Р Е Ш Е Н И Е   № 199

 

19.10.2017г., гр. Варна.

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

ВАРНЕНСКИ АПЕЛАТИВЕН СЪД, ТЪРГОВСКО ОТДЕЛЕНИЕ, в публично съдебно заседание на двадесети септември две хиляди и седемнадесета година, в състав:

                                                                   ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВИЛИЯН ПЕТРОВ

                                                                             ЧЛЕНОВЕ: ГЕОРГИ ЙОВЧЕВ

                                                                                   НИКОЛИНА ДАМЯНОВА

 

при участието на секретаря Ели Тодорова, като разгледа докладваното от съдията Н. Дамянова въззивно т. д. № 320 по описа на ВнАпС за 2017г., за да се произнесе взе предвид следното:

 

Производството е въззивно, по реда на чл. 258 и сл. ГПК, образувано по жалба на НАЦИОНАЛНА АГЕНЦИЯ ЗА ПРИХОДИТЕ със седалище гр. София, представлявана от изпълнителния директор Бойко Атанасов, чрез ю. к. П. Палазов, срещу решение № 31/11.01.2017г., постановено по т. д. № 1891/2014г. по описа на Варненски окръжен съд, с което е отхвърлен предявеният от въззивника иск с правно основание чл. 422 ГПК срещу ОБЩИНА АКСАКОВО, за приемане за установено в отношенията между страните, че ответникът дължи сумата 237 269.40лв. по акт за частно държавно вземане № 27 от 05.04.2012г., представляваща част от сумата 1 046 406.81лв., подлежаща на връщане поради извършена финансова корекция по договор за безвъзмездна финансова помощ с регистрационен № BG161РО001/2.1-02/2007/013, ведно със законна лихва, считано от 20.02.2014г., за която сума е издадена заповед № 1363 от 25.02.2014г. за изпълнение на парично задължение въз основа на документ по чл. 417 от ГПК  по ч. гр. д. № 2395/2014г. по описа на ВРС, ХХІ състав.

В жалбата са инвокирани конкретни оплаквания за неправилност на решение поради необоснованост и постановяване в противоречие с материалния закон. Основното оплакване е за неправилност на извода на първоинстанционния съд, че за да бъде осъществена финансова корекция следва извършеното нарушение, в настоящия случай на ЗОбП, да има за „последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като отчете неоправдан разход в общия бюджет“- чл. 2, § 1, т. 7 от Регламент 8 ЕО/ № 1083/2006г.“, а не само формалното му извършване. Искането към въззивния съд е за отмяна на решението и уважаване на иска изцяло, с присъждане на юрисконсултско възнаграждение за две инстанции.

Жалбата е подадена в срока по чл. 259, ал. 1 от ГПК, от легитимирано лице, чрез надлежно упълномощен процесуален представител, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт, при наличие на правен интерес от обжалването, и отговаря на изискванията на чл. 262 ГПК, поради което се преценява от въззивния съд като процесуално допустима и редовна.

Въззиваемата страна ОБЩИНА АКСАКОВО, представлявана от адв. В. Б. от ВАК, депозира писмен отговор в срока по чл. 263, ал. 1 от ГПК, в който е изразено становище за неоснователност на жалбата, с подробно изложени доводи и съображения. Претендира се присъждане на съдебно– деловодни разноски за въззивна инстанция.

За да се произнесе по спора съставът на ВнАпС взе предвид следното:

Варненският окръжен съд е бил сезиран с разглеждането на специални положителни установителни искове по чл. 422, ал. 1 ГПК, предявени от НАП – гр. София, срещу Община Аксаково, за установяване съществуването на парични задължения, за които е издадена Заповед № 1363/25.02.2014г. за изпълнение на парично задължение въз основа на документ по чл. 417, т. 7 ГПК по ч. гр. д. № 2395/2014г. по описа на ВРС, ХХІ състав, а именно: сумата 237 269.40лв., установена като дължима с акт за частно държавно вземане № 27/05.04.2012г., представляваща част от сумата 1 046 406.81лв., подлежаща на връщане от ответника поради извършена финансова корекция по сключен между МРРБ и Община Аксаково, договор за безвъзмездна финансова помощ с регистрационен № BG161РО001/2.1-02/2007/013, ведно със законна лихва върху тази сума, считано от датата на подаване на заявлението – 20.02.2014г., до окончателно погасяване на задължението.

Обжалваното решение, с което исковете са отхвърлени, е валидно като постановено от надлежен съдебен състав, в рамките на предоставената му правораздавателна власт и компетентност, и съдържащо реквизитите по чл. 236 ГПК.

Съобразно обстоятелствата, посочени в исковата молба и отправеното до съда искане, спорът е правилно квалифициран. Исковата молба е подадена в рамките на законоустановения едномесечен срок, считано от уведомяването на ищеца за подаденото от длъжника възражение по чл. 414 ГПК за недължимост на сумите по заповедта за изпълнение. Следователно особените процесуални предпоставки за допустимостта на производството по чл. 422 ГПК са налице.

Спорът по настоящото дело е във връзка с правоотношение, възникнало от сключен между МРРБ и Община Аксаково договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Регионално развитие" /2007г. – 2013г. Исковете подлежат на разглеждане по общия исков ред на ГПК, съгласно § 10, ал. 3 от ПЗР на ЗУСЕСИФ, доколкото са предявени преди 25.12.2015г. / заявлението по чл. 417 ГПК е подадено на 10.02.2014г./, при въведената обща правна рамка на национално ниво със ЗУСЕСИФ / ДВ бр. 101/22.12.2015 г., в сила от 25.12.2015 г./.

Предвид конкретните оплаквания в жалба и становището на насрещната страна, съставът на въззивния съд намира, че в тази инстанция страните отново не спорят по посочените от ищеца факти и обстоятелства, съставляващи фактическо основание на предявените искове.

Не се спори, че между Министерството на регионалното развитие и благоустройството в качеството на договарящ орган, от една страна, и Община Аксаково, като бенефициент, е сключен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ с рег. № BG161РО001/2.1-02/2007/013, с общата стойност на проекта - 4 972 980.37лв., изменена по искане на бенефициента на 4 871 375.57лв. По този договор е уговорено финансиране на 100 % от общата стойност на проекта, по схема /авансово, междинни и окончателно плащане/. За усвояване на безвъзмездната помощ и извършване на проекта, с решение № 717/02.07.2008г. на Кмета на Община Аксаково, е открита процедура за обществена поръчка по чл. 7, т. 1 - т.4 от ЗОП / отм./ и е одобрена документацията за участие. В срок са постъпили предложения от „Автомагистрали – Черно море“ АД, „Хидрострой“ АД, „Пътища и мостове“ ЕООД и ДЗЗД „Пътинженеркомфорт“. Със заповед № 942/19.08.2008г. на Кмета на Община Аксаково, са одобрени решенията на Комисията за разглеждане, оценяване и класиране на представените предложения от кандидатите за участие в процедурата по възлагане на обществена поръчка по ЗОП за отстраняване от участие на „Хидростой“ АД, поради несъответствие в документите, и на „Пътища и мостове“ ЕООД, поради това, че неговата ценова оферта е с 30% по – ниска от тази на другите участници. На първо място по обществената поръчка е класирано ДЗЗД „Пътинженеркомфорт“ и с това дружество е сключен договор №420/24.10.2008г. за възлагане обществена поръчка на обща стойност 3898841.33лв.,

Не се спори, че в изпълнение на чл. 4.1 от специалните условия на сключения между МРРБ и Община Аксаково процесен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Регионално развитие" /2007г. – 2013г., са извършени следните плащания: с банков превод от 06.02.2009г. са изплатени авансово 497 298.04 лв., което е 10 % от общата стойност на проекта, на 10.03.2010г. е извършено междинно плащане за сумата 2 021 042.28лв., а на 02.09.2010г. - окончателно плащане, като на общината е изплатена сумата 2 318 128.73лв.

Установява се, е изпълнителна агенция "Одит на средствата от Европейския съюз", която контролира процедурите по всички оперативни програми, съфинансирани от Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд и Кохезионния фонд, е извъшила одит на проектите по Оперативна програма "Регионално развитие" през 2011 г., проверен е проект № BG161РО001-2.1.02-0016-С0001 с бенефициент Община Аксаково, в това число и процедурата за възлагане на обществена поръчка за проекта „Ремонт и рехабилитация на общински пътища VAR 1023 - / Аксаково– Игнатиево – Припек – Слънчево/ и VAR 1020 - /Слънчево до пътен възел за магистрала „Хемус“/. Агенцията е установила нарушения на законодателството в областта на обществените поръчки, а именно: възложителят неоснователно, в нарушение на чл. 70, ал.1 от ЗОП, е отстранил участник от процедурата. На Управляващия орган е дадено указание да наложи финансова корекция, съответстваща на размера на установения реален финансов ефект на допуснатото нарушение. В изпълнение на указанията на одитния орган, на бенефициента Община Аксаково е наложена финансова корекция в размер на 1 046 406.81лв., с писмо изх. № 99-00-6-179/20.10.2011г., която сума се явява разликата между цената на офертите на единия от отстранените и на спечелилия участник. Съставен е акт № 27/05.04.2012г. за установяване на частно държавно вземане срещу Община Аксаково за сумите 1 016 775.71лв. - главница и сумата 16 954.17лв. – лихви. Предвид факта, че общината не е изпълнила установеното с акта задължение, представляваща наложена финансова корекция, е подадено заявление за издаване на заповед за изпълнение за част от сумата, което е уважено. В срок е подадено възражение по чл. 414 ГПК от Кмета на Община Аксаково за недължимост на сумите по заповедта за изпълнение.

В тази инстанция спорният въпрос отново е дали е налице основание за прилагане на финансова корекция, съгласно чл. 13 от Методология за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци", приета с ПМС № 134 от 5.07.2010 г., обн., ДВ, бр. 53 от 13.07.2010 г., в сила от 13.07.2010г.

Въз основа на установената по делото фактическа обстановка и при преценка на приложимите правни норми настоящият състав на Апелативен съд- Варна споделя изцяло крайните изводи на първоинстанционния съд за липса на основание за прилагане на финансова корекция по МОФК във връзка с процесното правоотношение, като намира, че обжалваното решението е правилно, а оплакванията във въззивната жалба са неоснователни.

Не се установява по безспорен начин, че отстраняването на единия от участниците в процедурата за възлагане на обществена поръчка за проекта „Ремонт и рехабилитация на общински пътища VAR 1023 - / Аксаково – Игнатиево – Припек – Слънчево/ и VAR 1020 - / Слънчево до пътен възел за магистрала „Хемус“/, е в нарушение на разпоредба на чл. 73, ал. 2 във вр. чл. 70, ал. 2 ЗОП, цитирана в Заповед № 942/19.08.2008 г. на и. д. Кмет на Община Аксаково. За да се одобри отстраняването от участие в процедурата „ Пътища и мостове“ ЕООД, с посочената заповед, е прието за основателно становището по Протокол № 1/12.05.2008г. на комисията по чл. 34 ЗОП / отм./, че този участник е представил ценова оферта със стойности, които са по - ниски с повече от 30 на сто от средната цена на останалите оферти и поради това е счетена за необективна. За да даде заключение за средна цена на останалите оферти в размер на 27.109 %, вещото лице, на което е възложено изпълнението на назначена съдебна експертиза в първата инстанция, не е включило в изчисленията стойността на офертата на участника „Хидрострой“ АД – гр. Варна, чиито отстраняване е одобрено със същата заповед на и. д. Кмета на Община Аксаково, и за размера на офертата на който няма данни в протокола на комисията по чл. 34 ЗОП / отм./. Освен това, от заключението се установява, че цените за асфалтови работи са с 34 % по – ниски спрямо стойността на спечелилия участник. Т. е. от фактическа страна е безспорно установено, че офертата е с 30 на сто по – благоприятна от средната стойност на съответните предложения / цени на асфалтови работи/ в останалите оферти.

Дори и да се приеме, че стойност на офертата на отстранения участник, определена по правилото на чл. 70, ал. 2 ЗОП / отм./, е била действително по-ниска с по малко от 30 на сто от средната цена на съответните предложения в останалите оферти, то установените в хода на производството обстоятелства не позволяват да се направи обоснован извод, че отстраняването на единия от участниците в процедурата за възлагане на обществена поръчка с предмет за проекта „Ремонт и рехабилитация на общински пътища VAR 1023 - / Аксаково– Игнатиево – Припек– Слънчево/ и VAR 1020 - / Слънчево до пътен възел за магистрала „Хемус“/, има или и е възможно да причини реален финансов ефект, съставляващ „нанасянето на вреда на общия бюджет на Европейския съюз“ чрез отчитане на “ неоправдан разход в общия бюджет“ по смисъла на чл. 2, § 1, т. 7 от Регламент / ЕО/ № 1083/2006г. Въпреки предоставената възможност от комисията по чл. 34 ЗОП /отм./ отстраненият участник не е представил задоволителна писмена обосновка, в която да посочи обективни обстоятелства от кръга на предвидените от закона – чл. 70, ал. 2 ЗОП / отв./ за аргументиране на така направеното ниско ценово предложение. Напротив, направени са признания от отстранения участник, чрез неговия управител, до Община Аксаково, / с писмо от 09.09.2008г./, че в офертата са допуснати "технически грешки в предложението по отношение на някои от цените на СМР", и тези пропуски, допуснати " при подготовката на ценовата оферта“ не биха позволили реализация на обекта в съответствие с инвестиционния проект и необходимото качество". Направено е и изявление, че са предприети действия за оттегляне на подадената от тази страна жалба срещу заповед № 942/19.08.2008 г. на и. д. Кмет на Община Аксаково. Невъзможността за изпълнение на обществената поръчка в съответните срок, обем и качество, съгласно депозираната от участника „Пътища и мостове“ ЕООД ценова оферта, е установена от заключението на съдебно – техническата експертиза, което няма основание да не бъде кредитирано от съда.

По изложените съображения съставът на ВнАпС прави извод за неоснователност на исковете, предмет на производството, като за по - подробната аргументация по същество, която не е свързана с оплакванията в жалбата, препраща към мотивите на първоинстанционното решение в съответните части, на основание чл. 272 от ГПК. Поради съвпадение на правните изводи на двете съдебни инстанции обжалваното решение следва да се потвърди.

Процесуалният представител на въззиваемата община е поискал присъждане на съдебно – деловодни разноски за въззивна инстанция, с прилагане на списък по чл. 80 ГПК. С оглед резултата от въззивното обжалване, на основание чл. 78, ал. 1 ГПК страна има право на разноски, но доказателства за реално извършено плащане на адвокатско възнаграждение за въззивна инстанция по делото не са представени. В този случай, съгласно разрешенията, дадени в т. 1 от Тълкувателно решение № 6 от 06.11.2013г. по тълк.дело № 6/2012г., ОСГТК на ВКС, искането за присъждане на сумата 6 321.78 лв. по списъка по чл. 80 ГПК е неоснователно.

Сумата 16.02 лв. по същия списък по чл. 80 ГПК представлява заплатена държавна такса по сметка на ВнАпС за подадената от въззиваемия въззивна частна жалба вх. № 11069/18.04.2017г. срещу постановеното по т. д. № 1891/2014г. по описа на ВОС определение № 960/29.03.2017г., при което реализирането на отговорността за разноски за този разход е в зависимост от основателността на частната жалба.

С обжалваното определение е отхвърлена молбата на Община Аксаково, подадена чрез адв. В. Б. от ВАК, с правно основание чл. 248, ал. 1 ГПК за изменение в частта за разноските на решение № 31/11.01.2017г., като в полза на общината се присъди сумата 2 820лв. - адвокатско възнаграждение за процесуално представителство на Община Аксаково в заповедно производство по ч. гр. д. № 2395/2014г. по описа на ВРС, ХХІ състав.

Частната жалба подлежи на разглеждане по реда на чл. 278 във вр. чл. 248, ал. 3 ГПК. Същата е подадена в срок, от легитимирано лице, чрез надлежно упълномощен процесуален представител, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт, и е процесуално допустима, но по същество е неоснователна, като съображенията за това са следните:.

Реализирането на правото на едната страна и съответно отговорността на другата страна в съдебен спор за направени разноски за адвокатско възнаграждение, на основание чл. 78 от ГПК, е в зависимост не само от изхода на делото, а и от надлежното заявяване на искането за присъждането му и доказване на факта на реалното заплащане на договорена сума за възнаграждение. Основателността на претенция за реализиране на отговорност за разноски е обусловена от представянето на доказателства за реалното им извършване в претендирания от страната размер.

В конкретния казус, при проверка на всички документи по настоящото дело и приложените преписки се установява, че пълномощно и договор за правна помощ между клиента Община Аксаково и адв. Илия Златев / заверени копия/ за осъществяване на процесуално представителство по ч. гр. д. № 2395/2014г. по описа на ВРС, ХХІ състав, са представени за първи път с въззивна частна жалба вх. № 11069/18.04.2017г. Същевременно, нито един от представените документи по делото не установява плащане на адвокатски хонорар по този договор. Обжалваното определение, с което е отказано присъждането на сумата 2 820лв., е правилно.

Предвид неоснователността на частната жалба и обстоятелството, че отговорът на насрещната страна НАП – гр. София срещу тази жалба е подаден чрез юрисконсулт, който е направил искане за присъждане на разноски, Община Аксаково следва да бъде осъдена да заплати сумата 50 лв., на основание чл. 78, ал. 3 вр. ал. 8 ГПК и чл. 25а от Наредба за заплащането на правната помощ ( ДВ бр. 5/17.01.2006 г.)

Воден от горното, съдът

 

Р Е Ш И:

 

ПОТВЪРЖДАВА решение № 31/11.01.2017г. и определение № 960/29.03.2017г., постановени по т. д. № 1891/2014г. по описа на Варненски окръжен съд.

ОСЪЖДА ОБЩИНА АКСАКОВО да заплати на НАЦИОНАЛНА АГЕНЦИЯ ЗА ПРИХОДИТЕ със седалище гр. София, сумата 50 / петдесет/ лв., представляваща възнаграждение за юрисконсултска защита по частна жалба, на основание чл. 78, ал. 3 вр. ал. 8 ГПК и чл. 25а от Наредба за заплащането на правната помощ ( ДВ бр. 5/17.01.2006 г.).

Въззивното решение в частта, с което е потвърдено решение № 31/11.01.2017г., подлежи на касационно обжалване пред Върховния касационен съд, при условията на чл. 280 ГПК, в едномесечен срок от връчването му на страните, а в частта, с която е потвърдено определение № 960/29.03.2017г. - с частна жалба пред Върховния касационен съд, в едноседмичен срок от съобщението.

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                         ЧЛЕНОВЕ: 1.                      2.