Р Е Ш Е Н И Е

 

230

                        гр. Варна, 01.08.2014г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

ВАРНЕНСКИЯТ АПЕЛАТИВЕН СЪД , ТЪРГОВСКО ОТДЕЛЕНИЕ в публично заседание на първи юли през две хиляди и четиринадесета година в състав :

 

                 ПРЕДСЕДАТЕЛ: МАРА ХРИСТОВА

ЧЛЕНОВЕ: ВИЛИЯН ПЕТРОВ

                               КРИСТИЯНА ГЕНКОВСКА

                           

при секретаря Д.Ч. като разгледа докладваното от съдията Кр.Генковска в.т.дело № 304 по описа за 2014 год., за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по повод на въззивна жалба от В.К. против решение № 278/17.03.2014г. по т.д. № 1464/13г. на ВОС, с което въззивникът е осъден да заплати на „Б Т” ООД сумата от 25 100лв., частичен иск от 70482,32лв. без ДДС, представляваща разликата между отчетена от продажба на МПС в дружеството „Б Т” ЕООД сума от 41000 лв. без ДДС и минималната стойност за продажба на собствените на дружеството МПС, уговорена с решение № 5 от ОС на 06.08.2010 година в размер на 111482,31 лв. без ДДС, на осн. чл. 145 от ТЗ, ведно със законната лихва върху сумата от завеждане на иска– 02.08.2013 година до окончателното й изплащане и сумата от 3124 лв. разноски в производството на осн. чл. 78 ал.1 от ГПК.

Във въззивната жалба се излагат оплаквания за недопустимост и неправилност на обжалваното решение. Въззивникът навежда основания за отмяна на атакуваното решение поради неговата необоснованост, допуснати нарушения на съдопроизводствените правила и неправилно приложение на материалния закон. Иска отмяна на първоинстанционното решение и постановяване на друго, с което се отхвърли предявеният иск. Счита, че във връзка с допуснати от ВОС процесуални нарушения: непроизнасяне по искането на ответника за събиране на доказателства за обстоятелство и че съдружникът Л.Тодоров отсъства от страната и не е осигурил начин на връзка с въззивника, следва да се приеме от въззивната инстанция служебна бележка за удостоверяване отсъствие от страната на визираното лице. Представя се и като новооткрито доказателство протокол от общо събрание на съдружниците от 26.06.2012г. с решение за освобождаване от отговорност на управителя за периода до датата на ОС, носещ и подписа на съдружника Л.Тодоров. Обосновава се теза , че протоколът е бил в държане на посоченото лице, а то е отсъствало от страната за времето на протичане на първоинстанционното производство. Счита, че в нарушение на чл.371 ГПК първоинстанционният съд не е допуснал до разглеждане направеното от ответника възражение за прихващане.

Въззиваемата страна „ Б Т”ООД оспорва основателността на въззивната жалба и допустимостта на доказателствените искания.

ВнАС прецени следното:

В исковата молба „Б Т” ООД твърди, че до 16.07.2013 г. ответникът В.К. е бил съдружник и управител в дружеството. Същият не е освободен от отговорност за дейността си като управител. С решение № 5 на ОС на съдружниците, проведено на 06.08.2010 г. е възложено на управителя да организира продажба и сключи предварителен договор за продажба на собствените на дружеството четири броя МПС при минимални цени за продажба на всяко едно от тях без ДДС в посочен в решението на съдружниците размер като общата стойност е 57000 евро без ДДС, респективно 133778,77 лв. с ДДС.  При договаряне от управителя на цени, различни от приетите за минимални от съдружниците, той е следвало по същото решение да осъществи връзка с останалите съдружници, за да се консултира с тях за новите условия. За последните по решение на ОСС е съществувало задължение да му предоставят при отсъствието от страната 72 часова обратна връзка за предоговаряне. През м. 10.2010г. управителят е продал четирите броя МПС за общо сумата от 49200 лв. с ДДС, в отклонение с минимално установената с решението на ОС и без да е овластяван да предоговаря условия по продажбата, поради което е нанесъл с тези си действия вреда на дружеството в размер на 84578,77 лв. с ДДС /разлика между приета с решение на ОСС и цена, на която е продал/, от които се претендират като обезщетение с предявяване на настоящия иск сума 25100 лв. като частичен. С допълнителна молба уточнява, че предявява при условията на евентуалност иск за същата сума представляваща претърпяна вреда за дружеството от действията на управителя му и изразяваща се като разлика между действителната пазарна цена на превозните средства и продажната цена, на която е прехвърлил същите на 29.10.2010г.

