Р   Е   Ш   Е   Н   И   Е

 

№   245/  24.08.2015г.,   гр.Варна

 

В     И М Е Т О    Н А     Н А Р О Д А

Апелативен съд   -  Варна                   търговско   отделение

на   тридесети юни                                                      Година 2015

в  открито   заседание в следния състав :

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ: М.Недева

ЧЛЕНОВЕ:  Р.Славов

                                                                     А.Братанова

като разгледа докладваното от съдия Недева в.т.дело № 306   по описа за 2015 година, за да се произнесе, съобрази следното:

Производството по делото е по реда на чл.258 ГПК.

Образувано е по подадена жалба от „НСП – АТ” ЕООД, със седалище и адрес на управление гр.Шумен, ул.”Янко Сакъзов” № 13, ап.30, ЕИК 127567517, представлявано от управителя К.М.М. против решение № 145/27.11.2014г. на Шуменския окръжен съд, постановено по т.д. № 27/2013г., с което са отхвърлени изцяло като неоснователни и недоказани предявените от дружеството против  „Кънстракшън Груп” ЕООД, ЕИК 127627462, със седалище и адрес на управление: гр.Шумен, ул.”Драгоман”№31, два обективно съединени иска,  от които главният - с основание по чл.258 вр. с чл.266 от ЗЗД за сумата  от 26 401,92 лв. -стойност на извършени и незаплатени СМР, подробно описани в допълнителната искова молба с вх.№ 1059 от 20.02.2013 г., а вторият иск - акцесорен, с основание  чл.86 от ЗЗД вр. с чл.288 от ТЗ-за заплащане на 8 194,46 лв. -законна лихва/обезщетение за забавено изпълнение на задължение за изплащане на парични суми/ върху  главницата от 26 401,92 лева за периода 6.12.-2009г.- 5.12.2012 г. и с което дружеството е осъдено да заплати   деловодни разноски за първата съдебна инстанция  в размер на 4 800 лв. По съображения за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и имащата задължителна сила практика на ВКС, при съществени нарушения на съдопроизводствените правила и поради необоснованост, моли съда да го отмени и вместо него постанови друго, по съществото на спора, с което да уважи изцяло предявените осъдителни искови претенции.

    Въззиваемата страна счита жалбата за неоснователна и моли съда да потвърди обжалвания съдебен акт като правилен и законосъобразен.

    Съдът, за да се произнесе по съществото на въззива, прие за установено следното :

    Предявени са в условията на обективно кумулативно съединяване искове с правно основание чл.79 ал.1 ЗЗД вр.чл.258 и сл.ЗЗД и чл.86 ал.1 ЗЗД.

    Установената по делото фактическа обстановка е следната :

    На 25.04.2007г. между „Лифт ком” ООД, гр.Шумен в качеството му на възложител и „Кънстракшън груп” ЕООД, ЕИК 127627462, гр.Шумен в качеството му на изпълнител е сключен  договор за строителство с предмет : изпълнение на СМР на обект „Производствено – административна сграда за асансьори” в УПИ № 83510.580.18 по кадастралната карта  на гр.Шумен. Страните са се договорили, че плащането ще става след  одобряване и подписване от страна на възложителя на протоколи обр.19. Предвид големия обем от СМР и липсата на част от необходимата механизация ответникът превъзложил на ищеца, като подизпълнител,  определени видове СМР на подобект „Изпълнение на планировка за същия обект”. Договорено е след изпълнение на конкретна работа да се съставят протоколи обр.19 за установяване на количествата и стойностите на извършеното строителство към момента на съставянето на протокола.

    В тази връзка ищецът представя Протокол 1 – обр.19 от 07.12.2007г. и издадената въз основа на него фактура 247/07.12.2007г. на обща стойност 83 401,92лв с ДДС. В посочения протокол, двустранно подписан от страните  и неуспешно оспорен досежно авторството на възложителя, е отразен вида, обема и стойността на извършените и подлежащи на заплащане натурални СМР, както следва :

    - изпълнени земни работи на обща стойност 10 380,84лв без ДДС, от които – уплътняване на земна основа –  2 100 куб.м. на стойност 1 038,87лв.; доставка и разстилане на хумус – 270 куб.м. на стойност 1 589,73лв.; изкоп земни почви, натоварване и транспорт – 1 200 куб.м. на стойност  7 752,24лв.  / всички цени без ДДС/;

    - изпълнени пътни работи на обща стойност 51 846,90лв без ДДС, от които – основа от заклинен трошен камък – 670 куб.м. на стойност  – 21674,17лв / ед.цена – 32,35лв/; основа от трошен камък с подбрана зърном – 345 куб.м. на стойност 11 260,97лв / ед.цена – 32,64лв/; бордюри 50/30/18 – 99 м. на стойност 2 318,16лв / ед.цена – 23,42лв/ ; бордюри 50/30/10 – 89 м. на стойност 1 402,86лв /ед.цена – 15,76лв/; направа на тротоар с бетонови плочки 40/40 – 149 кв.м. на стойност  4 237,40лв; направа на трошенокаменна настилка за основа - 73 куб.м. на стойност 2 452,72лв; полагане на бетон земновлажен – 58 куб.м. на стойност  8 500,63лв / всички цени без ДДС/ и

    - смъкване нивотерен съседен парцел   на обща стойност 7 273,84лв без ДДС, от които – изкоп и преместване 41 до 100м. на земни маси  - 2 700 куб.м. на стойност 5 185,62лв; изкоп с багер – 299 куб.м. на стойност  1 209,43лв и превоз със самосвал на 7 км.-  299 куб.м. на стойност  878,79лв / всички цени без ДДС/.

Ответникът противопоставя възражение за неоснователност на претенцията поради неизпълнение на всички описани в протокола СМР, както и поради извършено от него плащане на реално осъществените СМР съобразно протоколи от 29.05.2007г. и 02.10.2007г. и издадени въз основа на тях фактури. В тази връзка представя и Протокол 47 – обр.19 от 15.11.2007г., с който е предал на своя възложител – „Лифт ком” ООД изработените от него / вкл. и чрез подизпълнителя/  договорени СМР за подобект „Изпълнено земни работи – планировка”. Твърди, че извън така посочените СМР в Протокол 47 – обр.19/15.11.2007г. ищецът не е изработвал на обекта други.

По отношение на претенцията за заплащане на следните СМР : уплътняване на земна основа – 2 100 кв.м.; доставка и разстилане на хумус – 270 кв.м. и изкоп земни почви, натоварване и транспорт – 1 200 куб.м.  ответникът твърди, че между него и ищеца е подписан Протокол 1  - обр.19 от 29.05.2007г. на стойност 11 037,60лв, въз основа на който е издадена фактура № 59/29.05.2007г. Сумата от 11 037,60лв е изцяло заплатена на ищеца по банков път. Ищецът невярно е записал като основание за издаване на фактурата – предоставяне на дървен материал. Прави възражение и за погасяване на задължението по давност по чл.110 ЗЗД, тъй като исковата молба е подадена на  06.12.2012г. ,т.е. - след изтичане на 5-годишната давност от 29.05.2007г. / до 29.05.2012г./

По отношение на претенцията за заплащане на следните СМР :  основа от заклинен трошен камък – 670 куб.м.; основа от трошен камък с подбрана зърном –345 куб.м.; бордюри 50/30/18 – 99 м.; бордюри 50/30/10 – 89 м.; направа на тротоар с бетонови плочки 40/40 – 149 кв.м.; направа на трошенокаменна настилка за основа - 73 куб.м.  и полагане на бетон земновлажен – 58 куб.м. между ищеца и ответника е съставен протокол 1 – обр.19 от 02.10.2007г. и издадена въз основа на него фактура № 152/02.10.2007г. на стойност 24 000лв с ДДС, изплатена изцяло на ищеца по банков път. В протокола са признати и приети следните СМР : основа от заклинен трошен камък – 240 куб.м.; основа от трошен камък с подбрана зърном – 240 куб.м.; бордюри 50/30/18 – 23 м.; бордюри 50/30/10 – 22 м.; направа на тротоар с бетонови плочки 40/40 – 58 кв.м. ; направа на трошенокаменна настилка за основа - 34 куб.м.  и полагане на бетон земновлажен – 5 куб.м. Претенцията е неоснователна като погасена чрез плащане на сумата от 24 000лв по фактура № 152/02.10.2007г., с което е покрито задължението му по Протокол 1 – обр.19 от 02.10.2007г. Прави възражение за погасяване на претенцията и по давност.

