Р   Е   Ш   Е   Н   И   Е

 

№   226/09.11. 2017г.                             гр.Варна

 

В     И М Е Т О    Н А     Н А Р О Д А

Апелативен съд   -  Варна                   търговско   отделение

на   двадесет и седми септември                                   Година 2017

в  открито   заседание в следния състав :

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:В.Аракелян

ЧЛЕНОВЕ:А.Братанова

                   М.Недева

 

при секретар : Е.Т.

като разгледа докладваното от съдия Недева в.т.дело №  303  по описа за 2017 година, за да се произнесе, съобрази следното:

          Производството по делото е по реда на чл.258 ГПК.

          Образувано е по подадена въззивна жалба от „Енерго-Про Продажби“ АД, ЕИК 103533691, със седалище и адрес на управление гр.Варна,р-н Вл.Варненчик, Варна-Тауърс – Г, бул.“Вл.Варненчик“ № 258 против решение № 130/20.02.2017г. на Варненския окръжен съд, търговско отделение, постановено по т.д. № 761/2016г., с което дружеството е осъдено да заплати на  „Виндферм Балчик 1“ ЕООД, ЕИК 175431987, със седалище и адрес на управление гр. София, ул. „Твърдишки проход“ № 23, ет. 3, офис 10-11, представлявано от управителите  Б Н и М Р Х, сумата от 237 145,13 лв., представляваща дължима, но незаплатена преференциална цена за изкупуване на електрическа енергия от възобновяем източник – ВяЕЦ „Балчик 1“, определена съобразно т. 8 и т. 9 от Решение № Ц-10/30.03.2011 г. на ДКЕВР и нетното специфично производство по т. 1.7 и т. 1.8 от Решение № СП-1/31.07.2015 г. на КЕВР, за която са издадени Фактура № 74/18.11.2015 г., на стойност 108 170.53 лв. и Дебитно известие № 75/18.11.2015 г., на стойност 147 382.60 лв. към Фактура № 72/12.10.2015 г., на основание чл. 79, ал. 1, предл. I ЗЗД, вр. чл. 3 от Договор за изкупуване на електрическа енергия № 141/10.05.2010 г., както и сумата от 8 968,50 лв., представляваща обезщетение за забавено плащане на главницата за периода 21.12.2015 г. – 04.05.2016 г., на основание чл. 86, ал. 1 ЗЗД, ведно със законната лихва върху главницата от датата на подаване на исковата молба – 19.05.2016 г. до окончателното изплащане на задължението, както и сумата от 18 846,67 лв., разноски по делото, изчислени по компенсация и с което  дружеството е осъдено да заплати на „Виндферм Балчик 2“ ЕООД, ЕИК 175432014, със седалище и адрес на управление гр. София, ул. „Твърдишки проход“ № 23, ет. 3, офис 10-11, представлявано от управителите  Б Н и М Р Х, сумата от 238 036,63 лв., представляваща дължима, но незаплатена преференциална цена за изкупуване на електрическа енергия от възобновяем източник – ВяЕЦ „Балчик 2“ и ВяЕЦ „Балчик 2А“, определена съобразно т. 8 и т. 9 от Решение № Ц-10/30.03.2011 г. на ДКЕВР и нетното специфично производство по т. 1.7 и т. 1.8 от Решение № СП-1/31.07.2015 г. на КЕВР, за която са издадени Фактура № 81/18.11.2015 г., на стойност 54 081.62 лв., Фактура № 82/18.11.2015 г., на стойност 42 194.21 лв. и Дебитно известие № 84/18.11.2015 г., на стойност 160 168.90 лв. към Фактура №79/12.10.2015 г., на основание чл. 79, ал. 1, предл. I ЗЗД, вр. чл. 3 от Договори за изкупуване на електрическа енергия № 142/10.05.2010 г. и № 152/02.09.2010 г., както и сумата от 9 002,22 лв., представляваща обезщетение за забавено плащане на главницата за периода 21.12.2015 г. – 04.05.2016 г., на основание чл. 86, ал. 1 ЗЗД, ведно със законната лихва върху главницата от датата на подаване на исковата молба – 19.05.2016 г. до окончателното изплащане на задължението, както и сумата от 18 886,36 лв. - разноски по делото, изчислени по компенсация. По съображения, подробно изложени в жалбата и свеждащи се до твърдения за неправилност на обжалваното решение поради постановяването му при допуснати нарушения на съдопроизводствените правила, противоречие с материалния закон и необоснованост, моли съда да го отмени и вместо него – постанови друго, по съществото на спора, с което да бъдат отхвърлени изцяло предявените срещу него искове като неоснователни и недоказани.

          Въззиваемата страна счита жалбата за неоснователна и моли съда да потвърди обжалвания съдебен акт като правилен и законосъобразен.

          Постъпила е и въззивна жалба от „Национална електрическа компания“ ЕАД, ЕИК 000649348, със седалище и адрес на управление гр.София, ул.“Триадица“ № 8, представлявана от Изп.директор П И срещу същото решение, в която се излагат твърдения за неговата неправилност поради постановяването му в противоречие с материалния закон и необоснованост. Иска се от съда същото да бъде отменено и вместо него – постановено друго, с което предявените от двамата ищци искове бъдат отхвърлени изцяло.

          Въззиваемите дружества считат жалбата за неоснователна.

          Съдът, за да се произнесе по съществото на въззива, прие за установено следното :

Предявени са в условията на субективно и обективно кумулативно съединяване искове с правно основание чл.79 ал.1 ЗЗД вр.чл.327 ТЗ и чл.86 ЗЗД.

Двете ищцови дружества претендират да бъде осъдено „Енерго-Про Продажби“ АД да заплати на първото от тях сумата от 255 553,13 лв., представляваща дължима, но незаплатена преференциална цена за изкупуване на електрическа енергия от възобновяем източник – ВяЕЦ „Балчик 1“, определена съобразно т. 8 и т. 9 от Решение № Ц-10/30.03.2011 г. на ДКЕВР и нетното специфично производство по т. 1.7 и т. 1.8 от Решение № СП-1/31.07.2015 г. на КЕВР, за която са издадени Фактура № 74/18.11.2015 г., на стойност 108 170.53 лв. и Дебитно известие № 75/18.11.2015 г., на стойност 147 382.60 лв. към Фактура № 72/12.10.2015 г., сумата от 9 664,67 лв., представляваща обезщетение за забавено плащане на главницата за периода 21.12.2015 г. – 04.05.2016 г.,  ведно със законната лихва върху главницата от датата на подаване на исковата молба – 19.05.2016 г. до окончателното изплащане на задължението, както и съдебно - деловодните разноски в производството, а на второто от тях - сумата от 256 444,63 лв., представляваща дължима, но незаплатена преференциална цена за изкупуване на електрическа енергия от възобновяем източник – ВяЕЦ „Балчик 2“ и ВяЕЦ „Балчик 2А“, определена съобразно т. 8 и т. 9 от Решение № Ц-10/30.03.2011 г. на ДКЕВР и нетното специфично производство по т. 1.7 и т. 1.8 от Решение № СП-1/31.07.2015 г. на КЕВР, за която са издадени Фактура № 81/18.11.2015 г., на стойност 54 081.62 лв., Фактура № 82/18.11.2015 г., на стойност 42 194.21 лв. и Дебитно известие № 84/18.11.2015 г., на стойност 160 168.90 лв. към Фактура №79/12.10.2015 г., сумата от 9 698,37 лв., представляваща обезщетение за забавено плащане на главницата за периода 21.12.2015 г. – 04.05.2016 г., ведно със законната лихва върху главницата от датата на подаване на исковата молба – 19.05.2016 г. до окончателното изплащане на задължението, както и съдебно - деловодните разноски в производството.

От събраните по делото доказателства безспорно се установява от фактическа страна, че  ищците са производители на електрическа енергия от възобновяеми енергийни източници – вятърни електрически централи, находящи се в с.Ляхово, община Балчик, област Добрич, присъединени към електроразпределителната мрежа на „Енерго-Про Продажби“ АД и въведени в експлоатация през месеците април и юни 2010г. По силата на чл.31 от ЗЕВИ ответникът, като краен снабдител на ел.енергия, е задължен да изкупува електрическата енергия, произведена от възобновяеми източници,  като част от нея заплаща по преференциални цени, определени от  КЕВР, а друга част – по цени за излишък на балансиращия пазар. НЕК, ЕАД като обществен доставчик е задължено по силата на чл.94 ЗЕ да изкупува от „Енерго-Про Продажби“ същата тази енергия по цената, по която е купена от производителя. В изпълнение на така регламентираните от закона отношения ищците са сключили договори за изкупуване на произведената от тях електрическа енергия с „Енерго-Про Продажби“ АД. Съгласно чл.18 от договорите цената за изкупуване на ел.енергията е регулирана и определена от КЕВР с Решение Ц-18/31.03.2010г. Преференциалната цена, приложима към договорите за изкупуване  през процесния период, е определена първоначално с Решение Ц-10/30.03.2011г., в което критерият за определяне на количеството ел.енергия, изкупувана по преференциални цени е – наличният ресурс на първичния енергиен източник / в случая – вятър/ при пълни ефективни часове на работа на ветровите генератори – до 2 250 годишни часа вкл. и над 2 250 годишни часа. Изменението на чл.31 ал.5 т.1 от ЗЕВИ /ДВ бр.56 от 2015г., в сила от 24.07.2015г./ задължава обществения доставчик, съответно крайните снабдители, да изкупуват  произведената ел.енергия от възобновяеми източници по преференциална цена, като за  определяне на количествата ел.енергия,изкупувана по тази цена е използван друг критерий, а именно - нетното специфично производство на ел.енергия. По смисъла на пар.1, т.29 от ДР на ЗЕВИ това е „средногодишното производство на ел.енергия от 1 kW инсталирана мощност, съгласно решението на КЕВР за определяне на преференциални цени след приспадане на собствените нужди. Новият критерий е приложен в  приетото Решение № СП-1/31.07.2015г. на КЕВР,  като в т.1.7 на това решение са посочени 2 000 kWh произведена ел.енергия, при определена цена – 188,29лв/МWh, без ДДС, за ВяЕЦ работещи до 2 250часа , а в т.18. са посочени 2 300 kWh, при определена цена – 172,95лв/МWh, без ДДС, за ВяЕЦ работещи над 2 250часа.

За произведената от първия ищец „Виндферм Балчик 1“ ЕООД ел.енергия за месеците септември и октомври 2015г.  са издадени съответно фактура № 0000000074/18.11.2015г. на стойност 108 170,53лв и Дебитно известие  № 0000000075/18.11.2015г. към фактура № 0000000072/12.10.2015г. на стойност 147 382,60лв.

За произведената от втория ищец „Виндферм Балчик 2“ ЕООД ел.енергия за месеците септември и октомври 2015г.  са издадени съответно фактура № 0000000081/18.11.2015г. на стойност 54 081,62лв, фактура № 0000000082/18.11.2015г. на стойност 42 194,21лв и Дебитно известие № 0000000084/18.11.2015г. към фактура № 0000000079/12.10.2015г. на стойност 160 168,80лв.

Спорният между страните въпрос е правен и се свежда до  това как се определя цената на произведената ел. енергия от възобновяем енергиен източник – ВяЕЦ, работеща до и над 2 250 часа в рамките на едногодишен период, при нетно специфично производство над 2 000 kWh до 2 300 kWh – като преференциална цена, съобразно т.8 и/или т.9 от Решение Ц -10/30.03.2011г. и т.1.7 и/или т.1.8 от Решение № СП – 1/31.07.2015г. или като цена за излишък на балансиращия пазар, съгласно чл.31 ал.5 т.2 ЗЕВИ.

За да отговори на този въпрос съдът съобрази следното :

Според Решение № СП-1/31.07.2015г. на КЕВР нетното специфично производство на ел.енергия за съответните групи производители, за които са определени преференциални цени с Решение № Ц-010/30.03.2011г., следва да бъде установено въз основа на производитеелността на инсталацията, съответно наличния ресурс на първичния енергиен източник, които са взети предвид ПРИ ПЪРВОНАЧАЛНОТО ОПРЕДЕЛЯНЕ НА СЪОТВЕТНАТА ПРЕФЕРЕНЦИАЛНА ЦЕНА, а именно чрез Решение № Ц-013/28.06.2006г. за ВяЕЦ, работещи до и над 2 250часа. Решение Ц-13/2006г. на ДКЕВР определя  преференциална цена за продажба на електрическа енергия, произведена от вятърни централи, съобразявайки се най-вече със средната годишна производителност на ветровите генератори и размера на инвестиционните разходи. Средната годишна производителност на ветровите генератори от своя страна зависи от прогнозните пълни ефективни часове на тяхната работа, които се определят на база прогнозно количество ел.енергия за едногодишен период, разделено на общата инсталирана мощност на ветровата централа. По-нататък в решението се посочва, че в България, тези ефективни часове на работа на ветровите генератори трябва да са съобразени с изследванията на БАН за потенциала на вятъра в най-перспективните от енергийна гледна точка райони на страната. Съгласно тези изследвания, България може условно да бъде разделена на две ветрови зони:

• зона с пълни ефективни годишни часове на работа на ветровите генератори до 2250 часа включително;

• зона с пълни ефективни годишни часове на работа на ветровите генератори над 2250 часа. Въз основа на горните показатели в решението се определят два вида преференциални цени за ел.енергията, произведена от ветрови генератори – за ветрови генератори с пълни ефективни годишни на работа до 2 250 часа и за такива с пълни ефективни годишни на работа над 2 250часа.

Видно от чл.18 ал.3 на договорите за изкупуване на ел.енергия, които са с идентично съдържание, цената на изкупуваната ел.енергия е 190, 59 лв /МWh без ДДС. Съгласно  т.4.1 от Решение № Ц-018/31.03.2010г. на ДКЕВР това е първоначално определената цена за работа на ВяЕЦ  с режим до 2250 пълни ефективни годишни часове на работа. Следователно самите производители „Виндферм Балчик 1“ ЕООД и „Виндферм Балчик 2“ ЕООД първоначално са определили, че наличния ресурс на първичния енергиен източник за техните централи  по прогнозни данни е те да работят до 2 250часа на номинална мощност.

При това положение съгласно пар.7 ал.1 от ДР на ЗЕВИ,  за ВяЕЦ на двете ищцови дружества, въведени в експлоатация преди влизане в сила на ЗЕВИ  на 03.05.2011г., преференциалната цена за изкупуване  на произведената от тях ел.енергия  е 188,29лв /МWh /без ДДС/ съгласно т.8 от Решение № Ц-010/30.03.2011г. на КЕВР  за ВяЕЦ, работещи до 2 250часа. Тази  цена е същата и съгласно т.1.7 на Решение № СП-1/31.07.2015г.  на КЕВР.

Според постигнатата в договорите за изкупуване на ел.енергия договореност в чл.18 ал.2 при промяна на преференциалната цена от компетентен орган, променената цена се прилага между страните без да е необходимо подписване на допълнително  споразумение към договора.

Следователно след влизане в сила на изменението на чл.31 ал.5 от ЗЕВИ  договорите за продажба на ел.енергия, сключени между страните са изменени от императивната разпоредба на закона и издаденото на осн.пар.17 от ПЗР на ЗИД на ЗЕ Решение № СП-1/31.07.2015г. на КЕВР  в частта относно подлежащото на изкупуване количество ел.енергия  и цената за това изкупуване, посочена в чл.18 от договорите.

След влизането в сила на изменената редакция на чл.31 ал.5 от ЗЕВИ от 25.07.2015г. постигнатата между страните договореност по чл.18 ал.4 от договорите за изкупуване на ел.енергия, че след достигане на 2 250 пълни ефективни годишни часове на работа на ел.централата за следващите пълни ефективни часове на работа до края на календарната година произведената ел.енергия се изкупува по втора преференциална цена, се намира приложение, тъй като противоречи на въведеното с изменението на закона ограничение за изкупуване по преференциална цена. В този смисъл  и в мотивите към законопроекта за изменение  на чл.31 ал.5 от ЗЕВИ изрично е разписано, че замяната на понятието „средногодишна продължителност на работата“ с „нетно специфично производство на ел.енергия“ цели да създаде условия по преференциални цени да бъдат изкупувани само онези количества ел.енергия, „които осигуряват приходи на производителите от възобновяеми източници, съответстващи на заложената норма на възвръщаемост  в определените преференциални цени със съответните решения на КЕВР“. Целта на изменението на закона е да постигне баланс между разходите на обществения доставчик и нормата на възвръщаемост на производителите, заложена в определените преференциални цени по начин, който изключва възможността от неоснователно обогатяване на последните.

Изхождайки от фактическата установеност по делото, че през месец септември 2015г. ВяЕЦ на двамата ищци е достигнала нетното си специфично производство от 2 000 КWh при цена от 188,29лв /МWh, която е заплатена именно като преференциална цена, а произведеното над това количество ел.енергия е заплатено по цена за излишък на балансиращия пазар, съдът намира, че произведената от централите на двете ищцови дружества ел.енергия за 2015г. е надлежно заплатена, като производителите са получили гарантираната им от закона преференция на енергийния пазар, поради което и предявената от тях искова претенция се явява неоснователна и като такава следва да бъде отхвърлена.

В този смисъл обжалваното решение следва да бъде отменено.

С оглед изхода на спора пред настоящата инстанция на „Енерго-Про Продажби“ АД се присъждат направените от него разноски за водене на делото  в двете инстанции в размер на 47 315лв, от които 21 012лв за първа инстанция и 26 303лв за втора инстанция.

Водим от горното, съдът

 

Р       Е       Ш      И :

 

ОТМЕНЯ решение № 130/20.02.2017г. на Варненския окръжен съд, търговско отделение, постановено по т.д. № 761/2016г. и вместо него

П  О  С   Т   А   Н   О   В   Я    В   А :

 

ОТХВЪРЛЯ  предявените от „Виндферм Балчик 1“ ЕООД, ЕИК 175431987, със седалище и адрес на управление гр. София, ул. „Твърдишки проход“ № 23, ет. 3, офис 10-11, представлявано от управителите  Б Н и М Р Х и „Виндферм Балчик 2“ ЕООД, ЕИК 175432014, със седалище и адрес на управление гр. София, ул. „Твърдишки проход“ № 23, ет. 3, офис 10-11, представлявано от управителите  Б Н и М Р Х искове за осъждане на  „Енерго-Про Продажби“ АД, ЕИК  103533691 да заплати на първото от тях сумата от 255 553,13 лв., представляваща дължима, но незаплатена преференциална цена за изкупуване на електрическа енергия от възобновяем източник – ВяЕЦ „Балчик 1“, определена съобразно т. 8 и т. 9 от Решение № Ц-10/30.03.2011 г. на ДКЕВР и нетното специфично производство по т. 1.7 и т. 1.8 от Решение № СП-1/31.07.2015 г. на КЕВР, за която са издадени Фактура № 74/18.11.2015 г., на стойност 108 170.53 лв. и Дебитно известие № 75/18.11.2015 г., на стойност 147 382.60 лв. към Фактура № 72/12.10.2015 г., сумата от 9 664,67 лв., представляваща обезщетение за забавено плащане на главницата за периода 21.12.2015 г. – 04.05.2016 г.,  ведно със законната лихва върху главницата от датата на подаване на исковата молба – 19.05.2016 г. до окончателното изплащане на задължението, както и съдебно - деловодните разноски в производството, а на второто от тях - сумата от 256 444,63 лв., представляваща дължима, но незаплатена преференциална цена за изкупуване на електрическа енергия от възобновяем източник – ВяЕЦ „Балчик 2“ и ВяЕЦ „Балчик 2А“, определена съобразно т. 8 и т. 9 от Решение № Ц-10/30.03.2011 г. на ДКЕВР и нетното специфично производство по т. 1.7 и т. 1.8 от Решение № СП-1/31.07.2015 г. на КЕВР, за която са издадени Фактура № 81/18.11.2015 г., на стойност 54 081.62 лв., Фактура № 82/18.11.2015 г., на стойност 42 194.21 лв. и Дебитно известие № 84/18.11.2015 г., на стойност 160 168.90 лв. към Фактура №79/12.10.2015 г., сумата от 9 698,37 лв., представляваща обезщетение за забавено плащане на главницата за периода 21.12.2015 г. – 04.05.2016 г., ведно със законната лихва върху главницата от датата на подаване на исковата молба – 19.05.2016 г. до окончателното изплащане на задължението, както и съдебно - деловодните разноски в производството.

ОСЪЖДА „Виндферм Балчик 1“ ЕООД, ЕИК 175431987, със седалище и адрес на управление гр. София, ул. „Твърдишки проход“ № 23, ет. 3, офис 10-11, представлявано от управителите  Б Н и М Р Х и „Виндферм Балчик 2“ ЕООД, ЕИК 175432014, със седалище и адрес на управление гр. София, ул. „Твърдишки проход“ № 23, ет. 3, офис 10-11, представлявано от управителите  Б Н и М Р Х да заплатят на „Енерго-Про Продажби“ АД, ЕИК 103533691, със седалище и адрес на управление гр.Варна,р-н Вл.Варненчик, Варна-Тауърс – Г, бул.“Вл.Варненчик“ № 258 сумата от 47 315лв – разноски за водене на делото в двете инстанции.

Решението е постановено при участието на трето лице помагач на страната на ответника по иска – Национална

 електрическа компания, ЕАД, със седалище и адрес на управление гр.София, ул.“Триадица“ № 8, с ЕИК 000649348, представлявана от изп.директор П И.

Решението може да се обжалва пред ВКС на РБ в едномесечен срок от съобщаването му на страните при условията на чл.280 ал.1 ГПК.

 

 

 

 

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ :                           ЧЛЕНОВЕ :