След допуснато изменение на предявените искове по размера  същите следва да се считат като предявени в размер от 25100 лв., но частични от 70482,32 лв. без ДДС.

Исковете са с правно осн. чл.145 ТЗ.

Ответникът оспорва основателността на заявения иск, тъй като посочените в решението на ОС от 06.08.2010 г. продажни цени са с включен ДДС на осн. чл. 67, ал.2 и 3 от ЗДДС при липса на посочено друго ; съдружниците не са предоставили на К. съобразно взетото в т.5.3. решение телефони за обратна връзка, а същите са с моряшки професии, респективно отсъстват от страната; решението по т.5 не създава задължения, а права за управителя да оферира и договаря продажбата на МПС; средствата от продажбата съгласно чл. 6 от решението на ОС се разпределят между съдружниците /предвид направените от тях допълнителни вноски/, а не са в полза на дружеството, поради което  последното не търпи вреда. Твърди , че плащането по продажбите е по банков път, паричните средства са осчетоводени, действителната пазарна цена е и реално платената, която е над балансовата стойност на МПС. При определяне на пазарната оценка на превозните средства от съществено значение е тяхното моментно техническо състояние и то съответства на цената , която е получил при продажбата за тях.

Съдът като съобрази становищата на страните , събраните по делото доказателства и приложимите към спора правни норми намира за установено следното от фактическа и правна страна:

Съобразно писмените доказателства и вписванията по партида на „Б Т” ООД безпротиворечиво се установява, че  от 20.05.2009 г. и към датата на процесните продажби - 29.10.2010г. В.К. е бил управител на същото дружество. Заличен е като управител на дружеството с вписване от дата 04.07.2013 г. Не се установява К. да е бил освободен от отговорност за действията си като управител за процесния период. Видно от първоинстанционното производство самият ответник е ангажирал като доказателство /л.63 по делото на ВОС/ протокол от ОСС от 26.02.2012г., съдържащ подписите само на двама от съдружниците П.Парушев и В.К., чиито гласове не могат да формират необходимо мнозинство за вземане на решение от ОСС. Липсва положен подпис за Л.Тодоров. Ответникът е поискал приемане от ВОС на така представения протокол и не е направил възражение, че решението е взето и със съгласието на съдружника Л.Тодоров като съществува подписан и от него екземпляр. Доколкото въззивникът като съдружник, който е подписал този протокол е участвал в това ОСС, той е бил в известност относно факта на евентуално подписване на протокола и от Л.Тодоров, следователно възражения в тази насока са вече преклудирани и не могат да се разглеждат от въззивната инстанция на осн. чл.266, ал.1 и 2 ГПК,а представеният с въззивната жалба протокол от 26.06.2012г. с подписа и на Л.Тодоров не представлява допустимо ново доказателство, поради което и не е приет от настоящата инстанция. Освен това протоколът от 26.06.2012г. не е представен пред АВ при обявяване на ГФО за 2011г. в ТР и липсва достоверност относно факта на действителното провеждане на това събрание. Напротив след проверка по партида на дружеството в ТР е представен протокол от ОСС от 25.06.2012г. с различно съдържание и съдържащо подпис само на съдружника К.. Цялостното тълкуване на решенията по ангажирания от ответника пред ВОС протокол от ОСС от 26.06.2012г. обуславя извод , че те са насочени към приемане на ГФД за 2011г. и свързаните с него действия на управителите за 2011г.и до датата на приемане на отчета за 2011г., а не за 2010г.

Към момента на завеждане на иска в ТР е вписан като единствен собственик на капитала на дружеството- ищец Йордан Йоргов Йорданов, поради което и решението за реализиране на отговорност спрямо управителя по чл. 137 ал.1 т.8 от ТЗ е взето от надлежен орган – ОС на дружеството.

С решение под т.5 видно от протокол на ОСС от 06.08.2010 г. е уговорена възможност управителят В.К. да договаря продажна цена и да сключва предварителни договори за продажба на МПС – собственост на дружеството, като за влекач тя не следва да е под 17 500 евро за брой, а за ремарке 11 000 евро за брой. Договарянето на други различни цени е принципно възможно като управителя е бил задължен да съгласува това с останалите съдружници , а те се задължават при отсъствие от страната да осигурят 72 часова обратна връзка с управителя.

Не се спори, че на 29.10.2010г. В.К. като управител на дружеството е продал двата влекача и двете ремаркета с окончателни договори на „ХРИМАКС” ЕООД за цени както следва: всеки от седловите влекачи за сума от 18300 лв. с ДДС, всяко от полуремаркетата за сума 6300 лв. с ДДС.

Следователно на първо място с действията си като управител въззивникът В.К. е нарушил решението на ОСС , даващо му правомощия само да договаря цени и сключва предварителни договори за продажба на МПС.

От друга страна по отношение на продажната цена се установява , че : От дружеството ищец за покупко-продажбите са издадени четири броя фактури с номера от 386 до 389 от дата 26.10.2010 година и начина на плащане е посочен „с платежно нареждане”. Продажбите са отразени в дневниците за продажби за м. 10.2010 година и е начислен дължимият ДДС. Балансовата стойност на МПС към момента на продажбата е 32694,79 лв. Съобразно заключението на ССЕ разликата между данъчната основа на продажбите в общ размер от 41000 лв. и балансовата стойност е действителната печалба на дружеството. Тъй като в решението под т.5 от протокол от 06.08.2010г. от ОСС не е изрично предвидено , че посочените цени са без ДДС, то на осн. чл. чл. 67 ал.2 от ЗДДС, данъкът се смята за включен в доставката. Следователно решението е за обща минимална продажна цена без ДДС в размер на 47500 евро или 92901,92 лв. /съответно 111482,31 лв. с ДДС/. Налага се извод , че управителят К. е извършил продажба на МПС значително под тази цена за сумата от 41000 лв. без ДДС, съответно 49200 лв. с ДДС, с което не е спазил взетото от съдружниците решение.

При отклонение от определената по решението на ОСС цена е следвало да уведоми предварително останалите съдружници. Като според решението на ОСС отклонението, което е следвало да бъде съгласувано и респ. за което се задължават останалите съдружници да осигурят при отсъствие от страната 72 часова връзка с управителя, е само относно параметрите на предварителния договор, а не и неговия характер, а именно сключване на окончалетен договор за продажба. От събраните доказателства / писмо от Морска администрация, свидетелски показания, служебна бележка от 27.03.2014г./ пред първа и въззивна инстанция се установява, че към датата на продажбите 29.10.2010г. от страната са отсъствали съдружниците Пламен Парушев, Йордан Йоргов Йорданов и Любен Тодоров.Предвид изслушаните свидетели и заключението на СТЕ не може да се направи обоснован извод, че посочените съдружници са осигурили на К. 72 часова гарантирана връзка при необходимост от договаряне на цени по-ниски от определените с решението на общото събрание. Доколкото установяването на този факт е в полза на ищеца, то негова е и доказателствената тежест за главно доказване на релевантния факт. Но това не освобождава ответника от задължение да докаже, че е положил усилия да осъществи контакт и такъв не е бил възможен. Следва да се има предвид, че видно от писмото от Морска администрация  Й Й е бил в страната за периода 10.02.2010г.-11.10.2010г., т.е. непосредствено преди сключване на договорите от 29.10.2010г. Единствените доказателства, които ангажира въззивникът за това, че е оферирал МПС за продажба на цените по решението на ОСС са чрез разпит на св. Христов и офертата от 23.08.2010г./ л.64 по делото на ВОС/. Изрично св.Христов дава показания, че още през лятото на 2010г. е видял автомобилите и не е пожелал да сключи сделка на предложената от К. цена, като няколко месеца по-късно се е стигнало до предложение от въззивника за по-ниска цена и приемане от страна на свидетеля. Като самата сделка е сключена две седмици след предварителния разговор. Следователно може да се направи обоснован извод, че от август 2010г. до октомври 2010г. / период ,през който съдружникът Йорданов е бил в страната/ В.К. е разполагал с възможност да съгласува с Йорданов намаление цените на МПС предвид отправените оферти, наличието на евентуални купувачи и нежеланието им да купят МПС на предложената цена.

Предвид гореизложеното съдът намира, че с предприетите действия по сключване на окончателен договор за продажба на МПС, собственост на дружеството, на цени по-ниски от определените от съдружниците,В.К. не е изпълнил решение на ОСС. 

Според заключението на САТЕ минималните цени, на които може да бъде оферирано едно МПС е  са 17000 евро за влекач и съответно 8500 евро за едното полуремарке, а за другото 7500 евро като държи сметка за година на производство, брой собственици, съобразена с аналози и условия, общо състояние. Последното предвид изслушаните свидетелски показания и най-вече на св.Петков / извършил ремонтите на МПС и текущ преглед, следователно обективно имащ непосредствени впечателния/ е много добро. В подкрепа на това са и показанията на св.Парушев, бивш съдружник в дружеството.Поради което показанията на св.Златев и св.Христов, които като евентуални купувачи /последният и окончателен/ имат интерес да намалят продажната цена, обосновавайки я с незадоволително състояние на МПС, се явяват изолирани и неподкрепени от останалия доказателстевн материал. Следователно цената по т.5 от решението на ОСС е била възможна за офериране. За продажба на такива стойности управителят е изпратил само две оферти – една писмена /л.64 по делото на ВОС/ и към св.Христов. Св.Златев посочва ,че е нямал фактическа нужда от покупка на нови влекачи и ремаркета. След като още през лятото на 2010г. тези оферти не са получили отговор, а св.Христов направо заявява, че е отказал да купува на предложената цена, то дължимото от управителя К. поведение в изпълнение на взетото решение от ОСС е да съгласува преди заминаването му на 11.10.2010г. със съдружника Йорданов евентуално намаление на продажната цена. А не непосредствено след това на 29.10.2010г. направо да продаде с окончателни договори и на стойности значително по-ниски и от обсъдените от съдружниците, близки до действителните пазарни цени, МПС собственост на дружеството.

Съдът намира , че с в резултат на сключване на процесните договори от управителя К. дружеството търпи вреда в размер разликата между минимално уговорената с решението и действително получената цена.

Обвързването на въпроса за вредата за дружеството с възможността получената от продажбата сума да се използва за погасяване на задължението на дружеството към съдружниците за направените от тях допълнителни парични вноски е ирелевантно за спора. В т.6 по решение на ОСС от 06.08.2010г. е предвидено средствата от продажбата да се разпределят между съдружниците съобразно дяловете и допълнителните парични вноски. Следва това решение да се обсъжда не само с вече цитираното по т.5 относно продажбата на МПС , а и предвид тези по т.1-4 вкл. , които са насочени въобще към ликвидация на дружеството, евент. продажба на търговското предприятие или отделни активи . Т.е. целта е да се осребри имущество на дружеството, а как ще се разпределя то и дали ще е достатъчно за покриване на дялове и задължения по връщане на допълнителни вноски е въпрос на бъдещи решения . Пропускът да се увеличи имуществото на дружеството, вкл. чрез предприемане на осребряване на актив под действително възможна стойност е вреда за него.

