Р Е Ш Е Н И Е   № 189

 

15.07.2016г., гр. Варна.

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

ВАРНЕНСКИЯТ АПЕЛАТИВЕН СЪД, ТЪРГОВСКО ОТДЕЛЕНИЕ, в публично съдебно заседание на петнадесети юни през две хиляди и шестнадесета година, в състав:

                                                                ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВИЛИЯН П.

                                                                          ЧЛЕНОВЕ: ГЕОРГИ ЙОВЧЕВ

                                                                                  НИКОЛИНА ДАМЯНОВА

 

при участието на секретаря Е.Т., като разгледа докладваното от съдията Н. Дамянова въззивно т. д. № 296 по описа на ВнАпС за 2016г., за да се произнесе взе предвид следното:

 

Производството е въззивно, по реда на чл. 258 и сл. ГПК, образувано по жалба вх. № 9778/01.04.2016г. на „ ХИГИЯ” ЕАД – гр. Ихтиман, ЕИК 824133892, представлявано от В С М, чрез адв. М. Б. и адв. П. С, двамата от АК – гр. София, срещу решение № 164/11.03.2016г., постановено по т. д. № 595/2015г. по описа на Варненски окръжен съд, с което са отхвърлени предявените от въззивника главни и осъдителни евентуални искове срещу МНОГОПРОФИЛНА БОЛНИЦА ЗА АКТИВНО ЛЕЧЕНИЕ „СВЕТА МАРИНА” ЕАД – гр. Варна, ЕИК 103562052, с предмет на главните искове: за присъждане на сумата 231 107.04 лв., претендирана като обезщетение за причинени вреди в резултат на злоупотреба с право по смисъла на чл. 289 ТЗ, както и сумата 70 679.01 лв. - обезщетение за забава в размер на законната лихва върху главницата за периода от 14.04.2012г. до 13.04.2015г., на основание чл. 86 от ЗЗД, ведно със законната лихва върху главницата от датата на подаване на исковата молба до окончателното погасяване на задължението, и с предмет на евентуалните искове: за присъждане на сумата 231 107.04 лв., с която ответното дружество МБАЛ „Св. Марина” ЕАД - гр. Варна се е обогатило без основание, за сметка на ищеца, в резултат на получено плащане по Банкова гаранция за добро изпълнение № 9378/07.09 от 29.07.2009г., ведно със законната лихва върху тази сума, считано от датата на подаване на исковата молба.

В жалбата са инвокирани конкретни оплаквания за неправилност на решение поради необоснованост и противоречие с материалния закон. Излагат се доводи, че клаузата в сключения между страните договор за обществена поръчка, предвиждаща забрана за учредяване на залози върху парични вземания по изпълнението й, противоречи на добрите нрави. Твърди се, че първоинстанционният съд не е изследвал обстоятелството, че учредяването на особен залог върху вземанията на ответника не причинява и не би могло да причини каквито и да е вреди на болницата, не е извършена преценка за съответствието на размера на неустойката с размера на възможните вреди, като неправилно е прието, че размерът е нормативно определен. Твърди се също, че договорът за особен залог е нищожен поради сключването му в противоречие с приложима за това правоотношение нормативна забрана, а след като няма валиден залог, няма основание за задържане на гаранцията. Искането към въззивния съд е за отмяна на решението изцяло и уважаване на исковете. Претендира се и присъждане на съдебно - деловодни разноски.

Жалбата е подадена в срока по чл. 259, ал. 1 от ГПК, от легитимирано лице, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт, при наличие на правен интерес от обжалването, и е процесуално допустима. Жалбата отговаря на изискванията на чл. 262 ГПК.

Ответното дружество МБАЛ „ Св. Марина” ЕАД - гр. Варна е подало отговор по реда и в срока по чл. 263, ал. 1 от ГПК, чрез адв. В. Д. и юрк. Г. Табаков, в който е изразено становище за неоснователност на въззивната жалба с подробни доводи и съображения.

В съдебно заседание жалбата и отговорът се поддържат.

За да се произнесе по спора съставът на въззивния съд взе предвид следното:

Варненският окръжен съд е бил сезиран с искова молба на „ ХИГИЯ” ЕАД – гр. Ихтиман, с която са предявени основни и евентуални осъдителни искове  срещу МБАЛ „СВЕТА МАРИНА” ЕАД, с предмет на основните искове: за присъждане на сумата 231 107.04 лв., претендирана като обезщетение за причинени вреди в резултат на злоупотреба с право по смисъла на чл. 289 ТЗ, както и сумата 70 679.01 лв. - обезщетение за забава в размер на законната лихва върху главницата за периода от 14.04.2012г. до 13.04.2015г., на основание чл. 86 от ЗЗД, ведно със законната лихва върху главницата от датата на подаване на исковата молба до окончателното погасяване на задължението, и с предмет на евентуалните искове: за присъждане на сумата 231 107.04 лв., с която ответното дружество МБАЛ „Св. Марина” ЕАД- гр. Варна се е обогатило без основание, за сметка на ищеца, в резултат на получено плащане по Банкова гаранция за добро изпълнение № 9378/07.09 от 29.07.2009г., ведно със законната лихва върху тази сума, считано от датата на подаване на исковата молба

В исковата молба се излага, че между страните са били установени трайни търговски отношения, като по силата на няколко договора за доставка, сключени в резултат на проведени процедури по ЗОП, ищецът „Хигия" ЕАД е снабдявало ответното лечебно заведение с лекарствени средства. С писмо изх. №АД-698/12.04.2010 г. ответникът е отправил искане за плащане по Банкова гаранция за добро изпълнение №9378/07.09 от 29.07.2009 г„ издадена от „БНП Париба" СА. - клон София. Искането за плащане е обосновано с твърдения за нарушение на чл. 25 от Договор за доставка на лекарствени средства от 05.08.2009 г. – учредяване на особен залог на всички настоящи и бъдещи вземания на доставчика. Чрез посредничеството на обслужващата банка на бенефициера по гаранцията - „КТБ " АД, искането е предадено на „БНП Париба" СА. - клон София с вх.№ 69303/16.04.2010г. След узнаване за предявеното искане за плащане, „ Хигия" ЕАД писмено възразява срещу него както пред банката, така и пред МБАЛ „Св. Марина" ЕАД. Въпреки това, поради формалното съответствие на искането с условията по гаранцията, сумата в размер на 231 107.34 лв. е преведена на МБАЛ „Св. Марина" ЕАД на 23.04.2010г. Сочи се, че в съответствие с договорните клаузи по правоотношението между ищеца и банката - гарант по повод издаването на банковата гаранция, по Договор за кредит № 754/06.2006 от 27.06.2006 г., непосредствено след осъщественото плащане от банката - гарант, сума 231 107.04 лв. е събрана служебно от „БНП Париба" СА” - клон София от банковата сметка на „ Хигия" ЕАД. Ищецът излага, че МБАЛ „Св. Марина" ЕАД е получило плащане по банковата гаранция, без да са налице условията за упражняване на това право по валутното правоотношение, във връзка с което е издадена и това е довело до неоснователно обогатяване на ответника, за сметка на обедняване на ищеца. Ответната болница е злоупотребила с правата си, в резултат на което са причинени вреди на „Хигия" ЕАД. Ищецът счита, че МБАЛ „Св. Марина" ЕАД е злоупотребило с правата си на възложител на обществената поръчка и на бенефициер по банковата гаранция по смисъла на чл.289 от ТЗ, в размер на сумата, събрана от банковата сметка на дружеството, в резултат на предявяване на искане за плащане на гаранция не с цел да получи справедливо обезщетение за вреди, причинени от виновно неизпълнение на договорни задължения на ищеца, а с намерение да увреди „ Хигия" ЕАД. Настоява се, че законният представител на ответното лечебно заведение е съзнавал липсата на предпоставките за усвояване на сумата, МБАЛ „Св. Марина" ЕАД, но правата са недобросъвестно упражнени и е получено плащане.

Отделно се релевират твърдения, че по отношение на Банкова гаранция № 9378/07.09 от 29.07.2009 г. е налице неяснота относно правоотношение, чието изпълнение се обезпечава, но дори банковата гаранция да е издадена във връзка с Договор за доставка на лекарствени средства от 05.08.2009 г., въз основа на чл. 25 от този договор не е възникнало право за ответника да получи плащане от банката. Ищецът счита, че текстът на договора не давал право на МБАЛ „Св. Марина да усвои сумата, а единствено „ да задържи" дадената за изпълнение на договора гаранция, респ. клаузата следвало да се тълкува в смисъл, че възложителят по въпросната обществена поръчка има право да откаже да върне самия документ, с цел обезпечаване изпълнението на насрещните задължения по договора, но не и да я усвои при неизпълнение на странични задължения, които не са пряко свързани с предмета на договора и които са едностранно наложени от възложителя.

Въведено е правоизключващо твърдение за нищожност на клаузата на чл. 25 от договора по смисъла на чл. 26 ЗЗД поради противоречие със закона, липса на основание и накърняване на добрите нрави. Възражението е основано на твърденията, че тази договорна клауза е лишена от основание като предвиждаща възможност на една от страните да получи плащане по банкова гаранция за добро изпълнение на договора, която не е поставена в зависимост от това дали другата страна е изпълнила точно основните си задължения. Тази клауза превръщала банковата гаранция от способ за обезпечение на задълженията по конкретното правоотношение в средство за неоснователно обогатяване на бенефициера. Сочи се, че предназначението на дадената гаранция, предвидена от закона с цел защита на обществения интерес, е да обезпечи точното изпълнение на задълженията на изпълнителя по възложената обществена поръчка за извършването на доставки на заявените от възложителя лекарствени средства, а предвиденото в чл. 25 от процесния договор условие предоставената банкова гаранция да се усвоява на основание, различно от неизпълнение предмета на възложената обществена поръчка, е противоречащо на императивните правни норми на ЗОП, които ограничават свободата на договаряне при сключване на този тип договори. Излага се също, че кредиторът разполага с признато от законодателя право да се разпорежда със своето вземане– чл. 162 ЗЗД, включително и да го залага, без да е необходимо съгласието на длъжника за това, а упражняването на това право не може да има за санкционна последица заплащането на неустойка, която по определение следва да обезпечава изпълнението на валидно възникнало задължение. Отделно от това, учредяването на особен залог от страна на „Хигия" ЕАД не причинявало и не би могло да причини каквито и да било вреди на МБАЛ „Св. Марина" ЕАД в качеството му на кредитор по договора за доставка на лекарствени средства, при което предвидената в договора неустойка изпълнявала изключително санкционна функция. Твърди се, че поначало залагането на вземанията, произтичащи от договора от страна на „ Хигия" ЕАД, не е произвело правно действие поради недействителност на договор за особен залог, сключен в противоречие с действаща забранителна императивна правна норма, тъй като към момента на сключване на договора за залог разпоредбата на чл. 42а ЗОП / Нов - ДВ, бр. 40 от 2014 г., в сила от 13.05.2014 г./, предвиждаща изрично възможност за залагане и прехвърляне на вземания, произтичащи от договор за обществена поръчка, не е действала.. В условията на евентуалност е въведено възражение за прекомерност на неустойка.

По акцесорния иск за заплащане на мораторни лихви върху паричното вземане по главния иск се сочи, че доколкото се касае за деликтна отговорност, в случая намира приложение разпоредбата на чл. 84, ал. 3 от ЗЗД, според която при задължения, произтичащи от непозволено увреждане, длъжникът се смята в забава и без покана, и следователно за увреденото лице възниква право на обезщетение в размер на законната лихва по чл. 86 от ЗЗД от деня на увреждането.

Ответникът МБАЛ „Света Марина” ЕАД оспорва исковете изцяло по основание и размер, както и основателността на правоизключващите твърдения на ищеца за нищожност на чл. 25 от процесния договор като лишена от основание и накърняваща добрите нрави. Оспорва довода, че в ЗОП е въведено ограничение по отношение на това какви задължения могат да се обезпечават с гаранциите за изпълнението на договорите за обществени поръчки. Излага се, че в банковата гаранция не може да бъде отразена датата на сключването на договора, чието изпълнение тя обезпечава, тъй като съгласно изискванията на чл. 41, ал. 1, т. 3 от ЗОП възложителя няма право да сключи договор, докато не получи от насрещната страна определената гаранция / в случая банкова гаранция/, като за неизпълнението на това условие е предвидена административна санкция. Сочи, че от 16.04.2008 г. до настоящия момент между страните са сключени само два договора за доставка на лекарствени средства – от 16.04.2008 г. със срок една година, считано от датата на подписването му от страните, и от 05.08.2009 г., по  повод на който е издадена гаранцията. Според ответното дружество след като не се спори, че ищецът е заложил всички свои вземания от МБАЛ „Света Марина" ЕАД и на 09.04.2010 г. е постъпило уведомление за заложени вземания на основание чл. 17(2) от Закона за особените залози от ищеца е достатъчно, за да може то да усвои дадената за изпълнението на договора гаранция в пълен размер. Съгласно чл.28, ал.1, т.9 от ЗОП неразделна част от документацията на всяка обществена поръчка съставлява проектът на договор, който трябва да бъде сключен от възложителя с лицата определени за изпълнители на обществената поръчка, а в своята оферта ищецът е декларирал, че е запознат с проекта на договора и го приема без възражения, включително и в частта, с която залагането на вземанията по договора е предвидено като условие за задържане на гаранцията за добро изпълнение. Възразява се относно предложеното тълкуване от ищеца на клаузата на чл. 25 от договора, със следните доводи: доставчикът е имал правото, съгласно чл. 60, ал. 2 от ЗОП, да избира какъв вид гаранция за изпълнение на договора да предостави - парична сума или банкова гаранция; в текста на чл. 63 от ЗОП, в редакцията която е била в сила при провеждането на процедурата по възлагане на обществена поръчка, законодателят е употребил думата „задържане" на гаранцията за изпълнение на договора. В чл. 93, ал. 2 от ЗЗД във връзка със задатъка законодателят също е използвал израза „ да задържи", като значението му в този случай е пределно ясно. Терминът „ усвояване" по отношение на гаранциите е въведен в ЗОП с по - късно изменение на закона.

Ответникът обяснява необходимостта от включването на оспорената клауза в договорите за доставка на медикаменти за МБАЛ „ Света Марина" ЕАД от 2004 г., с обстоятелствата, че прехвърляне на вземания към МБАЛ „Света Марина" ЕАД от друг предишен доставчик едновременно са били предявени претенции за плащане на едни същи вземания от няколко различни лица. Решаването на така описания проблем отнел доста време и усилия на ръководството на болницата и се създали затруднения при снабдяването на лечебното заведение с лекарства. Твърди се, че за лечебното заведение не е без значение на кого ще дължи плащане по договорите за доставка на медикаменти,.

Решението на ВОС, с което осъдителните искове са изцяло отхвърлени, е валидно като постановено от надлежен съдебен състав, в рамките на предоставената му правораздавателна власт и компетентност, и съдържащо реквизитите по чл. 236 ГПК.

Налице са всички предвидени от закона предпоставки и липса на процесуални пречки за възникване и надлежно упражняване на правото на иск. Съобразно обстоятелствата, посочени в исковата молба и отправеното до съда искане, спорът е правилно квалифициран.

Предвид задължителните указания по приложение на процесуалния закон по т. 1 от ТР № 1/09.12.2013г. по т. д. № 1/2013г. на ВКС, ОСГТК, във връзка с чл. 269, ал. 1 ГПК, извън задължението за служебно произнасяне по валидността и допустимостта на решението и проверката за правилност относно допуснати нарушения на императивни материалноправни норми от първата инстанция, въззивният съд е ограничен по останалите въпроси от посоченото в жалбата.

Съставът на ВнАпС, за да се произнесе по спора пред тази инстанция, очертан с жалбата и отговора на насрещната страна, приема за безспорно установена от събраните доказателства следната фактическа обстановка:

Не е спорно и от приложените по делото писмени доказателства се установява, че между МБАЛ „Света Марина” ЕАД и „ХИГИЯ” ЕАД е сключен процесният договор за доставка на лекарствени средства, за срок от една година, считано от датата на подписването му - 05.08.2009г. На 16.04.2008г. между страните е бил сключен предходен договор със същия предмет - доставка на лекарствени средства, отново за срок от една година от датата на подписването му. И двата договора са сключени по реда на ЗОП, след провеждане на процедура по възлагане на обществена поръчка за избор на изпълнител за доставка на лекарствени средства.

Съгласно спецификация към договора от 05.08.2009г. „ХИГИЯ” ЕАД е определено за изпълнител на обществена поръчка на обща стойност в размер на 5 541 217.86 лв., а гаранцията за добро изпълнение в размер на 5 % от общата стойност на договора възлиза на сумата 230 884.07 лева.

С клаузата на чл. 25 от договора страните са се съгласили, в случай, че доставчикът прехвърли свое право или задължение, произтичащо от договора, включително и ако заложи свое вземане от купувача, последният за има право да задържи за себе си дадената в изпълнение на договора гаранция.

По нареждане на ищеца „ БНП ПАРИБА” С.А. – клон София издава в полза на ответника банкова гаранция за добро изпълнение реф. 9378/07.09/Oper/VR от 29.07.2009г. за максимален размер от 232 107.04 лв. със срок на валидност от 03.08.2009г. до 03.08.2010г. Банковата гаранция очевидно обслужва изпълнението на процесния договор, предвид уговорения срок на валидност и обстоятелството, че преходният договор от 16.04.2008г. между същите страни е прекратен с изтичането на срока, за който е сключен. Обстоятелството, че според текста на банковата гаранция същата се издава на 29.08.2009г. във връзка с договор за доставка на медикаменти, а процесният договор е сключен на 05.082009г., не опровергава, а предходния извод, тъй като, за разлика от гаранцията за участие, гаранцията за изпълнение се дължи само от участника, определен за изпълнител, и се представя преди сключването на договора за възлагане обществената поръчка, и е задължително условие за подписването му от възложителя.

Не се спори между страните, че с писмо изх. №АД-698/12.04.2010 г. ответникът е отправил искане за плащане по Банкова гаранция за добро изпълнение № 9378/07.09 от 29.07.2009 г., издадена от „БНП Париба" СА. - клон София, поради нарушение на чл. 25 от Договор за доставка на лекарствени средства от 05.08.2009 г. - учредяване на особен залог върху всички настоящи и бъдещи вземания на доставчика към лечебното заведение с договор за залог от 09.03.2010г., вписан в Централния регистър на особените залози с рег. № 2010031001082, уведомлението за който е получено от болничното заведение на 09.04.2010г. Чрез посредничеството на „ КТБ" АД - обслужваща банка на бенефициера по гаранцията, искането е предадено на „ БНП Париба" СА. - клон София с вх. № 69303/16.04.2010г., а на 23.04.2010 г. сумата 231 107.34 лв. е преведена по сметка на МБАЛ „ Св. Марина" ЕАД. В отговор на постъпилото възражение от доставчика по договора за обществена поръчка, банката се е позовала на формалното съответствие на искането на бенефициера с условията по гаранцията.

На основание чл. 272 от ГПК, въззивният съд препраща към мотивите на първоинстанционното решение в частта, в която са преценени и обсъдени по съответните правила на ГПК, надлежно събрани гласни доказателства и заключение на допусната съдебно – счетоводна експертиза.

Въз основа на така установената фактическа обстановка съдът прави следните правни изводи:

По главните искове

Злоупотреба с право в по – широк смисъл е налице при обективно несъответствие между упражняването на правото и неговата социална функция, т. е. когато упражняването му засяга и нарушава чужди субективни права, освен в разрешените от закона случаи. Според разпоредбата на чл. 289 ТЗ търговскоправната злоупотреба с права изисква не само съществуването на посоченото по - горе несъответствие, но и наличие на намерение за увреждане.

В тази връзка, осъдителната претенция на ищеца за обезщетяване на вреди от непозволено увреждане, настъпили в резултат на злоупотреба с търговско право по смисъла на чл. 289 ТЗ, би следвало да бъде основана на следните основни релевантни факти от материална страна: наличие на валидна търговска сделка, която е породила правно действие; респ. валидно възникнало право за търговеца, които той може да упражни; упражняване на това право от търговеца, с намерение за увреждане на другата страна, без това да е насочено към реално задоволяване на правен интерес; причинна връзка между злоупотребата с търговското право и вредата.

В случая, ищецът не твърди, че за ответното търговско дружество е възникнало валидно право за получаване на плащане по банковата гаранция при безспорно настъпилия в хода на действие на договора факт с правно значение - учредяване на особен залог върху всички настоящи и бъдещи вземания на доставчика към лечебното заведение с договор за залог от 09.03.2010г., вписан в Централния регистър на особените залози с рег. № 2010031001082. В исковата молба и в хода на производството последователно се поддържа твърдението, че ответникът е упражнил право за получаване на плащане по банковата гаранция, с което не е разполагал, респ. такова право не е възникнало валидно, тъй като не са настъпили предвидените от ЗОП и договора условия за плащането, а то е упражнено въз основа на нищожна по смисъла на чл. 26 ЗЗД договорна клауза - чл. 25 от договора, поради противоречие със закона, липса на основание и накърняване на добрите нрави. Твърди се, че получаване на плащане по банковата гаранция, без основание, е довело до неоснователно обогатяване на ответника, за сметка на обедняването на ищеца.

Сочените от ищеца правопораждащи факти не се свързват с възникване на претендираните правни последици по главния осъдителен иск, като следствие от правните норми, в които заявената претенция намира правна квалификация, предвид изрично заявения петитум. Твърденията за неоснователно разместване на имуществени блага в резултат на упражняване на несъществуващи права предполага уреждане на възникнали отношения по правилата за недопускане на неоснователно обогатяване. В резултат на това несъответствие между заявените правопораждащи факти и претендирани правни последици предявените главен и акцесорни искове с правно основание чл. 45 ЗЗД във вр. чл. 289 ТЗ и чл. 86 ЗЗД са изначално неоснователни / по твърдения/ и подлежат на отхвърляне. При този извод е осъществено вътрешнопроцесуалното условие за разглеждане на евентуалните искове по същество.

Въведените от ищеца факти и обстоятелства, на които са основани претендираните права, са адекватни на заявения петитум по евентуалния иск с правно основание чл. 59 ЗЗД, за осъждане на ответника да заплати на ищеца сумата 231 107.04 лв., с която последният се е обогатил без основание, за сметка на ищеца, в резултат на получено плащане по Банкова гаранция за добро изпълнение № 9378/07.09 от 29.07.2009г. В случая ищецът не разполага с кондикционен иск от предвидените в чл. 55 ЗЗД, а на негово разположение е именно предявеният, в условията на евентуалност, субсидиарен иск по чл. 59 ЗЗД, тъй като се твърди неоснователно обогатяване не в резултат на пряка престация от ищеца към ответника, а поради лишено от основание плащане от трето лице към ответника– бенефициент по договора за банкова гаранция, за сметка на ищеца.

Съобразно чл. 59, ал.3 от ЗОП изпълнителят по договора за обществена поръчка, какъвто е процесният, предоставя гаранция за изпълнение на договора в размер на процент от стойността на обществената поръчка, определен от закона, а съобразно чл. 63 ЗОП условията и сроковете за задържане или освобождаване на гаранцията за изпълнение се уреждат в договора за възлагане на обществена поръчка.

За разлика от гаранцията за участие в процедура по обществена поръчка, при която самият специален закон определя основанията и сроковете за възстановяване и задържане, то при гаранцията за изпълнение законът дава право на възложителя да определи тези основания в договора за обществена поръчка. За да може обаче условията за освобождаване/ задържане на гаранцията да са част от договора за обществена поръчка, те трябва да са заложени още в проекта на договора, който е задължителен елемент от документацията за участие в процедурата. Възложителят има известна свобода при формулиране на клаузите на гаранцията за изпълнение, като участниците в процедурата / овен ако не е процедура по договаряне/, не могат да искат промени, а следва да съобразят интереса си от участие в процедурата при предварително определените условия от възложителя.

С клаузата на чл. 25 от договоря страните са се съгласили, в случай, че доставчикът прехвърли свое право или задължение, произтичащо от договора, включително и ако заложи свое вземане от купувача, последният да има право да задържи за себе си дадената в изпълнение на договора гаранция за добро изпълнение, т. е. неизпълнението на задължението за непрехвърлимост е въведено в договора като условие по смисъла на чл. 63 ЗОП за задържане на гаранцията.

Преди подписване на договора за доставка изпълнителят се е запознал със съдържанието му чрез предоставяне от възложителя на проект на договора, задължителен елемент от документацията за участие в процедурата, а видно от съдържането на предоставената от изпълнителя оферта, още тогава същият е изразил съгласие със съдържанието му.

Безспорно се установява от доказателствата по делото, че учредената от ищеца „ ХИГИЯ” ЕАД банкова гаранция за добро изпълнение на валидно възникнало правоотношение между страните по договор за доставка на лекарствени средства от 05.08.2009г., сключен по реда на ЗОП, в размер на сумата 231 107.34 лв. е преведена на МБАЛ „Св. Марина" ЕАД на 23.04.2010 г., а непосредствено след осъщественото плащане от банката - гарант, сума е събрана служебно от „БНП Париба" СА” - клон София от банковата сметка на „Хигия" ЕАД. Не се спори, че фактите, на които ответникът е основал правото си да получи плащане от банката – гарант са се осъществили – ищецът е учредил особен залог върху всички настоящи и бъдещи вземания на доставчика към лечебното заведение с договор за залог от 09.03.2010г., вписан в Централния регистър на особените залози с рег. № 2010031001082.

Основният спорен правен въпрос в процеса е валидността на клаузата на чл. 25 от договора.

Съдът намира, че разпоредбата на чл. 25 от договора не противоречи на императивна правна норма на гражданските закони. На първо място, посочената от въззивника норма на чл. 162 ЗЗД е диспозитивна по своя характер и допуска както прехвърлимост на вземания между равнопоставeни субекти на правото, така и възможност за уговаряне на противното. На второ място, приложим в настоящия случай е специален закон - ЗОП, и то в редакцията му, в която е предвидено с императивна правна норма изрична забрана за прехвърляне на вземанията, възникнали по обществени поръчки. Същото се отнася и до залагането им - като действие на разпореждане с правото, тъй като евентуално реализиране на заложното право би довело до промяна на страна в правоотношението. Изложеното се извежда от разпоредбата на чл. 43, ал. 2 ЗОП, с която се въвеждат изключения от принципа за неизменяемост на сключения договор за обществена поръчка / чл. 43, ал. 1 ЗОП/, сред които не е предвидена възможност за промяна на страните по договора – възложител и изпълнител /така Решение № 162/  28.01.2013 г. на ВКС по т. д. № 453/12 г., I т.о., ТК, представляващо задължителна практика, формирана по реда на чл. 290 ГПК/. Регламентацията, дадена със специален закон, отменя общата такава, предвидена в ЗЗД и ТЗ, които се прилагат субсидирано, само при липса на изрична правна норма в специалната уредба /така чл.45 ЗОП/. Отделно от горното, дори и прехвърлимост и възможност за залагане на паричното вземане по договора за обществена поръчка да бе разрешено от специалния закон, /каквато разпоредба е приета - чл. 42а ЗОП, но след изтичане на срока на процесния договор, предвид което е неприложима спрямо същия/, уговорената от страните клауза за неговата неотчуждимост пак не би била нищожна поради противоречие със закона. Напротив, с нея се въвежда допустимо отклонение от законовата разпоредба със собствено значение, намиращо правното си основание във волята на страните, в хипотеза на свобода на договарянето - чл. 9 ЗЗД. По изложените съображения съдът приема, че чл. 25 от процесния договор за доставка на лекарствени средства не противоречи на закона.

Няма основание и за извода за противоречие на оспорената клауза с добрите нрави. Договорите за обществена поръчка се сключват по реда на специалния закон - ЗОП, в който са определени принципите, условията и реда за възлагане на обществените поръчки с цел осигуряване на ефективност при разходването на бюджетните и извънбюджетните средства и на средствата, свързани с извършването на определени в закона дейности с обществено значение – чл. 1 от ЗОП. В този смисъл, изключението от принципа на свободата на договаряне по чл. 9 ЗЗД, чрез въвеждане на непрехвърлимост на вземанията по договорите за обществени поръчки, е установено в обществен интерес с повелителни правни норми.

Клаузата за поставяне на неизпълнението на предвидено от закона задължение за неотчуждимост на вземанията, въведено от страните като условие за задържането на гаранцията за добро изпълнение, не би могла да противоречи на добрите нрави, защото тя намира своето основание в защитим обществен интерес. Задължението на доставчика намира своето правно значение и в това между страните да съществува предвидимост за добро изпълнение, която ще следва от извършения подбор за избор на конкретен изпълнител измежду множеството от участвали кандидати и то, по определени релевантни за възложителя критерии. Така се гарантира сигурността в отношенията продавач – купувач по поръчката, а именно възложителят да заплаща цената на доставените му стоки на спечелилия поръчката изпълнител. Престациите по договора за доставка придобиват характеристики на лични и незаместими, като интересът на страните е свързан с изпълнение от и на конкретния контрагент. Оспорената клауза не е лишена от предмет и не възлага на нито една от страните несъразмерни тежести, които да доведат до възможността една от тях да се възползва от неблагоприятното положение на другата страна. Напротив, въвежда яснота в отношенията им и обезпечава изпълнението на законосъобразно задължение за поведение / въздържане от конкретни разпоредителни действия/ на доставчика по обществената поръчка, свързано с правно значима цел.

Неоснователно е и възражението, че предвид изправността на въззивника относно изпълнението на основните му задължения по доставяне на лекарствени средства, следва да му бъде върната дадената от него гаранция за добро изпълнение. Страните са договорили гаранцията да обезпечава и други негови задължения, а именно да се въздържа от разпоредителни действия по залагане на вземанията си към възложителя. Свободата на договаряне допуска сключване на съглашения с различен предмет, като в настоящата хипотеза, предвиждането на договорна отговорност под формата на условие за задържане на гаранцията при евентуално неизпълнение на произтичащото едновременно от закона и от договора задължение за непрехвърлимост не надхвърля целите на гаранцията по чл. 59 ЗОП, напротив, допълва ги с още един конкретен юридически факт, чието настъпване ще повлече като последица задържането й от възложителя на обществената поръчка.

При законосъобразно и валидно установено между страните и от специалния закон задължение за доставчика да не залагане на вземанията си, констатирано неизпълнение - учреден особен залог върху вземанията на въззивното дружество спрямо въззиваемата страна, уговорено по конкретното правоотношение като условие за задържане на гаранцията за добро изпълнение, се е осъществил фактическият състав, необходим за възникване на правото на купувача да задържи дадената гаранция за добро изпълнение.

На основание чл. 272 от ГПК, по останалите спорни въпроси, по които няма самостоятелни оплаквания в жалбата, въззивният съд препраща към мотивите на първоинстанционното решение в съответните части, в които съдът е дал правилно разрешение съобразно своевременно въведените от страните твърдения и възражения.

Предявените евентуални искове също са неоснователни и подлежат на отхвърляне. Поради съвпадане на правните изводи на двете съдебни инстанции по съществото на спора обжалваното решение на ВОС следва да бъде потвърдено.

С оглед резултата от въззивното обжалване, на основание чл. 78, ал. 3 ГПК предвид направеното искане за присъждане съдебно– деловодни разноски от процесуалния представител на въззиваемото дружество и наличието на доказателства за реално направени разноски, въззивникът следва да бъде осъден да заплати сумата 11 400 лв., представляваща заплатено адвокатско възнаграждения по договор за правна помощ.

Воден от горното, съдът

Р Е Ш И:

 

ПОТВЪРЖДАВА решение № 164/11.03.2016г., постановено по т. д. № 595/2015г. по описа на Варненски окръжен съд.

ОСЪЖДА „ ХИГИЯ” ЕАД – гр. Ихтиман, ЕИК 824133892, представлявано от В С М, да заплати на МНОГОПРОФИЛНА БОЛНИЦА ЗА АКТИВНО ЛЕЧЕНИЕ „ СВЕТА МАРИНА” ЕАД – гр. Варна, ЕИК 103562052, сумата 11 400 лв. / единадесет хиляди и четиристотин лева/, представляваща направени съдебно – деловодни разноски по в. т. д. № 296/2016г. по описа на ВнАпС, на основание чл. 78, ал. 3 ГПК.

 

Решението подлежи на касационно обжалване пред Върховния касационен съд, при условията на чл. 280 ГПК, в едномесечен срок от връчването му на страните.

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                         ЧЛЕНОВЕ: 1.                      2.

ОСОБЕНО МНЕНИЕ

на съдия В.Петров по решението по

в.т.д. №296/16 г. на АС Варна

 

Считам, че предявеният от „Хигия” ЕАД – гр.Ихтиман иск е основателен на поддържаното евентуално основание по чл.55, ал.1, пр.1 - ЗЗД поради следното:

Инкасираната /усвоена/ от ответника – МБАЛ „Света Марина” ЕАД – гр.Варна банкова гаранция за добро изпълнение е получена от същия без основание. На първо място, защото тя е дадена от ищеца - „Хигия” ЕАД – л.14 от делото, именно за добро изпълнение, а договорът за доставка на лекарствени средства от 03.08.2009 г. е изпълнен точно и в срок и по изпълнението му ответникът няма каквито и да е забележки, затова е и изплатил без възражения доставените му от ищеца медикаменти. Второ, защото в раздел пети „Задължения на продавача” няма предвидена забрана или поето задължение продавачът да не залага вземанията си по договора от купувача. Трето, такава забрана не се съдържа и в специалния закон -  ЗОП /отм./. Съгласно чл. 42а (Нов – ДВ, бр. 40 от 2014 г., в сила от 13.05.2014 г.) паричните вземания по договорите за обществени поръчки и по договорите за подизпълнение са прехвърляеми, могат да бъдат залагани и върху тях може да се извършва принудително изпълнение. Съгласно § 115 (3)  от  Преходните и заключителни разпоредби към  Закона за изменение и допълнение на Закона за обществените поръчки (ДВ, бр. 40 от 2014 г., в сила от 1.07.2014 г.) член 42а се прилага и за договорите за обществени поръчки, и за договорите за подизпълнение, сключени до влизането в сила на този закон.

Следователно, уговорката в чл.25 от договора за доставка  на лекарствени средства, съгласно която в случай че продавачът заложи свое вземане от купувача, последният има право да задържи за себе си дадената за изпълнение на договора гаранция, е нищожна поради противоречие със закона предвид придаденото обратно действие на разпоредбата на чл.42а от ЗОП /отм./, а и поради това, че е била изначално без основание – чл.26, ал.1 и 2 – ЗЗД, а инкасираната въз основа на тази уговорка парична гаранция подлежи на връщане. Ето защо, решението по евентуалния иск следва да се отмени, като вместо него въззивният съд постанови друго, с което уважи иска за връщане на усвоената сума в размер на 231107.04 лв.

 

 

 

 СЪДИЯ С ОСОБЕНО МНЕНИЕ:

 

                                                                                       /В.ПЕТРОВ/