Р Е Ш Е Н И Е

 

     № 205

 

 

  гр. Варна, 10.07.2014г.

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

ВАРНЕНСКИЯТ АПЕЛАТИВЕН СЪД, ТЪРГОВСКО ОТДЕЛЕНИЕ в публично заседание на първи юли през две хиляди и четиринадесета година в състав :

 

                 ПРЕДСЕДАТЕЛ: МАРА ХРИСТОВА

ЧЛЕНОВЕ: ВИЛИЯН ПЕТРОВ

                               КРИСТИЯНА ГЕНКОВСКА

                           

при секретаря Д.Ч. като разгледа докладваното от съдията Кр.Генковска в.т.дело № 318 по описа за 2014 год., за да се произнесе, взе предвид следното:

 

Производството е по повод на въззивна жалба от „Н.”ЕООД, гр. Търговище, ЕИК 125565439 против решение № 6/19.02.2014г. по т.д. № 76/13г. на ТОС в частта, с която: 1/ е отхвърлен искът на въззивника срещу  „К.” АД за заплащане на разликата над 59444,88лв. с ДДС до пълния му претендиран размер от 73824,09лв., претендирани като стойност на извършени, но незаплатени строително-монтажни работи на обект „Автодиагностичен пункт имот 12 кв. 3, Промишлена зона, гр.Омуртаг”, дължими съгласно Договор от 20.05.2011 г., на основание чл.266 от ЗЗД, във връзка с чл.79, ал.1 от ЗЗД; 2/ е осъден въззивникът да заплати на „К.” АД сумата от 12 000 лв., представляваща неустойка за забавено изпълнение на строеж „Автодиагностичен пункт” имот 12 кв. 3, Промишлена зона, гр.Омуртаг” съгласно чл.17/1/ от договор за строителство от 20.05.2011 година, на основание чл.92 от ЗЗД; 3/ е осъден въззивникът  да заплати на „К.” АД сумата от 123,07 лв. разноски в производството след извършена компенсация.

    Във въззивната жалба са изложени оплаквания за необснованост и неправилно приложение на материалния закон от ТОС при постановяване на обжалваното решение. Твърди се неправилно изчисляване на дължимия ДДС като не се отчита и какъв е размерът на възложените СМР, които са отпаднали и този на допълнително възложените. Оспорва се изводът на ТОС относно липсата на доказателства за датата на одобряване на проекта по част „вертикална планировка”. Налице е признание на ответника, че това е станало на 08.08.2012г., поради което не може да бъде споделен изводът на първоинстанционния съд , че въззивникът е изпаднал в забава и оттам за дължимост на неустойката. Следва да се кредитира и протокол за приключване от 13.09.2012г. Иска се отмяна на решението на ТОС в обжалваните части и вместо него постановяване на друго, с което се уважи изцяло искът по чл.266 ЗЗД и да се отхвърли този по чл.92 ЗЗД. Претендира присъждане на разноски на осн. чл.78 ГПК.

     Постъпил е писмен отговор от въззиваемата страна „К.”АД, с който се оспорва основателността на въззивната жалба. Претендират се разноски пред въззивна инстанция.

    ВнАС прецени следното:

    В исковата молба и допълнителната такава „Н.”ЕООД твърди, че по договор за строителство от 20.05.2011 г. му е било възложено от ответника „К.”АД да изпълни строеж на „Автодиагностичен пункт” имот 12 кв. 3, Промишлена зона, гр.Омуртаг съгласно представения инвестиционен проект и видовете СМР, част от договора. Обектът е въведен в експлоатация. Ответникът частично е изплатил приетите от него и извършени от ищеца СМР, като е останало неизпълнено задължение в размер на исковата сума. С подписан между страните протокол от 13.09.2012 г. е прието, че строежът е завършен и подлежи на редовно въвеждане в експлоатация и че оставащата за разплащане сума е в размер на 61520,08 лв. без ДДС или 73824,09 лв. с ДДС следва да се плати на вноски. До настоящия момент ответното дружество не е изпълнило поетите задължения за плащане, поради което дължи и лихва за забава в размер на 2970,01 лв. Акт Образец 15 е подписан от Симеон Симеонов като член на Съвета на директорите на „К.” АД и има представителна власт дефинирана от чл.244, ал.1 от ТЗ. Освен това са налице и предпоставките на чл.301 от ТЗ и действията на Симеонов по подписване на акт обр.15 са потвърдени, тъй като веднага след узнаването им надлежният представляващ търговеца-отвметник не се е противопоставил. Няма как ответното дружество да не е знаело за подписването на Акт 15, при условие, че е издадено Разрешение за ползване, датирано 13.09.2012 г. и удостоверение за въвеждане в експлоатация по чл.177, ал.З от ЗУТ, въз основа на които обектът е въведен в експлоатация, ответното дружеството се е ползвало от оспорените документи в процедурата по ЗУТ. Представеният като доказателство по делото протокол от 13.09.2012 г. също е подписан от Симеонов, всички технически документи са били подписвани или него, или от друг член на СД на ответното дуржество- М. М.. Иска присъждане на възнаграждение по чл.266, ал.1 ЗЗД в размер на 73824,09 лв. с ДДС и обезщетение за забава по чл.86 ЗЗД в размер на  2970,01 лв.

В писмения си отговор “К.”АД оспорва предявеният иск за заплащане на СМР, тъй като това задължение не е станало изискуемо. Съгласно чл.12, ал.2 от договора страните са се съгласили, че всички парични задължения за плащане на възнаграждение по договора на изпълнителя „Н.” ЕООД стават изискуеми и са дължими в тридневен срок от едновременното наличие на подписани Приемно-предавателни протоколи (Акт образец 19) и издадена от страна на ищеца фактура за съответния етап. Не са подписани актове образец 19 от двете страни, поради което и не се установява изпълнение на възложените СМР.  Не се оспорва сключването и валидността на Договор за строителство от 20.05.2011 г. Възложителят-ответник не оспорва съставянето на Акт Образец 15 на 15.08.2012 г. като част от процедурата по извършване на строителство съгласно действащото българско законодателство. „К.” АД оспорва, че Акт Образец 15 на 15.08.2012 г. е съставен и подписан от представител на възложителя - ответник. В акта като Възложител е посочено лицето Симеон Симеонов, което не е законен или упълномощен представител на дружеството. Ответникът оспорва, че негов представител е подписал протокол от 13.09.2012 година.

В срока за отговор ответното дружество е предявило насрещен иск за сумата от 12 000 лева на основание чл.92 от ЗЗД . Навежда твърдения, че по процесния договор за спроителство изпълнителят „Н.” ЕООД се е съгласил да изпълни задължението си за извършване на строителните работи и престиране на дължимия резултат на възложителя „К.” АД в срок до 6 месеца от сключване на договора ( т.е. падеж на задължението 20.11.2011 г.). Изпълнената работа в обем и качество съгласно уговореното между страните се предава от изпълнителя на възложителя с двустранно подписани приемно-предавателни протоколи - акт образец 19. До 20.11.2011 г. изпълнителят „Н.” ЕООД не е предал на възложителя „К.” ЕООД целия дължим резултат, така както е уговорено в договора. В чл.17, ал.1 от договора страните са постигнали съгласие, че при забава за извършване и предаване на работите по договора в срок, изпълнителят дължи неустойка в размер на 0,1% (нула цяло и една десета процента) от цялата предвидена стойност на договора за всеки ден забава, но не повече от 5% (пет процента) от договорената стойност. Предвид факта, че до 21.01.2012 г. задължението на „Н.” ЕООД за извършване на възложените строителство и СМР не е изпълнено, то изпълнителят дължи на възложителя – „К.” АД обезщетение за вреди под формата на неустойка в размер на 12000 лв. без ДДС. Моли съдът да осъди „Н.” ЕООД да заплати на „К.”АД посочената сума, на осн. чл.92 , ал.1 ЗЗД.

     „Н.” ЕООД оспорва предявения насрещен иск по основание и размер. Прави възражение , че забавата  в срока за изпълнение на договорените СМР е в резултат на забава на възложителя да предостави на изпълнителя два екземпляра на техническата документация/ р.II, чл.2, ал.1 от договора/. Инвестиционният проект в частта му „вертикална планировка” е бил одобрен едва на 08.08.2012 година с издаването на разрешението за строеж.Изпълнителят няма задължение да набавя техническата документация, а следва да се съобразява с предоставената му от възложителя документация.

В допълнителната искова молба по насрещния иск ответникът застъпва становище, че ако „К." АД е било в забава, „Н." ЕООД ,като негов кредитор за предаване на техническата документация и длъжник за изпълнението на възложените СМР, е бил длъжен да покани другата страна да изпълни задълженията си за предаване на техническата документация (чл.84, ал.2; чл. 260 и чл.267 от ЗЗД). Доказателства за предприети такива действия от ищеца липсват.

    Предявени са искове по чл.266, ал.1 и чл.86 ЗЗД от ищеца срещу ответника и насрещен иск по чл.92 , ал.1 ЗЗД от ответника срещу ищеца. Настоящето производство с оглед пределите на въззивната жалба е само по иск с правно осн. чл.266, ал.1 ЗЗД в отхвърлителната му част и по иска с правно осн. чл.92,ал.1 ЗЗД.

    ВнАС като съобрази становищата на страните и събраните по делото доказателства, намира за установено следното от фактическа страна :

     Безспорно установено е сключването между страните на договор за строителство от 20.05.2011г. , с който „К.” АД като възложител възлага на „Н.” ЕООД в качеството на изпълнител да извърши строеж на обект „Автодиагностичен пункт” в имот 12 кв.3 в Промишлената зона на гр.Омуртаг като видовете СМР са описани в Приложение №1, неразделна част от договора. Постигнато е съгласие относно следните задължения за страните. Възложителят: представя на изпълнителя техническата документация, съгласувана и одобрена от съответните административни органи; дължи заплащане на максимално допустима цена от 240 000лв. без ДДС /288 000 лв. с ДДС/ за извършените СМР по Приложение №1, която подлежи на промяна само при завишаване на СМР по нареждане на възложителя в хода на строителните работи. По чл.11,ал.4 от договора е уговорено , че се актува и заплаща действително приет обем СМР,установен с приемателно-предавателни протоколи акт обр.19. Изпълнителят е поел задължения за да завърши и предаде договорения обем СМР в срок от 6 м. Като страните са се съгласили , че денят на съставяне на приложение № 2 за откриване на строителната площадка се счита за начало на строителството. В чл.17,ал.1 от договора е предвидена неустойка при забава на изпълнителя да предаде в срок договорените СМР.

     Закючението на изслушаната пред ТОС СТЕ, кредитирано и от настоящата инстанция установява , че: Протоколът за откриване на строителна площадка е съставен на 23.06.2011 г./следователно 6м. срок за изпълнение на задължението на ищеца изтича на 23.12.2011г./.Акт образец 15 за установяване годността за приемане на строежа, подписан от проектанта, строителя и възложителя, е от 15.08.2012г. На 13.09.2012 година е издадено Разрешение № 11 за въвеждане на строежа в експлоатация.

    Допълнителната СТЕ констатира, че : извън предвидените в Приложение №1 към договора видове и количества СМР изпълнителят е извършил допълнително такива, по Фактура № 0000001064 по Протокол обр. 19 /№ 6/ и при съобразяване на фактура № 0000001063/09.09.2011г.- изграждане на подпорна стена, на стойност 8744.68 лева без ДДС или 10493.62 лева с ДДС; по Фактура № 0000001045 по Протокол обр. 19 /№ 7/ - допълнителни строителни дейности на стойност 11158.34 лева без ДДС, респ. 13390.01 лева с ДДС; по Фактура № 0000001103 /част от нея/ по Протокол обр. 19 /№ 10/ -удълбочаване на основите на сградата по предписание на проектанта - конструктор, за да достигнат те до здрава почва на стойност 4888.39 лева без ДДС или 5866.07 лева с ДДС. Обща сума от трите фактури без ДДС 24791.41 лева или с ДДС 29749.70 лв. Това заключение се подкрепя от вещото лице и с устни обяснения в с.з.

      От заключението на ССЕ е видно , че: общо договорената стойност за изпълнение на СМР съгласно Приложение №1 към договора е 240 хил. лева без ДДС, респ. 288 000 лв. с ДДС. За периода 25.05.2011 г. до 14.09.2012 г. въз основа на издадени 15 броя фактури от страна на ищцовото дружество, ответникът е заплатил сумата от 250 304,82 лв. с ДДС. В приложение № 2 към заключението вещото лице е описало подробно всяка от разплатените фактури и в тях фигурират горепосочените под № 1063, 1064, 1045 и 1103. Следователно последните следва да се съобразят досежно обема на изпълнените СМР и че касаят СМР извън описаните по процесния договор, а възложени от възложителя като допълнителни в хода на строителните работи. В.л дава и заключение, че и в двете дружества са осчетоводени плащания на СМР в размер на 250 304,82 лв. с ДДС.

    По отношение на Преключвателен протокол от 13.09.2012 г., съгласно който останалата за разплащане сума по договора е в размер на 61520,08 лв. без ДДС, платима на 4 вноски с краен срок 31.01.2013г.: Не се доказва , че документът е подписан за ответника от члена на СД Симеон Симеонов, не се и твърди подписът да е на изп.директор Ц. Н.. Само от показанията на св.Дяков, при това заинтересован от изхода на спора , не може да се приеме за доказано , че подписът за възложител е на  М. М. – зам.директор по икономическите въпроси в ответното дружество. Налага се извод , че е подписан от лице без представителна власт и „К.”АД се противопоставя на същия документ веднага след като е узнала за него – с връчване на препис от исковата молба. Не са ангажирани доказателства , вкл. писма-покани за уведомяване на ответника в по-преден момент за подписването и съдържанието на протокола от 13.09.2012г. Следователно обективираната по този протокол сума и срокове за плащането й не обвързват валидно възложителя. На преценка относно сроковете за плащане и остатъка на дължимото възнаграждение подлежи договореното по процесния договор от 20.05.2011г.

    Предвид така установеното от фактическа страна ВнАС прави следните правни изводи :

Между страните е сключен валиден договор за изработка по чл.258 ЗЗД.

Част от възложените по договор СМР /Приложение №1 към процесния договор/ и допълнително възложени от ответника в хода на строителството / установени с допълнително заключение на СТЕ/ са приети от „К.”АД предвид извършеното плащане от последното на сумата от 250 304,82 лв. с ДДС.

Спорен е въпросът дали останалите СМР по договора, които не са заплатени, са приети от възложителя. 

Според чл.10 , ал.2 от договор за строителство „строежът в договорената част се счита окончателно предаден на възложителя след съставяне и предаване на екзекутивната документация, бетонов дневник, декларации за съответствие…и други актове изискващи се на основание ЗУТ и нормативите по прилагането му”. С момента на внасяне на техническата документация в община Омуртаг е свързан и крайният срок за заплащане на цялото възнаграждение от страна на възложителя на осн. чл.12,ал.4 вр. чл.10 , ал.1 и 2 от договора.

Безпротиворечиво съобразно заключението на СТЕ и от подписания акт обр.15 , се установява , че към датата на подписването му – 15.08.2012г. е констатирана годността за приемане на строежа . Същият акт  на осн. чл.176, ал.1 от ЗУТ се съставя от инвеститора и строителя след окончателното завършване на строежа . И с него удостоверяват, че строежът е изпълнен съобразно екзекутивната документация, съответните нормативни изисквания и условията на сключения договор. Като по силата на цитираната норма с този акт се извършва и предаването на строежа от строителя на инвеститора.

Поради което на осн. чл. 266, ал.1 от ЗЗД, за възложителя е възникнало задължение за заплащане на изпълнителя на възнаграждение на всички извършени видове СМР. 

    Доказано е , че общо възложените / с договора – 288 000 лв. с ДДС  и допълнително 29 749,70 лв. с ДДС/ СМР са на обща стойност 317 749,70лв. с ДДС. След приспадане на заплатените от ответника 250 304,82лв. с ДДС остава задължение в размер на 67 444,88 лв. с ДДС.

    Поради което искът по чл.266, ал.1 ЗЗД е основателен до този размер . Следва решението на ТОС в частта , с която е отхвърлен искът по чл.266, ал.1 ЗЗД за разликата над 59 444,98лв. с ДДС до 67 444,88 лв. с ДДС да се отмени и вместо него да се постанови друго за уважаване на тази част. В отхвърлителната част за разликата над 67 444,88лв. с ДДС  до 73 824,09 лв. с ДДС решението на ТОС следва да се потвърди.

    По насрещния иск по чл.92,ал.1 ЗЗД:

    Налице е валидна договорна клауза, в която по волята на страните е договорено обезщетение за забавено изпълнение без да е необходимо вредите да се доказват. Строителството е следвало да бъде осъществено до 23.12.2011 година като 6-месечният срок за изпълнение следва да се отчита от датата на откриване на строителната площадка – 23.06.2012г. Акт образец 15 за установяване годността за приемане на строежа, подписан от проектанта, строителя и възложителя, е от 15.08.2012 г. Тъй като уговорената неустойка в размер на 0.1% за всеки ден просрочие върху дължимия остатък от възнаграждението е повече от договорения лимит – не повече от 5% от стойността на договора, то тя следва да се определи в тези граници или 12000 лв.

Неоснователно е възражението на въззивника , че е налице забава от страна на възложителя с внасяне на техническата документация и в частност одобряване на проекта за вертикална планировка на строежа в един доста по-късен етап. Същото е недоказано. А и видно от заключението на СТЕ разрешението за стореж № 58 е от 09.10.2007г., а не от 20.08.2012г. Ето защо искът по чл.92 , ал.1 ЗЗД следва да се уважи в претендирания размер , а решението на ТОС в тазичаст следва да се потвърди.

    С оглед изхода от спора в ищецът следва да получи от ответника заплащане на разноски за първа инстанция в размер на 4 115лв. , а на ответника се дължат 1434лв. За въззивна инстанция разноските на въззивника съобразно уважената част от въззивната жалба са  в размер на 918 лв., а в полза на въззиваемата страна се дължи сумата от 1672лв. Или обобщено след компенсация в полза на въззивника се дължи сумата от 2 443лв., на осн. чл.78 ,ал.1 ГПК.

 Водим от горното, съдът

                            

                    Р Е Ш И : 

 

    ОТМЕНЯ решение № 6/19.02.2014г. по т.д. № 76/13г. на ТОС в частта , с която е отхвърлен искът на „Н.” ЕООД срещу  „К.” АД за заплащане на разликата над 59 444,88лв. с ДДС до 67 444,88лв., претендирани като стойността на извършени, но незаплатени строително-монтажни работи на обект „Автодиагностичен пункт имот 12 кв. 3, Промишлена зона, гр.Омуртаг”, дължими съгласно Договор от 20.05.2011 г., на основание чл.266,ал.1 от ЗЗД, във връзка с чл.79, ал.1 от ЗЗД, като вместо него  ПОСТАНОВЯВА:

    ОСЪЖДА „К.” АД с ЕИК 125001812, със седалище и адрес на управление: гр. Омуртаг, 7900, ул. „Цар Освободител" № 35, представлявано от Ц. Н., да заплати на „Н.” ЕООД, ЕИК 125565439, със седалище и адрес на управление: гр.Търговище,ул. „Ивайло № 9” представлявано от управителя А. А. Д., разликата над 59444.88 лв. с ДДС до 67 444,88лв. с ДДС, представляваща стойността на извършени, но незаплатени строително-монтажни работи на обект „Автодиагностичен пункт имот 12 кв. 3, Промишлена зона, гр.Омуртаг”, дължими съгласно Договор от 20.05.2011 г., ведно със законната лихва върху сумата, считано от датата на предявяване на иска - 10.05.2013 г. до окончателно изплащане на задължението, на основаниечл.266,ал.1 от ЗЗД. 

   ПОТВЪРЖДАВА решение № 6/19.02.2014г. по т.д. № 76/13г. на ТОС досежно останалата обжалвана част – за разликата над 67 444,88 лв. до 73 824,09 лв. с ДДС по иска с правно осн. чл.266,ал.1 ЗЗД и по чл.92 ,ал.1 ЗЗД за сумата от 12 000лв.

    ИЗМЕНЯ решение № 6/19.02.2014г. по т.д. № 76/13г. на ТОС в частта за разноските като :

ОСЪЖДА К.” АД с ЕИК 125001812, със седалище и адрес на управление: гр. Омуртаг, 7900, ул. „Цар Освободител" № 35, представлявано от Ц. Н., да заплати на „Н.” ЕООД, ЕИК 125565439, със седалище и адрес на управление: гр.Търговище,ул. „Ивайло № 9” представлявано от управителя А. А. Д., сумата от 2 443лв., представляваща сторените от последното разноски по спора след извършена компенсация.

В останалата необжалвана част решението на ТОС е влязло в сила.

Решението може да се обжалва с касационна жалба пред ВКС в едномесечен срок от съобщението.

 

 

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:           ЧЛЕНОВЕ: