РЕШЕНИЕ

   № 168

               гр.Варна, 14.07.2017 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

ВАРНЕНСКИЯТ АПЕЛАТИВЕН  СЪД - Търговско отделение в публичното заседание на 04.07.2017 г. в състав:

 

                                         ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВИЛИЯН ПЕТРОВ

                                                   ЧЛЕНОВЕ: ГЕОРГИ ЙОВЧЕВ

   НИКОЛИНА ДАМЯНОВА

 

при секретаря Ели Тодорова като разгледа докладваното от съдия В.ПЕТРОВ в.т.дело № 312 по описа за 2017 год., за да се произнесе с решение, съобрази следното:

„Шон и Жо“ ООД-гр.Варна обжалва решение №217/22.03.2017 г. по т.д. №1000/2016 г. на Окръжен съд Варна-ТО, с което е осъден по частичен иск да заплати на всеки от ответниците - С.Д.Д. и И.Й.С.,***, сума от по 25000 лв – неустойка за забавено изпълнение по предварителен договор за продажба и строителство от 25.02.2011 г. за периода от 08.07.2013 г. до 01.07.2016 г., както и сумата 3500 лв - съдебни разноски в полза на първия ищец, с молба да бъде отменено като неправилно и вместо него постановено друго, с което искът бъде отхвърлен, ведно с присъждане на съдебните разноски за двете инстанции.Въззивникът моли с писмена молба за уважаване на жалбата му по съображения, изложени в нея.

Ответниците по жалбата – С.Д.Д. и И.Й.С.,*** молят с писмен отговор и в с.з. чрез процесуалния си представител за потвърждаване на решението, ведно с присъждане на съдебните разноски за въззивната инстанция.

Съдебният състав на АС-Варна по оплакванията в жалбата и след преценка на събраните по делото доказателства приема за установено следното:

Жалбата е подадена в срок и е процесуално допустима.

Разгледана по същество, същата е частично основателна.

Въззивният състав намира, че формираната сила на пресъдено нещо с предходното решение по частичния иск се разпростира спрямо правопораждащите факти на спорното право, като се преклудират онези възражения на ответника, които се отнасят до основанието на вземането. Не се преклудират възражения, които почиват на факти,  свързани с новото битие на частичнопредявеното вземане или са възникнали след постановяване на решението. Ето защо,възраженията на ответника за договаряне на неустоечната клауза при грешка и за нищожност на същата поради накърняване на добрите нрави, както и възражението му, че забавата се дължи на обективни причини, за които той не отговаря, са преклудирани от силата на пресъдено нещо на влязлото в сила решение по гр.д. №7173/2015 г. на ВРС, с което частичният иск на ищците за неустойка за забавено изпълнение по договор за строителство от 25.02.2011 г. е бил уважен. Относно последното възражение следва да се посочи, че фактите, че считано от 19.11.2012 г. обектът - сградно и канализационно отклонение, изпълняван от ответника, не е бил въведен в експлоатация, въпреки че е бил готов за това, по независещи от него причини, които не могат да му се вменят във вина, а именно - неразрешено ползване на обект: Улична канализация по ул.“Хан Кубрат“ с възложител Община Варна, попадат в периода, за който е било частично предявено вземането за неустойка по първия частичен иск - 19.06.2012 г. – 18.06.2015 г. Продължаващата забава с извънреден характер по вина на третото задължено по закон лице, която не би могла да бъде предвидена и предотвратена от длъжника при положена от него максимална грижа на добрия търговец, представляват обаче според въззивния съд нови факти, които могат да се релевират в производството по новия частичен иск.  Независимо от това налице са по делото доказателства и за друго неизпълнение на ответника – полагане на хидро и топлоизолация, изпълнени към 22.06.2014 г., СМР по част „Ел“ и гръмоотводна мрежа, изпълнени към 17.09.2014 г., вентилационна система, изпълнена към 17.11.2014 г. и асансьорна уредба, изпълнена към 09.03.2016 г. При това положение, дори и да се приеме, че част от неизпълнението на ответника е по обективни причини, съществува и друга вече виновно допусната от него забава, за която същият отговаря, като тя също е довела до невъзможност сградата да бъде въведена в експлоатация с акт - обр.16 и с разрешение за ползване преди 07.07.2016 г.Следователно ответникът дължи договорената неустойка за забава за неизпълнение на задължението си да снабди до датата на падежа – 16.07.2011 г. купувачите с акт 16 /разрешение за ползване/, т.е. да обезпечи като продавач възможността на купувачите да ползват закупения от тях имот след тази дата.  

 Претенцията за месечна неустойка по чл.6, ал.8 от предварителния договор-5% на месец върху вече изплатената сума /78234 лв/, равняваща се на 3911.70 лв месечно, е частично предявена в размер общо на 50000 лв за периода от 01.01.2012 г. до 01.07.2016 г. съобразно справката по чл.366-ГПК на л.25 от делото, като ищците не са посочили в нея каква част от месечната неустойка, цялата в размер на 3911.70 лв, претендират с частичния иск.  Доколкото периодът, за който се претендира неустойката е 4 години и 6 месеца, или 54 месеца, частично претендираната неустойка е по 925.92 лв месечно /50000 : 54/.Или за периода 08.07.2013 г.-01.07.2016 г. за който първата инстанция е приела, че вземането за неустойка не е погасено по давност – 36 месеца без 7 дни, равняващи се на 35.77 месеца, неустойката по 925.92 лв месечно възлиза общо на 33120.16 лв, съответно искът на всеки от ищците е основателен и следва да се уважи в размер на 16560.08 лв /1/2 от тази сума/ и да се отхвърли за разликата до 25000 лв.

ОС Варна не е дал указания на ищците да посочат какъв частичен размер претендират от целия размер на месечната неустойка по чл.6, ал.8 от предварителния договор от 25.02.2011 г. - 3911.70 лв месечно, нито сам е извършил горните изчисления съобразно периода, за който е предявен настоящият частичен иск, поради което е достигнал до неправилния извод и краен резултат, че ответникът дължи целия месечен размер на неустойката - 3911.70 лв за признатия период от 36 месеца. Ето защо, обжалваното решение следва да се отмени в частта му за главницата за разликата от 16560.08 лв до 25000 лв за всеки от ищците и в частта му за разноските за разликата от 1710.74 лв до 3500 лв, като исковете в отменените части се отхвърлят, а в останалата осъдителна част до размера на сумата 16560.08 лв - главница за всеки от ищците и на сумата 1710.74 лв – съдебни разноски по компенсация се потвърди.

 Съобразно уважената и отхвърлената част от жалбата в полза на ответника по жалбата С.Д.Д. се присъжда сумата 1649.61 лв - съдебни разноски по компенсация за въззивната инстанция.

Воден от изложеното и на основание чл.271, ал.1 - ГПК съставът на Варненския апелативен съд

Р  Е  Ш  И  :

 

ОТМЕНЯ решение №217/22.03.2017 г. по т.д. №1000/2016 г. на Окръжен съд Варна-ТО в осъдителната му част за главницата за разликата от 16560.08 лв до 25000 лв за всеки от ищците и в частта му за разноските за разликата от 1710.74 лв до 3500 лв, като вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ОТХВЪРЛЯ исковете за разликата от 16560.08 лв до 25000 лв за всеки от ищците – неустойка за забава по чл.6, ал.8 от предварителен договор от 25.02.2011 г. за периода: 08.07.2013 г. – 01.07.2016 г. и за разликата от 1710.74 лв до 3500 лв-съдебни разноски, като неоснователен.

ПОТВЪРЖДАВА решението в останалата му осъдителна част до размера на сумата 16560.08 лв - главница за всеки от ищците и на сумата  1710.74 лв – съдебни разноски по компенсация за първата инстанция.

ОСЪЖДА „Шон и Жо“ ООД - гр.Варна, ЕИК 103557286, да заплати на С.Д.Д., ЕГН-**********, сумата 1649.61 лв - съдебни разноски по компенсация за въззивната инстанция.

Решението подлежи на обжалване в месечен срок от съобщаването му на страните пред ВКС на РБ при предпоставките на чл.280, ал.1 – ГПК.

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                      ЧЛЕНОВЕ:1.                     2.