Извършването на следните СМР : изкоп и преместване 41 до 100м. на земни маси  - 2 700 куб.м.;  изкоп с багер – 299 куб.м. и превоз със самосвал на 7 км.-  299 куб.м. се признава изцяло, включено е в Протокол 47 – обр.19 от 15.11.2007г. и отразено във фактура 247/07.12.2007г., също изплатено изцяло в рамките на безспорно преведените на ищеца 57 000лв.

С оглед на горното ответникът твърди, че е заплатил всички претендирани и реално извършени СМР по процесната фактура  № 247/07.12.3007г. на обща стойност 83 401,92лв с ДДС, като извършеното от него плащане е в общ размер на  87 037,60лв. с ДДС, т.е. – налице е надплащане с 25 758,91лв /платени без основание и подлежащи на връщане на осн.чл.55 ал.1 пр.1 ЗЗД/.

Предвид  оспорването на претендираните СМР по вид и обем по делото е прието заключението на СИЕ, съгласно което между страните по спора са съставени три протокола обр.19 за изпълнението на земни работи по вертикалната планировка около строежа:

-       на 29.05.2007г. на стойност 11 038 лв с ДДС

-       на 02.10.2007г. на стойност 24 000лв с ДДС и

-       на 07.12.2007г. на стойност 83 401,92лв с ДДС.

Между „Лифт ком” ООД и „Кънстракшън груп” ЕООД  е подписан протокол обр.19 за изпълнението на земни работи по вертикалната планировка / за същите видове СМР/ на 15.11.2007г. на стойност 64 725лв с ДДС.

Реално измерените СМР по количество и стойност / по цени с  НСП – АТ/ са дадени в колоните 5 и 6 на приложение № 1 от заключението и те са следните :

-       уплътняване на земна основа – 2 100 кв.м.

-       доставка и разстилане на хумус – 255 кв.м.

-       изкоп земни почви, натоварване и транспорт – 1 144,68 куб.м.

-        

-       основа от заклинен трошен камък – 542 куб.м.

-       основа от трошен камък с подбрана зърном – 193,40 куб.м.

-       бордюри 50/30/18 – 111 м.

-       бордюри 50/30/10 – 76 м.

-       направа на тротоар с бетонови плочи 40/40 – 154 кв.м.

-       направа на трошенокаменна настилка – 30,80 куб.м.

-       полагане бетон земновлажен за бордюри –12,62 куб.м.

 

-       изкоп и преместване 41 до 100м. земни маси – 2 700 куб.м.

-       изкоп с багер на транспорт в каменисти почви – 300 куб.м.

-       превоз със самосвал на 7 м. – 300 куб.м.

Общата стойност на реално извършените СМР е 61 699,27лв с ДДС.

    От заключението на тройната ССчЕ, което всъщност съвпада с това на единичната такава, се установява, че процесната фактура № 247/07.12.2007г. е осчетоводена в счетоводствата и  на двете дружества, включена е в дневника за продажби за месец декември 2007г., респ. – в справката – декларация  по ЗДДС на ищеца за месец декември 2007г. и в дневника за покупки  за месец декември 2007г., респ. – в справката –декларация  по ЗДДС на ответника за месец декември 2007г. Плащанията по фактурата са в общ размер на 57 000лв. Към датата на предявяване на иска – 06.12.2012г. след извършените частични плащания остава неразплатена част в размер на 26 401,92лв. Размерът на законната лихва за забава върху тази сума, считано от 06.12.2009г. до 05.12.2012г. възлиза на стойност 8 194,46лв.

Горната фактическа установеност налага извода за неоснователност на предявените искови претенции по следните съображения :

    От събраните по делото доказателства – протоколи обр.19 и издадени въз основа на тях фактури от м.май, октомври и декември 2007г., заключенията на две ССчЕ и една СИЕ, се установи, че между страните по спора са съществували няколко валидни облигационни връзки с един и същ предмет – извършване на СМР на процесния обект, които ищецът е осъществил в качеството си на подизпълнител на ответника, установи се вида и обема на всички тези СМР, отразени в различните протоколи и фактури. Отразените в различните протоколи СМР са идентични по вид и с приблизително еднакви цени. С оглед предприетото от ответника оспорване на съдържанието на процесния протокол обр.9 от 07.12.2007г. и издадената въз основа на него фактура в нейната диспозитивна част, по делото е прието заключението на СИЕ, което в приложение № 1 разграничи извършените СМР по вид, количество и цени и от което съдът прие за установено, че реално извършените СМР са отразените в колонки 5 и 6 на приложение № 1. Същите бяха съпоставени както с отразените в другите два протокола, респ. фактури, подписани между страните по спора, така и с протокол 47  - обр.19 от 15.11.2007г., с който ответното дружество предава извършената от него работа на своя възложител „Лифт ком” ООД. За неоснователно съдът приема възражението на ищеца, направено в пледоария по същество, че  не следва да се кредитира това заключение, тъй като то отразява фактическото положение на извършеното строителство преди 5 години. От самото заключение е видно, че за да го изготви, експертът е ползвал стандартните за това методи – оглед, измерване на място, шурфове в зелените площи, до пътната настилка и при бордюрите, както и геодезическо заснемане на терена. От заключението на СИЕ, съпоставено с това на ССчЕ, се установи, че в трите протокола обр.19 от 2007г., са отразени едни и същи СМР в някои позиции, което от своя страна обуслови възражението на ответника, че част от строителните работи, отразени в процесния протокол от 07.12.2007г. и издадената въз основа на него фактура 247/07.12.2007г. са заплатени съобразно другите две фактури. Това възражение съдът намира за основателно, по изложените по-горе съображения, че при съпоставката на видовете  реално извършени СМР и отразените в процесните протокол и фактура от 07.12.2007г. се установи идентичност, с изключение на количествата, в който смисъл и ответникът релевира едно от основните си възражения. В протокола и фактурата от 07.12.2007г. количествата на претендираните СМР са посочени в по-голям обем от реално извършените, съгласно експертното мнение.

Претендираните  СМР : уплътняване на земна основа – 2 100 кв.м.; доставка и разстилане на хумус – 255 кв.м. и изкоп земни почви, натоварване и транспорт – 1 144,68 куб.м.  са посочени и в протокола от 29.05.2007г. и фактура № 59/29.05.2007г.; в протокола от 07.12.2007г. и фактура № 247/07.12.2007г. и в протокола от 15.11.2007г., с малки изменения на количествата по втора и трета позиция. Стойността им по протокол и фактура от 29.05.2007г. е 11 038лв и е изцяло заплатена на ищеца по банков път. Във фактура № 59/29.05.2007г. е отразено, че са доставени 30,66 куб.м. дървен материал. От заключението на ССчЕ обаче се изяснява, че в счетоводството на ищеца такова количество дървен материал, и въобще дървен материал, доставен от ответника, не е заприходяван.

Претендираните  СМР : основа от заклинен трошен камък – 542 куб.м.; основа от трошен камък с подбрана зърном – 193,40 куб.м.; бордюри 50/30/18 – 111 м.; бордюри 50/30/10 – 76 м.; направа на тротоар с бетонови плочи 40/40 – 154 кв.м.; направа на трошенокаменна настилка – 30,80 куб.м. и полагане бетон земновлажен за бордюри –12,62 куб.м. са отразени и в протокол 1 – обр.19 от 02.10.2007г. и издадената въз основа на него фактура № 152/02.10.2007г., която е на стойност 24 000лв с ДДС, осчетоводена е при двете страни, включена е в дневниците за покупки и продажби и в СД по ЗДДС  и заплатена на ищеца. Плащането е доказано както с платежно нареждане от 02.10.2007г. – л.44, така и със заключението на ССчЕ. Фактурата е със записано основание за издаване „Аванс по договор за асфалтова настилка и вертикална планировка на обектва „Лифтком”. Към нея е прикрепен Протокол 1- обр.19 за установяване завършването и разплащането на натуралните видове СМР от 02.10.2007г. на стойност 24 000лв с ДДС.

Тъй като заключението на СТЕ е категорично, че на посочения обект няма извършени други, различни от процесните и отразени от него като реално извършени СМР, съдът намира за неоснователна позицията на ищеца, че отразеното в протоколите от 29.05.2007г. и от 02.10.2007г. извършване на СМР касае други земно изкопни работи, а не посочените в протокола от 07.12.2007г. и издадената въз основа на него фактура 247/07.12.2007г. Част от претендираните СМР са отразени и заплатени съобразно протокол и фактура от 29.05.2007г., друга част – съобразно протокол и фактура от 02.10.2007г. и трета част – съобразно протокол и фактура от 07.12.2007г. В този смисъл възраженията на ответника са погасяване на претенцията чрез плащане са основателни.

Неоснователно е оплакването във въззивната жалба, че първоинстанционният съд по един недопустим начин е направил връзка между отделните договорни отношения между страните, като е приел неизпълнение на процесния договор на база на факти и обстоятелства, съставляващи предмет на други договорни връзки между страните, които са били изпълнени, приети и приключени с разплащане. Изпълнението и разплащанията по протоколи и фактури от 29.05.2007г. и 02.10.2007г. е въведено от ответника по надлежния ред като правоизключващо вземането на ищеца възражение и съставлява негова защитна теза, поради което съдът е длъжен да го разгледа и прецени. Ето защо тази му преценка не съставлява недопустимо процесуално действие.

И тъй като страните не спорят и че по фактура № 247/07.12.2007г. е осъществено плащане от ответника в общ размер на 57 000лв., налага се извода, че ответникът е заплатил на ищеца сумата от 92 038лв. – 11 038 лв по фактура 59/29.05.2007г. + 24 000лв по фактура 152/02.10.2007г. + 57 000лв по фактура 427/07.12.2007г./ при деййствително измерени на обекта количества СМР, съгласно СИЕ, на обща стойност 61 699,27лв.

При това положение исковата претенция се явява неоснователна и като такава следва да бъде отхвърлена. Неоснователна е и акцесорната претенция за заплащане на мораторна лихва върху главницата за периода  06.12.2009г. до 05.12.2012г., поради което същата подлежи на отхвърляне.

По изложените съображения обжалваното решение се явява правилно и законосъобразно, поради което следва да бъде потвърдено.

    На въззиваемата страна се присъждат разноски съобразно изхода на спора в размер на 1 920лв. адв.възнаграждение съобразно представените писмени доказателства.         

    На възивника се присъждат направените от него разноски за явяването му в з.с. от  24.06.2015г., когато делото бе отложено по искане на другата страна, в размер на 276лв.

Водим от горното, съдът

Р    Е    Ш      И       :

ПОТВЪРЖДАВА решение № 145/27.11.2014г. на Шуменския окръжен съд, постановено по т.д. № 27/2013г.

ОСЪЖДА  „НСП – АТ” ЕООД, със седалище и адрес на управление гр.Шумен, ул.”Янко Сакъзов” № 13, ап.30, ЕИК 127567517, представлявано от управителя К.М.М. да заплати на „Кънстракшън Груп” ЕООД, ЕИК 127627462, със седалище и адрес на управление: гр.Шумен, ул.”Драгоман”№31, представляванао от К.А.К. с.д.разноски за водене на делото в настоящата инстанция в размер на 1 920лв.

ОСЪЖДА „Кънстракшън Груп” ЕООД, ЕИК 127627462, със седалище и адрес на управление: гр.Шумен, ул.”Драгоман”№31, представляванао от К.А.К. да заплати на „НСП – АТ” ЕООД, със седалище и адрес на управление гр.Шумен, ул.”Янко Сакъзов” № 13, ап.30, ЕИК 127567517, представлявано от управителя К.М.М. сумата от 276лв – разноски за с.з. от 24.06.2015г.

Решението може да се обжалва пред ВКС на РБ в едномесечен срок от съобщаването му  при условията на чл.280 ал.1 ГПК.

 

    ПРЕДСЕДАТЕЛ :                           ЧЛЕНОВЕ :