Предвид така приетото за установено от фактическа страна ВнАС прави следните правни изводи:

Реализирането на специалната имуществена отговорност на управителя на ООД се обуславя както от мандатното  правоотношение , така и от органното между него и търговското дружество, което предполага осъществяване на следните предпоставки: виновно и противоправно неизпълнение на задължения на управителя по повод на управление на търговското дружество, от което да са произлезли вреди да дружеството.

В конкретния случай се установява,че управителят на дружеството не е изпълнил задължение, вменено му с решение на ОС на съдружниците, взето на 06.08.2010 година по т.5 в частта относно продажба на МПС, а именно само да договаря и евентуално да сключва предварителни договори за продажба, както и относно минимално определена от ОС цена. Нарушението на първото задължение – за сключване само на предварителни договори, е безспорно доказано. След като определената от ОСС цена за предлагане на МПС е близка до действителните пазарни цени, на които е било възможно сключване на сделки, то въззивникът е следвало да положи дължима грижа като най-малко да съгласува със съдружника Йорданов намалението на цената, на която да се продадат МПС. Следователно с взетите решения по протокол от 06.08.2010г. съдружниците са определили, че действия на управителя извън зададените параметри не са в интерес на дружеството и биха го увредили. Със сключването на договорите за продажба на по-ниски цени дружеството е пропуснало да реализира увеличение на имуществото си с разликата над получената цена до посочената като цялостна претенция по уточнената и изменена искова молба. Съдът приема предявеният главен иск за доказан по основание и размер /частичен за сумата от 25100 лв./, поради което и следва да бъде уважен.

Не е налице произнасяне на ВОС по недопустим иск. Той е разгледал всички релевантни за спора по чл.145 ТЗ предпоставки. Как е коментирал въпроса за вредата е преценка на доказателства за релевантна предпоставка и би се отразило на правилността на решението , а не на неговата допустимост. Обвързан е от произнасяне по наведените по исковата молба твърдения , че е налице претърпяна вреда за дружеството в резултата на конкретни действия на управителя му по вменени му с решение на ОСС задължения в кръга на дейността му като управител. По този иск и се е произнесъл. А доводът, че средствата от продажбата на МПС са предназначени за изплащане на направените от съдружниците допълнителни парични вноски и в този смисъл няма увреждане на ООД, е формулиран от самият въззивник с отговора на исковата молба и в тази връзка ВОС е извършил  в мотивите на обжалваното решение обсъждане на същия.

ВнАС намира, че първоинстанционният съд не е допуснал процесуално нарушение касаещо неприемане за разглеждане на възражение за прихващане. Същото е направено след срока за отговор и с оглед изразеното от ищеца становище в с.з. на 21.02.2014г. по делото на ВОС се налага събиране на нови доказателства. Поради което не е налице визираната по чл.371 ГПК възможност за реализиране на защита чрез посоченото възражение от страна на ответника , сега въззивник.

Поради гореизложеното обжалваното решение на ВОС следва да се потвърди.

На въззиваемата страна следва да се присъдят сторените от нея разноски пред настоящата инстанция в размер на 1600лв.

Водим от горното , съдът

 

             Р Е Ш И :

 

ПОТВЪРЖДАВА решение № 278/17.03.2014г. по т.д. № 1464/13г. на ВОС.

ОСЪЖДА В.Н.К.,*** да заплати на „Б Т” ЕООД, ЕИК 148089323 гр. Варна сумата от 1600лв., представляваща сторените от последното разноски пред въззивна инстанция.

Решението може да се обжалва пред ВКС с касационна жалба в едномесечен срок от съобщението до страните.

 

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:              ЧЛЕНОВЕ: