РЕШЕНИЕ

 

 

 

Номер      155/05.07. 2011 г.                                    град Варна                                                             

 

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

 

Варненски апелативен съд                                                Търговско отделение

На     четиринадесети юни                                                              Година 2011 в публично заседание в следния състав:

 

                          ПРЕДСЕДАТЕЛ: МАРА ХРИСТОВА

                                            ЧЛЕНОВE: МАГДАЛЕНА НЕДЕВА          

                                                         ПЕТЯ ХОРОЗОВА                          

Секретар Д.Ч.

като разгледа докладваното от Мара Христова

в.т. дело номер  292            по описа за 2011 година,

за да се произнесе, взе предвид следното:                                                        

          Производството е образувано по въззивна жалба на Община – Варна срещу решение №144/22.02.2011 г. по т.д. №543/2010 г. на Варненски окръжен съд, с което са уважени обективно кумулативно съединените искове на „К.” ООД гр. Варна по чл.266 ал.1 ЗЗД за сумата от 36 699,96 лв., представляваща дължима незаплатена част от възнаграждение за изпълнени и приети СМР по договор за строителство от 01.12.2006 г. за обект – обособена позиция №3, изграждане на нова пристройка за две яслени групи и оформяне на детски площадки за тях към сградата на детска ясла №9 „Детелина” гр. Варна, по фактура №2759/15.05.2009 г. и по чл.86 ал.1 ЗЗД за сумата от 3 655,95 лв., обезщетение за забавено плащане за периода от 15.05.2009 г. до 06.04.2010 г., ведно със законната лихва върху главницата и за сумата от 2 875 лв., разноски.

          Въззивникът счита решението на окръжния съд за неправилно, с оглед на което моли за неговата отмяна ведно с присъждане на разноски по делото и юрисконсултско възнаграждение.

          Въззиваемата страна в депозирания писмен отговор и в съдебно заседание чрез процесуалния си представител адв. З. моли за оставяне на жалбата без уважение и за потвърждаване на първоинстанционното решение, като правилно, ведно с присъждане на разноски.

          Жалбата е подадена в срок от надлежна страна срещу подлежащ на въззивно обжалване съдебен акт, поради което е допустима.

          Разгледана по същество, същата е частично основателна по следните съображения:

          Страните не спорят, а и от събраните по делото доказателства се установява, че между тях валидно е възникнало облигационно правоотношение по договор за строителство от 01.12.2008 г., сключен след проведена процедура по ЗОП и решение№4037/29.10.2008 г. на кмета на Община – Варна. Не се спори също, че СМР, предмет на процесната фактура №2759/15.05.2009 г., са извършени от ищеца и приети от възложителя по  двустранно подписан без възражения протокол №3 /л.56-57/. Ответникът е извършил частично плащане на задължението си същата фактура в размер на сумата от 21 318,64 лв.. За оставащата разлика с писмо №955/15.12.2009 г. е направил изявление за прихващане с дължима от ищцовата страна договорна неустойка за забава по чл.27 от сключения договор, съставляваща 10% върху извършените СМР - 36 699,96 лв., което прихващане ищецът оспорва.

          С клаузата на чл.6 ал.1 от договора страните са уговорили срок за изпълнение от 140 календарни дни. Действително в договора не е посочено  началото, от който този срок започва да тече. С оглед правната характеристика на договора за строителство, за същия освен разпоредбите на ЗЗД относно договора за изработка, са приложими и нормите на ЗУТ. Съгласно чл.157 ал.1 ЗУТ за начало на строителството следва да се счита деня на съставяне на протокола за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия. Такъв протокол е съставен на 05.02.2009 г., от която дата е започнал да тече и 140 дневния срок, който изтича на 25.06.2009 година. Към тази дата ищецът не е изпълнил в пълен обем договорените СМР, но е достигнал пределната цена за извършените СМР, уговорена в чл.2 ал.1 от договора в размер на сумата от 305 833 лв. без ДДС. С акт обр.10 от 20.05.2009 г. е установено, какво е състоянието на строежа при спиране на строителството поради недостиг на финансови средства.

          Страните спорят относно предмета на договора и в частност, дали той обхваща цялостното изграждане на обекта включително и довършителните работи, до предаването му на възложителя и въвеждането му в експлоатация.

          При тълкуване на договора съобразно правилата на чл.20 ЗЗД, съдът намира, че волята и на двете страни е била предмет на договора да бъде извършването на всички СМР по изграждане на обекта и дейностите по въвеждането му в експлоатация. До този извод съдът стига при тълкуване на чл.1 ал.1 вр. с чл.2 ал.2, чл.7, чл.8 и чл.9 от договора. Уговорената в чл.2 ал.1 цена е лимитирана до посочения размер от 305 833 лв. без ДДС и е за цялостното извършване на СМР - чл.2 ал.2. В чл.7 са договорени всички гаранционни срокове по видове СМР включително и на довършителните работи, посочени изчерпателно, като подови и стенни покрития,  тенекеджийски, железарски и дърводелски и др., както и за вътрешните инсталации. Съгласно чл.160 ал.5 от ЗУТ всички гаранционни срокове започват да текат от въвеждане на строителния обект в експлоатация. В този смисъл са и клаузите на чл.21 и чл.26 от договора. По този начин е формулирана и предложената от изпълнителя ценова оферта на л.11-л.12 за участието му в конкурса за избор на изпълнител на обществената поръчка, предмет на сключения договор.

          От доказателствата по делото се установява, че ищецът не е извършил всички договорени и необходими за въвеждане на обекта в експлоатация СМР, като е преустановил изпълнението на договора към 20.05.2009 г. след достигане на пределната обща цена от 305 833 лв. без ДДС. Това се установява и от представения договор за изпълнение на довършителни работи на същия обект, сключен с друг изпълнител /л.103/.

          По делото не са ангажирани доказателства за прекратяване или разваляне на договора за строителство. Следователно към датата 23.12.2009 г. ищецът е бил в забава в изпълнението на договорните си задължения, поради което и на осн. чл.27 от договора дължи  договорна неустойка за забавено изпълнение в максимален размер от 10% върху стойността на извършените СМР или сумата от 36 699,96 лева. Обстоятелството, че възложителят е забавил плащанията по други фактури, които не са предмет на спора, евентуално би довело до отговорност на възложителя за забавено плащане, но не е в причинна връзка със забавата в изпълнението на договорените работи. В този смисъл съдът цени и клаузата на чл.2 ал.3 от договора, отнасяща се до бюджетното финансиране на обществената поръчка.

          Предвид изложеното по-горе направеното от възложителя възражение за материално прихващане с негово изискуемо и ликвидно вземане за неустойка за забава в размер на 36 699,96 лв. по см. на чл.104 ал.1 ЗЗД вр. с чл.103 ал.1 ЗЗД е породило материалноправните си последици, поради което вземането на ищеца за главницата следва да се счита погасено към 23.12.2009г..

          Съобразно изложеното исковата претенция с правно основание чл.266 ал.1 ЗЗД е неоснователна и се отхвърля.

          Като я е уважил, окръжният съд е постановил в тази му част неправилно решение, което следва да се отмени.

          Предвид горното и на осн. чл.5 от договора, по отношение на акцесорното вземане за лихви за забава в плащането на дължимото възнаграждение по иска с правно основание чл.86 ал.1 ЗЗД, съдът намира същото за основателно и доказано за периода от датата на съставяне на процесната фактура – 15.05.2009 г. до датата на извършеното прихващане – 23.12.2009 г. в размер на сумата от 2 635.12 лв., изчислена от съда по компютърна програма „Апис – финанси”. До този размер исковата претенция за обезщетение за забавено плащане на главницата е основателна, като се отхвърля за разликата до предявения размер.

          Като е уважил исковата претенция по чл.86 ал.1 ЗЗД изцяло, окръжният съд е постановил частично неправилно решение, което следва да бъде изменено в тази му част.

          С оглед изхода на делото, първоинстанционното решение следва да се измени и в частта му за разноските.

          Съразмерно с уважената част от иска за обезщетение за забавено плащане и на осн. чл.78 ал.1 ГПК на ищеца се присъждат сторените от него разноски за първа инстанция от 187,73 лв. и 159,98 лв. – за въззивната инстанция или общо сумата 347, 11 лв., разноски за двете инстанции.

          На осн. чл.78 ал.3 ГПК на ответната страна се присъждат разноски за въззивната инстанция в размер на сумата от 754,41 лв. – държавна такса по жалбата и на осн. чл. 78 ал.8 ГПК сумата от 1 257 лв. – юрисконсултско възнаграждение за въззивната инстанция, определено размер на осн. чл.7 ал.2 т.4 от Наредба №1 за минималните размери на адвокатските възнаграждения.

          Водим от горното, съдът

 

                                                Р  Е  Ш  И  :

 

          ОТМЕНЯ решение №144/22.02.2011 г. по т.д. №543/2010 г. на Варненски окръжен съд в частта, с която Община – Варна е осъдена да заплати на „К.” ООД гр. Варна по иска с правно основание чл.79 ал.1 ЗЗД вр. с чл.266 ЗЗД сумата 36 699,96 лв., представляваща незаплатена част от възнаграждение по фактура №2759/15.05.2009 г. за изпълнени и приети СМР по договор от 01.12.2008 г., ведно със законната лихва върху главницата, считано от датата на предявяване на иска до окончателното й изиплащане, както и в частта, с която Община – Варна е осъдена да заплати на „К.” ООД гр. Варна по иска по чл.86 ал.1 ЗЗД обезщетение за забавено плащане за разликата над 2 635, 12 лв. до присъдените 3 655,95 лв., както и в частта за разноските изцяло и вместо него ПОСТАНОВЯВА:

          ОТХВЪРЛЯ като неоснователен предявения от „К.” ООД гр. Варна против Община – Варна иск с правно основание чл.266 ал.1 ЗЗД за сумата от 36 699,96 лв., поради извършено от Община – Варна извънсъдебно прихващане, както и иска по чл.86 ал.1 ЗЗД за разликата над 2 635,12 лв. до 3 655,95 лв..

          ПОТВЪРЖДАВА решението в станалата му обжалвана осъдителна част по иска с правно основание чл.86 ал.1 ЗЗД за сумата от 2 635, 12 лв, обезщетение в размер на законната лихва за забавено плащане на главницата от 36 699, 96 лв. за периода на забавата от 15.05.2009 г. до 23.12.2009 г..

          ОСЪЖДА Община – Варна да заплати на „К.” ООД гр. Варна, ЕИК 131306882, ул.”Ц. А” №ХХ ет. Х ап.ХХ, представлявано от управителя П Б К, на осн. чл.78 ал.1 ГПК сумата от 347,11 лв., разноски за двете инстанции.

          ОСЪЖДА „К.” ООД гр. Варна, ЕИК 131306882, ул.”Ц А” №ХХ ет. Х ап.ХХ, представлявано от управителя П. Б К, да заплати на Община – Варна на осн. чл.78 ал.3 и ал.8 ГПК сумата от 754, 41 лв., разноски за въззивната инстанция и 1 257 лв., юрисконсултско възнаграждение за същата инстанция.

          Решението подлежи на обжалване пред ВКС на РБ в едномесечен срок от съобщаването му.

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                        ЧЛЕНОВЕ:1.

                                                                                      2.