Р   Е   Ш   Е   Н   И   Е

 

237/11.08. 2015г.                             гр.Варна

 

В     И М Е Т О    Н А     Н А Р О Д А

Апелативен съд   -  Варна                   търговско   отделение

на    тридесети юни                                                          Година 2015

в  открито   заседание в следния състав :

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ: М.Недева

ЧЛЕНОВЕ:  Р.Славов

                                                                              А.Братанова

като разгледа докладваното от съдия Недева в.т.дело № 299  по описа за 2015 година, за да се произнесе, съобрази следното:

          Производството по делото е по реда на чл.258 ГПК.

          Образувано е по подадена въззивна жалба от „Строителен и технически флот” АД, ЕИК 103328302, със седалище и адрес на управление гр.Варна, ул.”Дунав” № 5, вп.5, представлявано от С Я С – член на Съвета на директорите против решение № 174/27.02.2015г. на Варненския окръжен съд, търговско отделение, постановено по т.д. № 1559/2014г., с което е прието за установено, по предявен иск с правно основание чл. 29 ЗТР от Ф.К.Ч. ***, ЕГН **********, че заявеното за вписване обстоятелство по партидата на „Строителен и технически флот” АД - гр. Варна, ЕИК 103328302, със заявление обр. А5 вх. № 20140827184523 на АВп, ТР: увеличаване капитала на дружеството чрез издаване на нови 26 300 акции, е НЕСЪЩЕСТВУВАЩО, поради нищожност на решение на Съвета на директорите на „Строителен и технически” АД- гр. Варна, обективирано в протокол от 26.08.2014г. По съображения за неправилност на обжалваното решение, като постановено в противоречие с материалния закон, моли съда да го отмени и върне делото на първоинстанционния съд за произнасяне по останалите предявени в условията на евентуалност конститутивни искове по чл.71 ТЗ.

Въззиваемата страна счита  жалбата за неоснователна и моли съда да потвърди обжалвания съдебен акт като правилен и законосъобразен.

Съдът, за да се произнесе по съществото на въззива, прие за установено следното :

Предявени са в уславията на евентуалност искове  правно основание чл.29 ЗТР вр.чл.124 ал.1 ГПК  и чл.71 ТЗ.

Ф.К.Ч., в качеството му на акционер  на ответното дружество „Строителен и  технически флот” АД, гр.Варна претендира да бъде установено несъществуването  на заявено за вписване обстоятелство по заявление обр. А 5 вх. № 20140827184523 на АВп, ТР по партидата на дружеството  увеличаване на капитала му  чрез издаване на нови 26 300 акции на приносител, поради нищожност на решение на Съвета на директорите, обективирано в протокол от 26.08.2014г. от ОСА, като взето от нелегитимен орган, извън пределите на определената му от закона и учредителния акт компетентност.

Предявеният в условията на евентуалност  конститутивен иск с правно основание чл. 71 ТЗ е за отмяна на решение на Съвета на директорите на ответното дружество, обективирано в протокол от 26.08.2014г., за увеличаване капитала на дружеството чрез издаване на нови 26 300 акции на приносител, поради противоречие със закона и устава, при твърдения за материална незаконосъобразност.

Безспорно установената по делото фактическа обстановка е следната :  

На ОСА от 26.09.2011г. е взето решение за освобождаване на Ф.К.Ч. като член на Съвета на директорите на „Строителен и технически флот” АД, гр.Варна и за избор на нов член на СД – М А П. С определение № 4428/03.10.2011г. на ВОС по ч.т.д. № 2593/2011г. вписването на промяната е спряно до приключване на производството по т.д. № 2557/2011г. на ВОС, образувано по иск с правно основание чл.74 ТЗ за отмяна на същите решения, при условие, че бъде подадено заявление  за вписването им в ТР. С решение по т.д. № 2557/2011г. на ВОС, ТО  е отменено решението на ОСА от 26.09.2011г. за избор на М А П като член на Съвета на директорите и е отхвърлен иска на Ф.Ч. за отмяна на решението за освобождаването му като член на СД, прието на същото ОСА.

С решение по в.т.д. № 478/2011г. на ВнАпС, недопуснато до касационно обжалване,  решението на ВОС е потвърдено и е влязло в сила на  10.01.2014г. Заявено е за вписване в ТР със заявление вх. № 20140214134536, по което е постановен отказ на ДЛР. С решение № 263/14.03.2014г. на ВОС, ТО, постановено по т.д. № 402/2014г. отказът  е отменен, а вписването в ТР е извършено на 17.03.2014г. Атакуваното решение за увеличаване на капитала е взето на 26.08.2014г. близо пет месеца след това.

На  31.07.2014г. е проведено ново ОСА, с т.7 от дневния ред – избор на трети член на СД – М А П.

 Решенията на това ОСА са атакувани от  Ф.К.Ч. с иск с правно основание чл.74 ТЗ за отмяната им като незаконосъобразни поради противоречието им с повелителни норми на закона и на дружествения договор. По иска е образувано т.д. № 1404/2014г. на ВОС, ТО. С  решение № 392/20.05.2015г. изборът  на М П за член на СД е отменен, а искът в останалата му част е отхвърлен на първа инстанция. С решение от 16.07.2015г. в производство по чл.247 ГПК е допусната поправка на ЯФГ, като в диспозитива на решението от 20.05.2015г. „искът за отмяна на решението по т.7 от дневния ред” е заменен с „иск за отмяна на решението по т.5 от дневния ред”. Към настоящия момент решението не е влязло в сила.

          Срещу решенията на ОСА от 31.07.2014г. по т.1, т.7 и т.8 от дневния ред, е предявен и иск от акционерите К Г Л, Г. К Л, С Г Л и Н Г Б, по който е образувано т.д. № 1502/2014г. на ВОС, ТО. С определение № 1500/24.04.2015г. производството по делото е спряно на осн.чл.229 ал.1 т.4 ГПК до приключване на производството по т.д. № 1404/2014г. на ВОС.

 Със заявление А5 вх.№ 20140731174538 в ТР е заявено за вписване решението на ОСА от 31.07.2014г. за избор на М П за член на СД. С определение № 3096/04.08.2014г. на ВОС, ТО по т.д. № 1405/2014г. е спряно производството по заявеното вписване до приключване на производството по иска за отмяна на решенията на ОСА от 31.07.2014г., по който е образувано т.д. № 1404/2014г. на ВОС, ТО, на осн.чл.19 ал.5 вр.чл.536 ал.3 ГПК.

На ОСА от 31.07.2015г. отново по т.7 от дневния ред за член на СД е избрана М П. След служебна справка в деловодната програма на ВОС, ТО   съдът констатира, че пред ВОС е образувано и т.д. № 1262/2015г. по искова молба на Ф.К.Ч. срещу „Строителен и технически флот” АД, гр.Варна за отмяна на решенията по т.1, 5, 7 и 8 на ОСА, взети на 31.07.2015г. и касаещи включително избор на трети член на СД, с правно основание чл.74 ТЗ. Подадено е и заявление обр.А5 № 20150801141016/01.08.2015г. за вписване на промени по взетите на 31.07.2015г. от ОСА  решения, което вписване е спряно с определение № 2775/03.08.2015г. на ВОС, ТО по т.д. № 1263/2015г.

След като на 17.03.2014г. в ТР е вписано освобождаването на Ф.К.Ч. като член на СД, / което решение е взето на ОСА от   26.09.2011г./, на 26.08.2014г. останалите двама членове на СД -  И П Д и С Я С са взели единодушно атакуваното в настоящото производство решение за увеличаване капитала на дружеството чрез издаване на 26 300 нови акции на приносител с номинална стойност 1 лев и емисионна /пазарна/ стойност 4,50лв всяка една, които се закупуват от фирма „Фара 2014” ЕООД с ЕИК 203028302, предложила най-високата офертна цена. Като основание на взетото решение е посочен чл.17 от Устава, решение от ОСА от 28.08.2009г. и чл.196 ал.1 и ал.3 от ТЗ.

Видно от служебно извършената справка по партидата на дружеството в ТР чл.17 от обявения Устав на „Строителен и технически флот” АД, гр.Варна е  изменен с решение на ОСА от 28.08.2009г., като на СД е учреден мандат   „в продължение на  5 години от вписването на изменението в ТР   да увеличава капитала на дружеството до номинален размер от 1 000 000лв.” За вземането на това решение е необходимо мнозинство от 2/3 от присъстващите на редовно заседание членове, а съгласно  ал.6 на същия чл.17 СД има право да реши, че част или цялата нова емисия акции ще бъдат записани от трети лица, които не са акционери към момента на решението. Изменението е вписано в ТР под  № 20090915095917, т.е. – на 15.09.2009г. Следователно атакуваното решение е взето в рамките на учредения мандат във времево отношение.

Първият релевиран  довод за нищожност на решението на СД от 26.08.2014г., който и първоинстанционният съд е разгледал, се свежда до това, че атакуваното решение е прието от нелегитимен орган, тъй като към момента на вземането му СД се е състоял от двама члена, в противоречие с изискването на чл.244 ал.1 ТЗ за законоустановен минимум от трима члена.

При преценката на този довод съдът следва преди всичко да даде отговор на въпроса от кой момент  влиза в сила на решението на ОСА за избор на нов член на СД, съобразявайки, че  още на първото ОСА от  26.09.2011г. е взето решение освен за освобождаване на Ф.К.Ч. като член на Съвета на директорите и за избор на нов член на СД – М А П.

 По този въпрос на настоящия състав  е известна задължителната практика на ВКС, постановена по реда на чл.290 ГПК и обективирана в решение № 690/03.12.2008г. на ВКС по т.д № 349/08г., ІІ т.о., в което е прието, макар и за ООД, но в същата хипотеза, че решенията на ОСС за избор и освобождаване на нов управител до вписването им пораждат действие в самото дружество, а след вписването  - и по отношение на третите лица. В същото време в решение № 81/ 28.11.2011 г. на ВКС по т. д. № 674/2009 г., II т. о., също постановено по реда на чл.290 ГПК, е прието, че „решението за намаляване на капитала на АД /регламентирано в същата разпоредба на закона, отнасяща се и до избора на нов член на Съвета на директорите – чл.231 ал.4 ТЗ/ поражда действие след вписването му в Търговския регистър” , като това правило  е въведено с нормата на чл.231 ал.3 ТЗ още в редакцията, обн. в ДВ, бр. 48/1991 г. и съществува във всички последващи редакции, обн. в ДВ, бр. 100/1997 г., бр. 84/2000 г., както и след изменението, обн. в ДВ, бр. 58/2003 г. когато ал. 3 става ал. 4 на чл.231 ТЗ”.

            Настоящият състав възприема първото становище и счита, че още на 26.09.2011г. съставът на СД на ответното дружество е бил попълнен до законоустановения изискуем минимум от трима члена, с избора на М А П, като този избор е проявил действие веднага в отношенията вътре в дружеството. Но дори и да се приеме обратното становище, видно от фактическата установеност по делото, „Строителен и технически флот” АД, гр.Варна още с освобождаването на Ф.Ч. като член на СД надлежно е изпълнявал задълженията си да попълни състава на управителния си орган, като на редица поредни общи събрания на акционерите е включвал в дневния ред и е вземал решения за избор на трети член на СД. Ищецът е атакувал всички решения на ОСА за избор на трети член на СД и с това си поведение, което съдът цени като законосъобразно, доколкото отразява предвиден в закона начин за защита на неговия правен интерес, е станал причина вписването на третия член на СД да бъде отложено във времето и дружеството да функционира със СД от двама члена. Макар и взето от СД в състав от двама души, атакуваното решение не е взето от нелегитимен орган, тъй като в чл.252 ал.1 т.6 вр.т.4 ТЗ е предвидена възможността броят на членовете на СД да спадне под определения в закона минимум от най-малко 3 лица, за не повече на 6 месеца, като по делото липсват твърдения да е предявяван иск от прокурора за прекратяване на дружеството на това основание. В процесната хипотеза липсва законова забрана дружеството да функционира и неговият управителен орган да взема решения.

            Второто релевирано от ищеца основание за нищожност на решението на СД от 26.08.2014г. се свежда до това, че с  изменението на чл.17 ал.1 от Устава, с решение на ОСА от 28.08.2009г., Съветът на директорите  не е овластяван да издава различен вид акции от съществуващите поименни такива съгласно чл.9. За издаването на акции от различен вид е необходимо нарочно решение на ОСА, каквото не е приемано.

Това твърдение съдът намира за основателно, по следните съображения :

          Няма спор между страните, че акциите на дружеството са поименни. Такава е и новелата на чл.9 от Устава. Според защитната теза на ответника чл.11 т.4 от Устава дава възможност по решение на СД / в случаите, когато Устава му дава това право/ дружеството да емитира и друг вид акции / освен поименни/, като например – безналични, на приносител, без право на глас или пък привилегировани. Според чл.15 ал.5 от Устава СД може, в определените от Устава случаи, да взема решение при увеличаване на капитала част или цялата емисия акции да са записват и от трети лица, които не са акционери към момента на вземане на решението. А чл.17 ал.3 от Устава дава изричното право на СД свободно да избира конкретния способ за увеличение на капитала, измежду допустимите от закона и устава, вкл. да го увеличава под условие, че новата емисия се записва  от определени лица на определена цена. Ал.4 предл.2-ро на същия член дава възможност на СД да вземе решение да емитира акции от различни класове, а един от способите за увеличение на капитала е чрез емитирането на нови акции – чл.18 ал.1 от Устава.

          Тази теза не се споделя, тъй като извън посочените възможности за увеличение на капитала и така очертаните правомощия на СД в различните хипотези, въпросът се свежда до това : делегирано ли е правомощие на СД да издава друг вид акции, освен посочените в чл.9 на Устава, тъй като определянето на вида акции, които дружеството издава, е от изключителната компетентност на общото събрание на акционерите – чл.221 т.1 ТЗ вр.чл.9 от Устава. Съгласно чл.11 т.4 от Устава дружеството може да емитира и друг вид акции, в т.ч. – на приносител, но това става по решение на ОСА или на СД – в случаите , когато Устава или закона му дава това право. С решението на ОСА  от 28.08.2009г. – по т.6 от дневния ред, е изменен чл.17 ал.1 от Устава, като на СД е делегиран мандат, в продължение на 5 години от вписване на това изменение в ТР, да увеличава капитала на дружеството до номинален размер от 1 000 000лв., но в тази делегация не е включено изрично правомощието да издава друг вид акции, вкл. – на приносител. Това право не се извлича и от останалите разпоредби на Устава, посочени от въззивника, свързани с конкретния способ за увеличение на капитала или възможността новите акции да бъдат записвани от неакционери. Следователно вземайки атакуваното решение за увеличение на капитала, инкорпорирано в протокол от 26.08.2014г., СД е излязъл извън пределите на предоставената му от ОСА  и Устава компетентност, поради което искането за установяване несъществуването на заявеното за вписване обстоятелство със заявление Обр. А 5 вх. № 20140827184523 на  АВп, ТР : увеличаване капитала на дружеството чрез издаване на нови 26 300 акции, поради нищожност на решение на Съвета на директорите на „Строителен  и технически флот” АД,  гр. Варна, обективирано в протокол от 26.08.2014г. е основателно и следва да бъде уважено.

          По изложените съображения обжалваното решение, макар и по мотиви, различни от изложените от първоинстанционния съд, се потвърждава.

          Въпреки искането за присъждане на разноски за настоящата инстанция, направено в писмения отговор на въззивната жалба, въззиваемата страна не е представила доказателства за това, поради което съдът не присъжда разноски.

          Водим от горното, съдът

 

Р    Е Ш      И       :

 

          ПОТВЪРЖДАВА решение № 174/27.02.2015г. на Варненския окръжен съд, търговско отделение, постановено по т.д. № 1559/2014г.

          Разноски не се присъждат.

   Решението може да се обжалва пред ВКС на РБ в едномесечен срок от съобщаването му при условията на чл.280 ал.1 ГПК.

 

 

 

 

 

 

             ПРЕДСЕДАТЕЛ :                           ЧЛЕНОВЕ :