години по член 3, параграф 1, първа алинея от Регламент № 2988/95. При все това такова прилагане съответства на принципа на правна сигурност единствено ако е изведено от достатъчно предвидима съдебна практика. В това отношение е достатъчно да се напомни, че в рамките на настоящото преюдициално производство Съдът не следва да установява дали такава съдебна практика съществува или не.  Предвид изложеното по-горе на първия въпрос следва да се отговори, че при обстоятелства като разглежданите в делата по главното производство в контекста на защитата на финансовите интереси на Съюза, уредена в Регламент № 2988/95, и на основание на член 3, параграф 3 от този регламент принципът на правна сигурност като цяло допуска националните административни и съдебни органи на държава членка да прилагат „по аналогия“ давностен срок, изведен от национална общоправна разпоредба, към спор, свързан с връщане на незаконно платено възстановяване при износ, при условие обаче че такова прилагане, основано на съдебната практика, е било достатъчно предвидимо — обстоятелство, което запитващата юрисдикция следва да провери.

По втория преюдициален въпрос: С втория преюдициален въпрос запитващата юрисдикция по същество иска да се установи дали при използването от държавите членки на възможността по член 3, параграф 3 от Регламент № 2988/95 принципът на пропорционалност допуска прилагане на тридесетгодишен давностен срок към спор, свързан с връщане на незаконно придобити възстановявания.

Видно от точки 26 и 30 от настоящото решение, дори и в рамките на предвидената в член 3, параграф 3 от Регламент № 2988/95 възможност държавите членки да запазват широко право на преценка при определянето на по-дълги давностни срокове, които да прилагат в случай на нередност, накърняваща финансовите интереси на Съюза, тези държави трябва все пак да спазват общите принципи на правото на Съюза, и по-специално принципа на пропорционалност. Поради това давностен срок, който е „по-дълъг“ по смисъла на член 3, параграф 3 от Регламент № 2988/95, трябва по-специално да не надхвърля явно необходимото за постигането на целта за защита на финансовите интереси на Съюза (вж. в този смисъл Решение от 17 март 2011 г. по дело AJD Tuna Ltd., C‑221/09, все още непубликувано в Сборника, точка 79 и цитираната съдебна практика). В това отношение следва да се отбележи, че по-дългите давностни срокове, които държавите членки могат да прилагат на основание на член 3, параграф 3 от Регламент № 2988/95, са различни за всяка държава членка, тъй като до голяма степен зависят от правните традиции на тези държави, както и от периода от време, който съответният им правен ред възприема като необходим и достатъчен, за да може администрация, която полага необходимата грижа, да санкционира нередностите, извършени във вреда на публичните органи и национални бюджети. Освен това фактът, че в рамките на предвидената в тази разпоредба възможност дадена държава членка да налага по-къси давностни срокове, отколкото друга държава членка, не може да означава, че последните са непропорционални (вж. по аналогия Решение от 11 септември 2008 г. по дело Комисия/Германия, C‑141/07, Сборник, стр. I‑6935, точка 51, както и Решение от 25 февруари 2010 г. по дело Müller Fleisch, C‑562/08, все още непубликувано в Сборника, точка 45). По отношение на този аспект обаче — като се има предвид, че с оглед целта за защита на финансовите интереси на Съюза, за която законодателят е приел, че давност от четири години, и дори от три години, сама по себе си вече е достатъчна, за да позволи на националните органи да санкционират нередности, нарушаващи посочените финансови интереси, и може да доведе до приемане на мярка като връщане на незаконно придобити облаги — предоставянето на тези органи на период от тридесет години явно надхвърля необходимото за администрация, която полага дължимата грижа.Всъщност следва да се посочи, че администрацията има общо задължение за полагане на дължима грижа при проверка на редовността на извършваните от нея плащания, които се отразяват на бюджета на Съюза, като се има предвид че държавите членки трябва да изпълняват общото си задължение за полагане на дължима грижа по член 4, параграф 3 от Договора за ЕС, което предполага, че трябва да вземат мерки за бързо отстраняване на нередностите (вж. по аналогия Решение от 13 ноември 2001 г. по дело Франция/Комисия, C‑277/98, Recueil, стр. I‑8453, точка 40). При тези условия признаването на възможност за държавите членки да предоставят на посочената администрация период за действие като този по правилото за тридесетгодишна давност би могло в известен смисъл да насърчи инертността на националните органи при санкционирането на „нередностите“ по смисъла на член 1 от Регламент № 2988/95, като същевременно изложи операторите, от една страна, на дълъг период на правна несигурност, и от друга страна, на риск да не са в състояние да представят доказателства за редовността на разглежданите операции след изтичането на такъв период от време.

Доколкото дадените разрешения по преюдициални запитвания са задължителни за държавите-членки, съдът намира, че е даден отговор, че държавите могат да установяват по-дълги срокове посредством съдебна практика по прилагането на обща разпоредба, предвиждаща давностен срок от над четири години, в областта на връщането на незаконно придобити облаги. Такава практика по принцип е допустима от гледна точка на правото на Съюза, и по-специално на член 3, параграф 3 от Регламент № 2988/95 (вж. в този смисъл Решение по дело Josef Vosding Schlacht‑, Kühl- und Zerlegebetrieb и др., като при определяне на продължителността на срока следва да се разгледат принципите на правна сигурност и предвидимост, поради което приема, че приложимият по българското гражданско право 5-годишен давностен срок отговаря на тези условия.

Съдът приема, че се касае за възстановяване на суми, дадени без основание, поради което приложение ще намери общият 5-годишен давностен срок, който към момента на подаване на исковата молба, считано от момента на нарушението е изтекъл.

Горното тълкуване произтича от логическото тълкуване на чл.4, пар.1 от регламент 2988/95, съгласно който установената нередност се коригира като се отнема незаконно придобитата  облага, а параграф 4 на чл.4 от Регламент№2899/95 изрично подчертава, че мерките, предвидени в този член не са административни санкции по своето естество. Положение, което е  установено и в тълкувателната дейност на Съда на Европейския съюз/така в Решение на СЕС по съединени дела С-260/14 и С-261/14/.  Според т.2 от диспозитива на Решение от 26.05.2016г. на СЕС по посочените съединени дела, член 98, параграф 2, първа алинея, второ изречение от Регламент № 1083/2006 трябва да се тълкува в смисъл, че в случая, в който финансовите корекции от страна на държавите членки се прилагат във връзка с разходи, съфинансирани от структурните фондове при неспазване на разпоредбите в областта на възлагането на обществени поръчки, те съставляват административни мерки по смисъла на член 4 от Регламент № 2988/95. Цитираното Решение на СЕС е постановено в производство по реда на чл.267 от ДФЕС, преюдициално заключение относно тълкуване на акт на институция на Съюза. На основание чл.633 от ГПК Решението на СЕС по преюдициалното запитване е задължително за националния съдия в Република България. Тълкуването, дадено от СЕС е задължително за приложение в рамките на Съюза. Финансовата корекция възстановява неправомерно придобитата облага т.е. счита, се че заплащането на този разход е извършено без основание, като от момента на извършването на нередността заплатеното подлежи на връщане, като придобито неправомерно.

По отношение на направеното възражение, че вземането следва да се ползва с петгодишна давност, по силата на изменение в ДОПК, съдът намира същото за неоснователно, тъй като разпоредбата касае установени с административен акт вземания, а настоящия случай не е такъв. Изменението е след извършването на прихващането, а и дадените задължителни указания на ВКС са, че отношенията между страните следва да се уредят на плоскостта на гражданскоправните отношения.

Едва след влизането в сила на ЗУСЕСИФ, обн.ДВ, бр.101 от 22.12.2015 година се приема, че се въвежда обща правна рамка, насочена към кодифициране на правилата, по които се определят и разходват предоставени от Европейския съюз публични средства, както и към регламентирането на ясен съдебен контрол за защита на конституционно гарантираните права на участвуващите в процеса граждани и организации. Според новата разпоредба определянето на финансовата корекция по основание и размер се обективира в едностранно властническо волеизявление на управляващия орган, притежаващо белезите на индивидуален административен акт./в този смисъл мотиви към Определение 2 /02.11.2016 година по т.д.8/2015 година на ВАС/.

         Третият важен въпрос, който следва да намери разрешение е за характера на писмото от 20.01.2011 година, какво е правното му значение, дали от тази дата започва да тече нова давност, дали с него е налице спиране или прекъсване на давността.

По силата на § 1, т. 3 от Постановление № 339 на Министерския съвет от 30.12.2010 г. за изменение и допълнение на МОФК (приета с ПМС № 134, ДВ. бр. 53 от 2010 г.). , по процесния ДПБФП № В0161Р0001/2.1.-02./2007/002 могат да се налагат финансови корекции в съответствие с чл. 98 от Регламент № 1083/2006, при спазване на правилата относно обществените поръчки (СОСОР 07/0037/03), като съответно се прилагат и правилата на чл. 12-14 от МОФК.

Съгласно параграф 1 на ПЗР методологията се прилага за договори за безвъзмездна помощ, сключени след влизане в сила на постановлението, а в ал.2 е посочено, че се прилага и за договори за безвъзмездна финансова помощ, сключени до влизане в сила на постановлението, при съгласие между договарящите страни, в ал.3 е посочено, че извън случаите на ал.2 по договори за безвъзмездна финансова помощ, сключени преди влизане в сила на постановлението могат да се налагат финансови корекции в съответствие с чл.98 от регламент 1083/2006 година, при неспазване на правилата на обществените поръчки COCOF 07/0037/03/ като договарящите и одитните органи съответно прилагат чл.12-14 от методологията.

В параграф единствен  от ДР на МОФК е дадена легална дефиниция на понятията налагане на финансова корекция и извършване на финансова корекция. „Налагане на финансова корекция” е процедурата за определяне на приложимия размер на финансова корекция съгласно приложението по чл.6, ал.1 от Методологията във връзка с установено нарушение  при възлагане на обществени поръчки, избор на изпълнител, сключване или изпълнение на договора. А „извършване на финансова корекция” е намаляването на размера на безвъзмездната финансова помощ за съответния проект с размера на определената финансова корекция. Когато това се извършва за сметка на бенефициента, корекцията се прилага към проекта, засегнат от нарушението, чрез финансово и счетоводно коригиране на бюджета му.

При тълкуване на правната същност на писмото от 20.01.2011 година, съдът констатира следното: същото е издадено, както е посочено в писмото  относно искането за окончателно плащане BG161PO001-1.1.01-0016-C0001-M0008, което е приложено на л.44 и касае вторият договор с Община Попово ДПБФП №BG161PO 001/1.1.-01/2007/013/16.07.2008г.

Именно по повод искането за окончателно плащане по този договор е изпратено и приложението уведомление за верифицирани суми, което е посочено като приложение към писмото, но не е приложено по делото т.е. с уведомлението се верифицират суми по договор, който не е процесният.

Верифицирането на извършените от бенефициера разходи по изпълнението на проекта е вид проверка, която се прави с цел одобряване или отказ да бъдат изплатени на бенефициера същите суми. Резултатът е обусловен от преценката на тяхната допустимост. Последната се определя от съответствието на извършените разходи с нормативно регламентираните условия. Отказът да се верифицират суми не се основава на наличие на нередност, нито представлява елемент от процедурата по определяне на финансова корекция. Недопустимите разходи, обуславят отказ за верификация, а финансовите корекции за нередности са насочени спрямо допустимите разходи, поради което издаването им се подчинява на различни материалноправни и процесуалноправни разпоредби. Допустимостта на разходите е свързана с тяхното верифициране. Недопустимите разходи не се основават на наличие на нередност, нито установяването им представлява елемент от процедурата по определяне на финансова корекция. Финансовата корекция не е основание за отказ от верификация, а основание за намаляване на размера на вече верифицираните разходи.

В писмото от 20.01.2011 година се съдържа изявление на органа, че се извършва прихващане с наложена финансова корекция по предходен договор в размер на 1200200.86 лева.

По делото липсват доказателства относно изпълнението на процедурата, предвидена в чл.12-14 от методологията за налагане на финансова корекция. По делото е приложен доклад на одитиращия орган, като докладът съдържа препоръка за налагане на финансови корекции, а УО е поел ангажимент да изправи грешките. Установените от одитиращия орган нарушения са сигнал за установена нередност, поради което е следвало да се развие предвидената процедура.

Изложеното дотук мотивира единствения възможен извод, че писмото не съставлява налагане на финансовата корекция с мотивирано решение, за да се приеме, че от този момент насетне започва да тече нова давност. Законодателят е регламентирал специални правила за процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и размер. Преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция, ръководителят на УО е длъжен да осигури възможност на бенефициера да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията и при необходимост да представи доказателства.

Изявлението в процесното писмо съставлява извършване на финансова корекция, без да е осъществена процедурата по налагане на корекцията, поради което и в тежест на ищецът е да установи по общият граждански ред възникването на вземането си, което намира своето основание в извършената нередност и за която както се каза по-горе към момента на подаване на исковата молба е изтекла погасителната давност.

Съгласно регламента спирането и прекъсването на давността се уреждат по правото на държавата – членка, поради което писмото не спира и прекъсва давността.

Възражението за прихващане не  е било предмет на разглеждане по воденото между страните дело, поради което и не е налице прекъсване или спиране на давността.

Искът се явява неоснователен, тъй като вземането е погасено по давност и следва да бъде отхвърлен.

Поради съвпадане на крайните правни изводи на двете инстанции макар и по други съображения решението на Търговищки окръжен съд следва да бъде потвърдено.

На осн. чл.78, ал.3 ГПК, с оглед изхода на спора въззивникът следва да бъде осъден да заплати сумата от  29484 лева, представляваща адвокатско възнаграждение.

По изложените съображения Варненският апелативен съд

 

Р Е Ш И:

 

ПОТВЪРЖДАВА решение № 31/22.02.2018г., постановено по т.д. № 282/2015 год. по описа на ОС – Търговище.

ОСЪЖДА МРРБ да заплати на Община Попово сумата от 29484 лева, на осн. чл.78, ал.3 ГПК.

Решението подлежи на обжалване пред Върховен касационен съд в 1-месечен срок от получаване на съобщението до страните.

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                ЧЛЕНОВЕ: