РЕШЕНИЕ

 

Гр. Варна, №  87 / 03.04.2015 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

Варненският апелативен съд, търговско отделение, втори състав, на десети март през две хиляди и петнадесета година в публичното заседание в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВАНУХИ АРАКЕЛЯН

      ЧЛЕНОВЕ: МАГДАЛЕНА НЕДЕВА

АНЕТА БРАТАНОВА

секретар Е.Т.                         

като разгледа докладваното от съдия В.Аракелян в.т.д. № 293/2014 г., за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по реда на чл. 258 от ГПК и е образувано по въззивна жалба от „МАРЧО-2005” ЕООД – с. Мъдрево, общ. Кубрат, област Разград, чрез процесуален представител адв. С.Б., срещу решение № 177 от 21.02.2014 година на Варненски окръжен съд, постановено по т. д. № 958/2013 година, с което е уважен искът на „НЮ БИЛДИНГ 2011” ООД по чл. 92, ал. 1 от ЗЗД за осъждане на жалбоподателя да заплати сумата от 58 718.84 лева, представляваща договорна неустойка за 76 дни забава на осн. чл. 45 от сключен между страните договор от 14.05.2012 година за извършване на СМР, ведно със законната лихва за забава върху главницата, считано от предявяването на иска – 29.05.2013 г. до окончателното изплащане на сумата.

Поддържайки доводи за неправилност на решението, въззивникът моли за неговата отмяна и постановяване на друго, с което предявеният иск бъде отхвърлен, ведно с присъждане на направени съдебно-деловодни разноски. В обстоятелствената част на въззивната жалба въззивникът твърди, че първоинстанционният съд не е съобразил възражението на ответника, че забавата не се дължи на негово виновно поведение, а на форсмажорни обстоятелства – интензивни валежи, високо ниво на подпочвени води на обекти, на допълнително възложени СМР; че в окончателния приемо-предавателен протокол липсват изявления на ответника или признания относно дължимостта или размера на неустойката; че така уговорената неустойка е нищожна, понеже размерът на неустойката на ден е изключително висок, с което се накърняват добрите нрави по смисъла на чл. 26, ал. 1 от ЗЗД, а при условие на евентуалност – същата се явява прекомерна, поради което следва да бъде намалена. Моли се за отмяна на решението и отхвърляне на иска. Претенидра разноски.

Постъпил е в срока по чл. 263, ал. 1 от ГПК писмен отговор от въззиваемото „НЮ БИЛДИНГ 2011” ООД, чрез адв. Д. П., в който се излага становището, че обжалваното решение е валидно, допустимо и правилно. Моли се същото да бъде потвърдено. Също претендира разноски.

Настоящият състав на съда намира, че въззивната жалба е подадена в срок, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт, поради което е процесуално допустима.

При разглеждането й по същество, след като прецени доказателствата по делото – поотделно и в тяхната съвкупност, по вътрешно убеждение и въз основа на приложимия закон, Варненският апелативен съд приема за установено следното:

Пред Варненският окръжен съд е бил предявен иск по чл. 92, ал. 1 от ЗЗД от „НЮ БИЛДИНГ 2011” ООД, възложител по договор за извършване на СМР, за осъждане на изпълнителя „МАРЧО-2005” ЕООД да заплати неустойка за забава от 81 дни, предвидена в чл. 45 от договора и представляваща сума от 84 932.59 лв. Твърденията в исковата молба са, че е налице договор за СМР между страните, както и впоследствие двустранно изготвен протокол, доказващ настъпилата забава. Претендира се и законната лихва от датата на предявяване на иска до окончателното изплащане на главницата.

Първоинстанционния съд е присъдил сумата от 58 718.84 лева, след като е приспаднал от приетата за основателна сума в размер на 79 689.80 лв. задържаната от възложителя сума като гаранция за добро изпълнение от 20 970.96 лв.

С оглед на това, че не е подадена жалба от възложителя „НЮ БИЛДИНГ 2011” ООД предмет на въззивното производство е само дължимостта на присъдената с първоинстанционното решение сума от 58 718.84 лева.

Съдът съобрази следното:

Не се спори между страните, че са сключили Договор на 14.05.2012 г. за извършване на строително-монтажни работи (СМР) с възложител „НЮ БИЛДИНГ 2011” ООД и изпълнител „МАРЧО-2005” ЕООД за изграждане на жилищна сграда в груб строеж съгласно одобрени инвестиционни проекти в дворно място, находящо се в гр. Варна, ул. „Генерал Цимерман” № 27, и съставляващ поземлен имот № 10135.2557.334, с площ от 408 кв. м. Уговорен е срок за извършване на посочените СМР от пет месеца от подписване на Протокол – образец 2 за строителна линия и ниво; възнаграждение за изпълнителя в размер на 419 419.24 лв. без ДДС; определена в процент парична гаранция за добро изпълнение в полза на възложителя; неустойка за забавено изпълнение в размер на 0.25 % от възнаграждението на изпълнителя за всеки ден забава, като начислената неустойка не може да надвишава 50 % от същото и т. н. Изрично е уговорено в договора, че за първите 5 дни забава неустойка не се начислява.

Не е спорно също така, че на 28.02.2013 г. страните по договора подписват Окончателен приемо–предавателен протокол за извършените и приети СМР, в който протокол посочват, че на 27.06.2012 г. е съставен протоколът за строителна линия и ниво, респ. че на 27.11.2012 г. същият е изтекъл, като изпълнителят не е отправял писмено искане или становище за удължаване на срока до възложителя, както и че изпълнителят е просрочил задължението си по договора с 81 дни. Отразени са етапите на приемане и разплащане на възложените СМР с посочване на съставените девет протокола – акт образец 19 (л. 23).

По делото е приета покана от възложителя до изпълнителя за доброволно заплащане на дължимата съгласно договора (чл. 45) неустойка за забава в размер на 0.25 % от цената на договора /възнаграждението на изпълнителя/, определена на 84 932.59 лв. Няма данни тази покана да е достигнала до изпълнителя.

Не се спори по начина на определяне на неустойката за забава за претендираните от възложителя 76 дни забава (81 дни след приспадане на първите 5 дни, за които не се дължи, съгл. чл. 45 от договора), респ. че сумата се изчислява на 79 689.80 лв. без ДДС.

С оглед наведените от изпълнителя – въззивник правни доводи за нищожност на неустойката за забава, тъй като размерът й на ден е изключително висок, поради накърняване добрите нрави по смисъла на чл. 26, ал. 1, пр. 3 от ЗЗД, а при условие на евентуалност – че същата се явява прекомерна, поради което следва да бъде намалена, както и направеното възражение изобщо за недължимост на неустойката за забава, понеже са налице форсмажорни обстоятелства (наличие на непредвидени избликнали подпочвени води, интензивни валежи,  минусови температури и въобще тежки зимни метеорологични условия), спорни се явяват дължимостта на неустойката изобщо, евентуално – само размерът й.

По делото са приети две /първоначална и допълнителна/ СТЕ, приети от настоящия състав на съда за компетентно изготвени, които дават заключение, че спрямо първоначалната количествено-стойностната сметка по договора са били извършени допълнителни необходими СМР, възникнали вследствие на утежнената геоложка картина, изразяваща се в инцидентно избликналите подпочвени води. Експертът дава становище, че принципно не са налице пречки за прекъсване във времето на извършваните и договорени СМР с оглед метеорологичните условия, посочва, че в практиката това е въпрос на организация. Единствено за периода от 04.12.2012 г. – 06.12.2012 г. включително са били налице условия за забрана за извършване на мокри процеси по класически технологии, поради което изпълнителят е следвало да състави акт – образец 13 за непреодолима сила. В допълнителната експертиза вещото лице сочи, че за изпълнението на допълнителните СМР, които са над кота 0, общото необходимо технологично време е 12.74 работни дни. В съдебно заседание посочва, че подпочвените води не е могло да бъдат предвидени при проектирането. Наложилото се ламелно строителство, което е било необходимо да бъде изпълнено с оглед избликналите подпочвени води, удължава процеса по строителството с още 28 дни. Т.е. договорът е следвало да се удължи с общо 41 дни.

По делото са разпитани свидетели, които да установят допълнително извършваните СМР и другите обстоятелства, довели до забава на изпълнителя.

По отношение на тези доказателствени средства, настоящият състав на съда намира, че макар и допуснати в хода на производството, не следва да се ценят дотолкова, доколкото същите попадат под забраната на чл. 164, ал. 1, т. 6 от ГПК, касаеща опровергаване на съдържанието на изходящ от страната частен документ. Това е така, защото не може (след определено време) издателят на частния документ да опровергава това, което е подписал, респ. за което се е съгласил, чрез свидетелски показания. С подписания Окончателен приемо-предавателен протокол изпълнителят е изразил своето съгласие за наличие на забава в размер на 81 дни, като с допуснатите свидетели се прави опит за установяване на обстоятелства, които по своето естество биха представлявали непреодолима сила и биха довели до обратното заключение /опровергаване/, а именно че отразеното в протокола не отговаря на действителното фактическо положение, респ. че не е налице забава.

Изложените обстоятелства се отнасят до допустимостта на свидетелските показания, но не представляват пречка за събиране на други доказателства, каквито в случая са писмените такива.

При така установеното от фактическа страна, съдът прави следните правни изводи:

Предявеният иск е с правно основание чл. 92, ал. 1 от ЗЗД вр. чл. 45 от Договора от 14.05.2012 г., сключен между страните за извършване на строително-монтажни работи (СМР).

Предпоставките за уважаване на предявения иск са:

1/ действителен договор между страните; 2/ изрично уговорена неустойка за в случай на забавено изпълнение; 3/ забава в изпълнението на задължението на изпълнителя; 4/ изправност на кредитора-възлжител, т. е. кредиторът да е изпълнил задължението си или да е бил готов да го изпълни; 5/ вина за забавата. Вината се предполага по аргумент от чл. 288 от ТЗ вр. чл. 81, ал. 1 от ЗЗД. Предпоставките са кумулативно дадени, което означава, че липсата и на една от тях води до отхвърляне на иска.

І. По възражението за нищожност, респ. за намаление на неустойката поради прекомерност:

Предвидената между страните неустойка за забава не е нищожна като противоречаща на добрите нрави по твърдение, че размерът на ден е изключително висок.

Добрите нрави са морални норми, на които законът е придал правно значение, защото правната последица от тяхното нарушаване е приравнена с тази на противоречието на договора със закона (чл. 26, ал. 1 ЗЗД). Добрите нрави не са писани, систематизирани и конкретизирани правила, а съществуват като общи принципи или произтичат от тях, като за спазването им при иск за присъждане на неустойка съдът следи служебно. Преценката за нищожност на неустойката поради накърняване на добрите нрави следва да се прави за всеки конкретен случай към момента на сключване на договора, а не към последващ момент. Неустойката следва да се приеме за нищожна, ако единствената цел, за която е уговорена, излиза извън присъщите й обезпечителна, обезщетителна и санкционна функции.

От друга страна, прекомерността на предвидена неустойка не я прави a priori нищожна поради накърняване на добрите нрави. Прекомерността на неустойката се преценява към момента на неизпълнение на договора, чрез съпоставяне с вече настъпилите от неизпълнението вреди (Тълкувателно решение № 1 от 15.06.2010 г. на ВКС по т. д. № 1/2009 г., ОСTK). С оглед посочения смисъл предвидената неустойка не е нищожна, тъй като размерът от 0.25 % на ден върху предвиденото възнаграждение не излиза извън присъщите й обезпечителна и обезщетителна функции. Наред с това, съгласно чл. 309 от ТЗ не може да се намалява поради прекомерност неустойката, дължима по търговска сделка, сключена между търговци. В настоящия случай няма спор, че се касае до абсолютна търговска сделка съгласно чл. 1, ал. 1, т. 14 от ТЗ, като са налице условия за приемане на сделката дори като субективна търговска сделка с оглед на чл. 286, ал. 1 вр. с чл. 1, ал. 2, т. 1 от ТЗ, поради което възражението на въззивника-изпълнител е неоснователно.

ІІ. Изготвеният от страните окончателен приемо-предавателен протокол е частен свидетелстващ документ и като неизгоден за изпълнителя притежава обвързваща съда материална доказателствена сила. В този смисъл съдът следва да приеме, че възложителят е изправна страна, доколкото в протокола се съдържат констатации, че дължимите възнаграждения на изпълнителя са изцяло заплатени, както и че забавата в изпълнението на изпълнителя е за период от 81 дни. В договора изрично е предвидена клауза за неустойка – чл. 45 от договора. Наред с това обаче, с оглед установеното по делото и изложено от вещото лице в изготвените от него експертизи, процесът на работа е следвало да бъде обективно удължен с 41 дни поради избликналите подпочвени води и свързаното с това ламелно строителство. Настоящият състав на съда намира, че същите доколкото са непредвидими и възникнали след сключването на договора представляват по своето естество форсмажорни обстоятелства /непреодолима сила/, поради което и съгласно чл. 306, ал. 4 от ТЗ докато траят, изпълнението на задълженията и на свързаните с тях насрещни задължения се спира. В този смисъл забавата на изпълнителя следва да се редуцира до 35 дни (76 дни обща забава – 41 дни, обективно необходими за изпълнение на СМР с оглед възникването на непредвидените обстоятелства). В този смисъл дължимата сума като неустойка следва да се определи на 36 699.25 лв. без ДДС (1 048.55 лв. на ден неустойка за забава х 35 дни).

Поради частично несъвпадане на изводите на настоящата инстанция с тези на окръжния съд, обжалваното решение следва да се отмени частично.

По поисканите разноски от въззивника съдът констатира, че не са представени доказателства за реалното изплащане на адвокатския хонорар /посочено е, че сумата е „платена”, но в поле „от които в брой” липсва посочване на плащане, респ. липсват и други доказателства – разписки, платежни нареждания, извлечения от сметка и т.н./, поради което претендираната сума се редуцира на 1 765.38 лв. (4 265.38 лв. – 2 500 лв. адв. х-р), от които с оглед изхода на делото /съразмерно на уважената част на жалбата/ за присъждане основателни се явяват 662.02 лв.

Водим от горното, съдът

Р   Е   Ш   И :

ОТМЕНЯ решение № 177 от 21.02.2014 година на Варненски окръжен съд, постановено по т. д. № 958/2013 година В ЧАСТТА, с която е уважен искът на „НЮ БИЛДИНГ 2011” ООД по чл. 92, ал. 1 от ЗЗД за осъждане на „МАРЧО-2005” ЕООД за разликата над 36 699.25 лв. /тридесет и шест хиляди шестстотин деветдесет и девет лева и двадесет и пет стотинки/ без ДДС до 58 718.84 лева /петдесет и осем хиляди седемстотин и осемнадесет лева и осемдесет и четири стотинки/ без ДДС, представляваща договорна неустойка за забава на основание чл. 45 от сключен между страните Договор от 14.05.2012 година за извършване на СМР, ведно със законната лихва за забава върху главницата, считано от предявяването на иска – 29.05.2013 г. до окончателното изплащане на сумата, като

ВМЕСТО НЕГО ПОСТАНОВЯВА:

ОТХВЪРЛЯ искът на „НЮ БИЛДИНГ 2011” ООД по чл. 92, ал. 1 от ЗЗД за осъждане на „МАРЧО-2005” ЕООД за разликата над 36 699.25 лв. /тридесет и шест хиляди шестстотин деветдесет и девет лева и двадесет и пет стотинки/ без ДДС до 58 718.84 лева /петдесет и осем хиляди седемстотин и осемнадесет лева и осемдесет и четири стотинки/ без ДДС, представляваща договорна неустойка за забава на основание чл. 45 от сключен между страните Договор от 14.05.2012 година за извършване на СМР, ведно със законната лихва за забава върху главницата, считано от предявяването на иска – 29.05.2013 г. до окончателното изплащане на сумата.

ОСЪЖДА „НЮ БИЛДИНГ 2011” ООД да заплати на „МАРЧО-2005” ЕООД сумата от 662.02 лв., представляващи съдебно деловодни разноски, на осн. чл. 78, ал.1 от ГПК.

ПОТВЪРЖДАВА решение № 177 от 21.02.2014 година на Варненски окръжен съд, постановено по т. д. № 958/2013 година в останалата му обжалвана част.

РЕШЕНИЕТО може да бъде обжалвано пред ВКС на РБ в едномесечен срок от връчването му на страните.

              

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                    ЧЛЕНОВЕ: 1.                    2.