Р Е Ш Е Н И Е

 

76/Варна,06.04.2017 г.

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

Варненският апелативен съд, търговско отделение, в открито съдебно заседание на 14.03.2017 год. в състав

 

                            ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВАНУХИ АРАКЕЛЯН

                            ЧЛЕНОВЕ: АНЕТА БРАТАНОВА

МАГДАЛЕНА НЕДЕВА

 

При секретаря  Е.Т., като разгледа докладваното от съдия А.Братанова в.т.д.№ 30/17 год. по описа на ВАпС, за да се произнесе взе предвид следното:

 

Производството е по чл. 258 и сл. ГПК, образувано по въззивна жалба на „БИЛДИНГ СТРОЙ ЕКСПРЕС“ ЕООД гр. Шумен (вх. № 389/23.01.2017г. по вх.рег. на ВАпС), представлявано от управителя Т.С.И., срещу решение № 113/28.10.2016г., постановено по т.д. № 498/2015год. по описа на ОС – Шумен, с което съдът е отхвърлил като неоснователен и недоказан предявения от „Билдинг строй експрес” ЕООД – гр. Шумен, срещу „РВ инженеринг” ЕООД – гр. Шумен иск  с правно основание чл. 92, ал.1 от ЗЗД за заплащане сумата от 32 497.86 лв., представляваща дължимата неустойка, уговорена в чл.46, ал.3 от сключения между страните договор за строителство от 11.07.2014 г., ведно със законната лихва върху главницата от датата на образуване на делото до окончателното й заплащане.

Въззивникът намира решение за неправилно, необосновано и постановено в противоречие с материалния закон. Претендират се сторените по делото съдебни и деловодни разноски пред двете инстанции.

В срока за отговор, въззиваемата страна – ответникът по иска „РВ инженеринг” ЕООД, чрез адв. Д., излага съображения за неоснователност на въззивната жалба, намирайки решението за правилно и обосновано. Претендира присъждане на раноски.

Въззивната жалба е подадена в срока по чл. 259, ал. 1 от ГПК, от надлежната страна, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт, и е процесуално допустима. Същата отговаря на императивните изисквания на чл. 260, т. 1, 2, 4 и 7 и чл. 261 от ГПК.

Съдът, след преценка на представените по делото доказателства, доводите и възраженията на страните в производството, намира за установено следното от фактическа и правна страна:

Предявен е иск, основан на твърдения за съществуването на облигационна връзка между страните по договор от 11.07.2014 год. с предмет възмездното извършване на  консервационни и реставрационни работи на обекти паметници на културата НИАР „Мадара” и ГАНКЦ „Шуменска крепост”. Сключеният договор съдържа съществените елементи на договор за изработка по смисъла на чл. 258 и следв. ЗЗД.

Страните не спорят, че договорът се предхожда от сключените  на 04.06.2014 г. между Община Шумен и ДЗЗД „Обединение Рестбилд”  договори № BG161PO001/3.1-03/2010/027-S-14/04.06.2014 г. и № BG161PO001/ 3.1-03/2010/027-S-15/04.06.2014 г.  С договорите, след проведена процедура за възлагане на обществена поръчка, Община Шумен възлага на гражданското дружество в качеството му на изпълнител извършването на консервационни и реставрационни дейност по НИАР „Мадара” и ГАНКЦ „Шуменска крепост” . Срокът за изпълнение на възложените СМР и по двата договора е 15.01.2015 г. От приложеното удостоверение от Регистър Булстат се установява, че съдружници в дружеството по ЗЗД са „Реставрация България” ЕАД и „Билдинг строй експрес” ЕООД.  

Следователно – ответникът има качеството на подизпълнител за възложените СМР по смисъла на чл.163, ал.4 от ЗУТ.

В разпоредбата на чл. 2, ал.2 от договора страните са определили срок за фактическо извършване на дължимите СМР чрез дефинирането на две крайни дати /10.01.2015 год. и 15.01.2015 год./, вкл. чрез броенето му по месеци по два различни начина /5.5, но не по-късно 15 месеца/. Независимо от неясната редакция, страните не спорят пред инстанциите по същество, че изпълнителят дължи пълното завършване на СМР в срок до 15.01.2015 год. В този смисъл са и изричните разпоредби по договорите между възложителя и главния изпълнител, които могат да бъдат достоверен източник на тълкуване на договорните клаузи, на основание чл. 20 ЗЗД.

Предявеният иск е основан на твърдения за виновно и съществено неизпълнение на дължимата престация от изпълнителя във времево отношение, обосноваващо предприето от възложителя разваляне на договорната връзка с уведомление от 17.08.2015 год.  Претендира се  обезвреда в размер на уговорената в чл. 46, ал.3 компенсаторна неустойка.

 Договорната разпоредба на чл. 46, ал.3 гласи, че „ при прекратяване на договора, изпълнителят има право да получи цената само на успешно завършените преди прекратяването строителни работи, дължейки неустойка в размер на 10% върху стойността на неизпълнената работа“. Тъй като по дефиниция неустойката съставлява санкция за виновно неизпълнение на договорната връзка /чл. 92, ал.1 ЗЗД/, разпоредбата на чл. 46, ал.3 следва да намери приложимост единствено в случаите на прекратяване /разваляне/ на правоотношението по вина на изпълнителя.  Следователно – предпоставка за основателност на предявената претенция е главното и пълно доказване на твърдяното виновно и съществено неизпълнение на задължената страна.

 

По делото е представен акт обр. 10 от 27.11.2014 г. подписан от възложителя - Община Шумен, строителя – „Билдинг строй експрес” ЕООД, проектанта и консултанта, обективиращ волеизявленията на всички участници в строителния процес за спиране на  на строителството на обект НИАР „Мадара“ поради настъпили неблагоприятни метеорологични условия и становище на авторския надзор. В чл.1 от Протокола е обективирано , че изпълнените СМР за описани в количествено стойностна сметка, която не е приложена към делото.  В протокола изрично е посочено, че строителството следва да се разреши след настъпване на подходящи метеорологични условия и трайно стабилизиране на времето. На същата дата 27. 11.2014 г. ищецът е уведомил ответника - изпълнител за спиране на строителството за строеж „Културноинформационен и посетителски център към НИАР „Мадара”, като му е предал заверено копие от Протокол за установяване състоянието на строежа при спиране на строителството. Между страните е съставен  Приемо-предавателен протокол от 27.11.2014 г.

По делото е представен и акт обр. 10 от 28.11.2014 год. с идентично съдържание, касаещ спирането на СМР за обект ГАНКЦ „Шуменска крепост”. На същата дата - 28.11.2014 г. ищецът е уведомил ответника за спиране на строителството, като му е предал заверено копие от Протокол за установяване състоянието на строежа при спиране на строителството. Между страните е съставен  Приемо-предавателен протокол от 28.11.2014 г.

Съгласно заключението на назначената СТЕ, неоспорено от страните в производството,  с Актове обр.11 за установяване състоянието на строежа и СМР при продължаване на строителството от 01.04.2015 г. и от 14.04.2015 г. са възобновени СМР съответно на обект ГАНКЦ „Шуменска крепост” и на обект НИАР „Мадара”.

От окончателни доклади  на консултанта  на строежа изх. № 073/15.12.2015 г. се установява, че СМР са приключили в края на 2015 год.

Първият спорен въпрос пред въззивната инстанция касае правното действие на обективираното в Актове обр.10 и сведено до знанието на подизпълнителя спиране на СМР. Според позицията на ищеца,  спирането на строителния процес  не препятства извършването на СМР от подизпълнителя, който като професионалист е длъжен да предвиди потенциалната възможност за наличието на лоши зимни метеорологични условия. Според позицията на ответника, нарочното уведомление за спиране на строителството съставлява обективно препятствие за изпълнение на договорната престация.

В разпоредбата на чл. 3, ал.1 страните са възпроизвели принципната законова възможност за освобождаване на длъжника от отговорност при наличие на непреодолима сила според дефиницията на чл.306 ТЗ. По въпроса за неблагоприятните климатични събития като форсмажорно обстоятелство при договорите за строителство е постановено Решение № 200/ 11.04.2014 год. по т. д. № 545 по описа за 2012 г.,  I т.о на ВКС, с което по реда на чл.290 ГПК е прието, че съгласно чл.302 ТЗ търговецът – изпълнител е длъжен да действа с грижата на добър търговец, а тази грижа, съгласно чл. 63, ал. 2 ЗЗД, е с по-засилен интензитет от грижата, дължима от добрия стопанин. Търговецът по дефиниция е професионалист, т.е. носител на специални знания в съответната търговска област и е можел отнапред да съобрази проблемите в строителния цикъл с оглед температурните понижения през зимните месеци, както и с оглед валежите в преходните есенни и пролетни месеци. Неподходящите за СМР климатични особености  нямат белезите на непреодолима сила, независимо, че изпълнителят е предприел спиране на работата, обективирано в съответни единични протоколи и актове обр.10. Следователно – сами по себе си лошите климатични условия не са основание за освобождаване на длъжника - строител от отговорност и за приложимост на чл. 396, ал.4 ТЗ. 

В чл.3, ал.2  обаче страните са навели допълнителни основания, оправомощаващи изпълнителя да иска продължаване на договорените срокове, сред които и „всякакво временно спиране на работата“, което не е по негова вина /чл. 3, ал.2, т.3/. Предвидено е, че настъпването на юридическите факти по чл. 3, ал.2 се обективира в нарочен протокол, който следва да отразява причината за забавата и времето, с което се удължава срока за изпълнение.

 Представените актове обр.10 обективират удостоверителните волеизявления на главните участници в строителния процес относно състоянието на обекта към датата на спиране, но едновременно с това  - и волеизявленията им за преустановяване на СМР. Соченият резултат е доведен до знанието на ответника – подизпълнител чрез връчване на копие от акт обр.10. Съставен е констативен протокол с положени подписи на ищеца – възложител и ответника – подизпълнител. Осъществената съвкупност от действия сочи наличието на предвидения в чл. 3, ал.2, т.3 фактически състав за изменение на договорните срокове: налице е надлежно удостоверено временно спиране на строителството и то по почин на възложителя; съставен е двустранен протокол с подизпълнителя.  Обстоятелството, че в протокола  не е описано изрично, че времето за изпълнение се удължава, не е определящо за приложимостта на чл. 3, ал.2. Спирането на СМР създава безусловно задължение за бездействие за всички участници в строителството, вкл. и подизпълнителя до датата на констатирано възобновяване – арг. чл.7, ал.3, т.11 от НАРЕДБА № 3 от 31.07.2003 г.  Идентично волеизявление е обективирано и в актовете обр.10, съставляващи неразделна част от констативните протоколи между страните. 

По делото не са представени доказателства, че ответникът е уведомен писмено за възобновяването на СМР като подизпълнител - участник в СМР по смисъла на пар.1, ал.1, т.3 ДР на НАРЕДБА № 3 от 31.07.2003 г.   

Не са представени и доказателства за твърдяното от ищеца знание за възобновяването, манифестирано чрез осъществяване на СМР в периода на спиране на строителството.

Ищецът е представил по делото актове обр.12, съставени на дати 22.12.2014 год.; 15.12.2014 год.; 20.12.2014 год.; 18.12.2014 год. и 16.12.2014 год. , касаещи приемането на скрити работи – предмет на договора. Сочените актове не удостоверяват твърдяното извършване на СМР в периода на спряно строителство по следните съображения:

-представените актове имат удостоверително значение единствено в отношенията възложител – главен изпълнител; същите не носят подписа на подизпълнителя и не обективират действия по приемане по правоотношението с подизпълнителя;

- Актовете обр.12 имат удостоверително значение относно предходното фактическо извършване и приемане на трудовия резултат, но не и относно точния момент на трудова дейност;

- съгласно заключението на СТЕ всички описани в актовете обр.12 скрити работи са приети и със съставени в предходен период актове от м.11.2014 год. / Акт обр.12/16.11.2014 год.; 18.11.2014 год.; 20.11.2014 год./  Цитираните от експертизата актове от м.11.2014 год. са представени по делото като част от официалното досие на обектите в Община Шумен. Горното опровергава твърденията, че ответникът е осъществявал скрити работи след спиране на строителството.

Във въззивната жалба е налице позоваване и на съставени през м.март 2015 год. актове обр.19, обективиращи извършени и приети работи в отношенията изпълнител-подизпълнител. Обективираните видове и обем дейности в актовете съвпадат с вече коментираните скрити работи по Актове обр.12. Следователно – актовете обр.19 имат за предмет предходно осъществени СМР, датиращи преди спиране на строителството.

По делото не е представен Акт обр.19/03.12.2014 год.  Отделно – по отношение на същия важат изводите, че приемателният акт не удостоверява точния момент на трудова дейност.

При съвкупната преценка на гореизложеното, съдът приема за установено, че в хода на изпълнение на договорната връзка е настъпил договорно предвиден юридически факт за удължаване на сроковете за изпълнение, изразяващ се във временно спиране на строителството по съгласие между възложителя и главния изпълнител. Спирането на строителството не е осъществено по почин на подизпълнителя и не е резултат от негови виновни действия. Договорните срокове следва да се считат удължени за периода от спирането на строителството до уведомяването на подизпълнителя за неговото възобновяване. По делото не са представени доказателства за надлежно уведомяване на страната. Не са представени доказателства и за узнаване факта на възобновяване, манифестирано чрез конклудентни действия.

Формулираните правни изводи по съществото на спора обосновават липса на виновна забава на ответника. Предявената претенция с правно основание чл. 92 ЗЗД е неоснователна и следва да се отхвърли. Постановеното в идентичен смисъл решение на ШОС следва да бъде потвърдено като правилно и законосъобразно.

Разноски: В полза на въззиваемата страна следва да бъдат присъдени сторените съдебни и деловодни разноски пред въззивната инстанция в размер на 1505 лева съобразно представен списък по чл. 80 ГПК. Претендираните разноски съставляват възнажраждение за процесуална защита, което не е прекомерно спрямо предвиденото в Наредба № 1/2004 год. минимално такова – 1504, 93 /чл.7, ал.2, т.4 от Наредбата/.

Водим от горното, съдът

 

Р Е Ш И:

 

ПОТВЪРЖДАВА решение № 113/28.10.2016г., постановено по т.д. № 498/2015год. по описа на ОС – Шумен.

ОСЪЖДАБилдинг строй експрес” ЕООД, ЕИК 127566422 със седалище и ад рес на управление гр. Шумен,  местност „Смесе” – Автошкола  ДА ЗАПЛАТИ на „РВ инженеринг” ЕООД, ЕИК 200622659 със седалище и адрес на управление гр. Шумен, ул. „Отец Паисий“ № 19, ет.1, ап.2 сумата от 1 505 лв., представляващи направените във въззивното производство деловодни разноски.

РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване в едномесечен срок от връчването му на страните пред ВКС на РБългария при условията на чл. 280 ГПК.

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                                                 ЧЛЕНОВЕ: