Р Е Ш Е Н И Е

 

232

 

Гр.Варна, 04.08.. 2014 г.

 

В   И М Е Т О   Н А   Н А Р О Д А

 

ВАРНЕНСКИ АПЕЛАТИВЕН СЪД, ТЪРГОВСКО ОТДЕЛЕНИЕ, ІІІ с., в публично съдебно заседание на втори юли през две хиляди и четиринадесета година в състав:

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЗЛАТКА ЗЛАТИЛОВА

ЧЛЕНОВЕ: РАДОСЛАВ СЛАВОВ

ПЕТЯ ХОРОЗОВА

 

При участието на секретаря Е.Т., като изслуша докладваното от съдия ХОРОЗОВА в.т.д. № 321 по описа за 2014 г. на ВАпС, за да се произнесе, взе предвид:

 

Производството е по реда на чл.258 и сл. ГПК.

Образувано е по постъпили въззивни жалби от страните по т.д.№ 94/2013 г. по описа на ДОС против решение № 39/05.03.2014 г., както следва:

О Б обжалва решението в частта, с което е осъдена да заплати на Н - ХХ ЕООД с.Кранево сумата 28 739.52 лв., представляваща получена на отпаднало основание сума /гаранция за изпълнение на договор № 112/31.03.2009 г., прекратен на 06.03.2013 г./, ведно със законната лихва върху нея, считано от датата на предявяване на иска – 18.04.2013 г. до окончателното й изплащане, както и съдебно-деловодни разноски.

Н - ХХ ЕООД обжалва същото решение с насрещна жалба в частта, с което е отхвърлена съединената искова претенция за заплащане на сумата 304.24 лв. - обезщетение за забава в размер на законната лихва върху главницата за времето от 12.03.2013 г. до предявяване на исковата молба.

В жалбата на О Б се съдържат оплаквания за допуснати от ДОС съществени процесуални нарушения, вкл. пълна липса на произнасяне по насрещните претенции и възражения, необоснованост и неправилно приложение на материалния закон. Претендира се решението в обжалваната част да бъде отменено като неправилно и вместо него да се постанови друго, с което предявеният иск да бъде отхвърлен, ведно с присъждане на разноски за две съдебни инстанции.

В жалбата на Н - ХХ ЕООД се сочат конкретни доводи за необоснованост на решението в обжалваната част. Моли се за отмяната му като неправилно и постановяване на решение, с което искът по чл.86 ЗЗД да бъде уважен.

Против въззивната жалба на ответника е депозиран писмен отговор, с който се оспорва основателността й, моли се обжалваното решение да бъде потвърдено и се претендира присъждането на разноски.

Против въззивната жалба на ищеца също е постъпил писмен отговор със становище за нейната неоснователност.

За да се произнесе по съществото на жалбите, след преценка относно тяхната допустимост, съставът на ВАпС съобрази следното:

В предявената от Н - ХХ ЕООД искова молба се излага, че след проведена открита процедура по възлагане на обществена поръчка между страните е бил сключен договор № 112/31.03.2009 год. с предмет - сметосъбиране, сметопочистване, сметоизвозване и поддържане на чистотата на териториите за обществено ползване в селата Кранево, Оброчище, Рогачево и Църква в О Б. На основание чл.59 ЗОП и чл.25 от договора, дружеството – изпълнител е внесло гаранция за добро изпълнение в размер на 28 739.52 лв., чието задържане или освобождаване се урежда от чл.63 ал.1 ЗОП и раздел VІ от договора /чл.46, чл.47, чл.48 и чл.56/. Излага се, че възложителят О Б системно не изпълнявал задължението си за заплащане на дължимото възнаграждение, в резултат на което към 31.12.2012 г. общината е дължала на ищеца сумата 95 267.28 лв. С писмо от 06.02.2013 г. той отправил едномесечно писмено предизвестие за прекратяване на договора, като предоставил подходящ срок за изпълнение на задълженията към него, а след изтичане на срока на предизвестието, прекратил едностранно договора на основание чл.60.1. вр. чл.8 – поради виновно системно неизпълнение на възложителя да заплаща извършената работа. След преустановяване на облигационната връзка представил изискуемия отчет за изпълнение и отправил покана за връщане на гаранцията. По този повод кметът на възложителя назначил комисия за извършване на проверка на изпълнението по договора, като комисията излязла със становище, че е налице неизпълнение на договорните задължения на ищеца в размер на 40 943.40 лв., поради което е отказано възстановяването на гаранцията. Според Н - ХХ ЕООД, не са налице предпоставките за усвояване /задържане/ на гаранцията от страна на възложителя. В подкрепа на горното сочи, че в срока на действие на договора не е установено неизпълнение при контрола, осъществяван текущо от възложителя по реда на чл.14 и чл.17 от договора, както и липсват предписания по чл.18 за отстраняване на допускани отклонения от уговореното. При тези обстоятелства се претендира осъждането на О Б да върне гаранцията за изпълнение, на основание чл.55 ЗЗД, ведно с лихвата за забава след предявяване на исковата молба в съда и с мораторната лихва в периода от поканата на 12.03.2013 г. до завеждането на иска.

Ответникът в писмения отговор на исковата молба поддържа наличието на неизпълнение на задълженията на ищеца, съобразно установеното в протокола на комисията от 07.03.2013 г., относимо за периодите: 1. от м.август 2010 г. до м.февруари 2013 г. досежно актувани 4-кубикови контейнери от с.Църква, които са били бракувани /отчетена е работа, която не е била извършена, в размер на 7 128 лв./; 2. за м.април и м.септември 2012 г. е отчетена дезинфекция на съдовете в размер на 2 099.20 лв., за две години /?/ - 4 198.40 лв., която не е била извършена; 3. за м.декември няма доказателства за извозени отпадъци за 872 лв., съобразно данните за курсове, дати и автомобили по данни от ОП БКС, следователно работата не е извършена; 4. за м.август 2012 г. на същия принцип липсват доказателства за извършена работа по извозване на отпадъци в размер на 21 920 лв.; 5. за м.ноември 2012 г. са били актувани курсове по извозване на отпадъци, без доказателства за това, в размер на 6 816 лв., общо – 40 943.40 лв.

Твърди, че ищецът е допуснал и неизпълнение, за което са били издадени предписания от кмета на с.Кранево през м.януари 2013 г. С оглед изложеното счита, че изпълнителят некоректно е отправил писмено предизвестие за прекратяване на договорните отношения, като изтъква виновно поведение на възложителя. Намира, че гаранцията е законно и основателно задържана, за което изпълнителят е уведомен с писмо от 01.04.2013 г. и връщането й не се дължи. Предявеният иск следва да бъде отхвърлен като неоснователен, а за заплащане на разликата над 28 739.52 лв. до 40 943.40 лв. предявява от своя страна насрещен иск против ищеца.

Насрещната искова молба не е предмет на настоящото въззивно производство, доколкото ДОС не се е произнесъл по нея с решението си, а с определение от 05.03.2014 г. е отделил насрещния иск и го е изпратил за разглеждане по подсъдност на Балчишкия районен съд. В образуваното по отделения иск гр.д.№ 142/2014 г. по описа на БРС, след оставяне на производството без движение, О Б е уточнила, че предмет на осъдителната искова претенция са сумите по п.п. 1, 2 и 3 от протокола на комисията от 07.03.2013 г. /7 128 лв., 4 198.40 лв. и 872 лв., с основание - по-горе/. Следователно, по п.4.и п.5 възраженията относно количеството курсове по извозване на отпадъците за м.август и ноември 2012 г., които не отговарят на отчетените, са част от спорния предмет и следва да бъдат разгледани от съда.

Следва също да се отбележи, че въззивният съд не може да съобразява тези възражения във въззивната жалба, които не са били въведени своевременно в предмета на спора пред първата инстанция.

От съдържанието на сключения между страните договор № 112 от 31.03.2009 г., с приложима правна регламентация по чл.258 и сл. ЗЗД, се установява следното: ищецът е следвало да извършва сметосъбиране и сметоизвозване на твърди битови отпадъци в посочените селища, както и ръчно метене на улици, булеварди, площадки. След определяне цените за отделните дейности в чл.5 е уговорено, че месечното възнаграждение се изплаща само при отсъствие на констатирани нарушения при изпълнение на работата, а при наличието на такива се удържа сума, съответна на нарушението. Финансовият контрол се осъществява от специалисти на О Б, на база документи на качеството на извършената работа, подготвени съвместно с кмета на съответното населено място, и представяне към 10-то число на месеца на двустранен отчетен протокол за вида, качеството и количеството на извършената работа. При констатирани нарушения протоколът се представя на кмета на общината, за вземане на окончателно решение и налагане на санкция за неизпълнението. Стойността на извършената работа се заплаща в срок до 15 дни от отчитането по съответния ред и представяне на фактура, придружена с копие от изготвения двустранен отчетен протокол.

Съгласно чл.25 и чл.45 от договора, изпълнителят е длъжен да внесе гаранция за добро изпълнение, в размер на 28 739.52 лв., която обезпечава качественото и срочно изпълнение на задълженията му и служи за обезщетяване на вредите от неизпълнението. Тя се освобождава от възложителя при изтичане на срока на договора, след представен отчет за изпълнение на дейностите за целия период на действие и оценка на изпълнението по доклад, изготвен от контролиращите лица. Връщане на гаранцията се дължи и при безвиновно прекратяване на договора. При виновно неизпълнение на задълженията от страна на изпълнителя, довело до прекратяване на договора, възложителят има право да задържи целия размер на гаранцията за изпълнение. Допуснатите от изпълнителя нарушения в изпълнението на договора могат да се установяват с протокол от комисия, назначена от кмета на общината или населеното място, които се отстраняват за сметка на изпълнителя в посочен от комисията срок. В случай на неотстраняване на несъответствията, възложителят може да налага санкция в размер на 30 % от месечната цена на услугата. При системно /повече от 3 пъти/ нарушение на клаузите на договора от страна на изпълнителя, договорът може да бъде прекратен по негова вина. В този случай изпълнителят губи внесената гаранция за добро изпълнение на договора. Договорът може да бъде прекратен от всяка от страните, при виновно и системно неизпълнение на задълженията на насрещната страна, констатирано по съответния ред, с писмено едномесечно предизвестие до неизправната страна – чл.60.1. от договора.

Видно е, че гаранцията за изпълнение по чл.59 ЗОП и съответните клаузи от договора проявява характеристиките на договорна неустойка с присъщите й обезпечителна, обезщетителна и санкционна функции, като при прекратяване на договора поради виновното му неизпълнение от страна на изпълнителя се задържа изцяло от възложителя /без да се доказват вреди/, а в останалите случаи служи за обезщетяване на вредите от договорното неизпълнение по смисъла на чл.82 ЗЗД, подлежащи на установяване на общо основание. Връщането на гаранцията се дължи след преустановяването на действието на договора. Доколкото облигационната връзка не е била прекратена по вина на изпълнителя, гаранцията може да бъде задържана от възложителя единствено в хипотезата на нанесени вреди при /по повод/ изпълнението на договора в размер, съответен на дължимото за вредите обезщетение.

Съдът намира, че неблагоприятните последици от неизпълнението, за които изпълнителят отговаря, не могат да се формират на база последваща преценка на възложителя, че договорената, отчетена, приета, фактурирана и заплатена от него работа не е изпълнена. Несъответствието относно обема на извършената работа е следвало да бъде констатирано съобразно реда, предвиден в договора, при ежемесечното й отчитане с двустранни протоколи от представители на страните. Неизпълнението на работата в соченото от изпълнителя количествено отношение, в какъвто смисъл са възраженията на възложителя, е основание за намаляване на дължимото за работата възнаграждение, доколкото последното е функция на конкретни количествени показатели на изработеното. В този смисъл разликата между отчетената и реално извършена като обем дейност е относима към размера на насрещната престация и стои извън предметния обхват на гаранцията, която съобразно договорната й регламентация обезпечава качественото и срочно изпълнение на задълженията на ищеца. Неправилната преценка на възложителя относно количеството на приетата от него работа, която той текущо контролира, сочи на неизпълнение на неговите правомощия по договора. Дори да се приеме, че неточното измерване на работата и определяне на дължимото възнаграждение представлява вреда в имуществената сфера на възложителя, то същото е станало с неговото паритетно участие, включително - по негова вина. В този случай изпълнителят може да се освободи изцяло от отговорност или отговорността му да бъде съответно намалена. Нормата на чл.83 ал.2 ЗЗД въвежда правилото, че длъжникът не дължи обезщетение за вредите, които кредиторът би могъл да избегне, като положи грижи на добър стопанин. Очевидно е в случая, че вредата би могла да бъде избегната, при проявяване на дължимата грижа по повод отчитането и приемането на работата от страна на ответника.

По тези съображения въззивният съд намира, че твърдяното от ответника неизпълнение на договорните задължения на ищеца, състоящо се в нереално отчитане за м.август и м.ноември 2012 г. на курсовете за извозени и депонирани ТБО, не е основание за ангажиране отговорността на ищеца за вреди, която се осъществява чрез задържане /усвояване/ на гаранцията за изпълнение по договора след неговото прекратяване.

Съдът счита също, че са налице условията за възстановяване на внесената по договора гаранция, по следните съображения:

Възложителят е бил в системно неизпълнение на задълженията си по договора за заплащане на дължимото възнаграждение в уговорените срокове. Видно от изготвената от него Справка /л.317 от делото на ДОС/, към 31.12.2012 г. /и до момента на прекратяване на договора/ не са били заплатени своевременно възнагражденията по фактури за м.м. септември, октомври, ноември, декември, а видно от Потвърждение на салдо към същата дата /л.21 от делото/, дължимата сума, отразена в счетоводството на О Б, е възлизала на 95 267.28 лв. Системното неизпълнение на задълженията на страните е основание за прекратяване на договора по чл.60.1. от същия – с едномесечно предизвестие, каквото е изпратено от ищеца до ответника на 06.02.2013 г. и връчено на същата дата. Съдът приема, че изпълнителят е бил изправна страна и е имал правото да развали договора по предвидения от страните ред. От сключването на договора и в хода на изпълнението му до края на 2012 г. възложителят не е отправил никакви забележки към работата на изпълнителя. Първите констатации на представител на ответника за допуснати нарушения в изпълнението на договора са за с.Кранево и датират от м.януари 2013 г. /вж. предписания от 21.01.2013 г. и от 31.01.2013 г. във връзка с приемане на работата за м.декември 2012 г., провокирани от претенциите на изпълнителя за изплащане на забавени възнаграждения/. По повод констатациите, работата не е била приета от възложителя, съответно не е заплатено възнаграждение и такова не се търси от изпълнителя. Освен това, за да може неизпълнението да е основание за разваляне на договора, то трябва да е съществено, по аргумент от чл.87 ал.4 ЗЗД. За такъв критерий страните са приели системното неизпълнение на договорните задължения - допуснати 3 и повече нарушения /неизпълнение на дадени предписания/. При установени единични нарушения изпълнителят подлежи на санкциониране чрез намаляване на възнаграждението му. Недопустимо е с една констатация на възложителя преди прекратяването на договора да се твърди системно неизпълнение на възложеното, и то да се изразява в завишаване /надписване/ на отчетената и вече приета работа, респ. в актуване на дейности, които не са били изпълнени. В подкрепа на горния извод е и фактът, че ответникът не е упражнил правото си да развали едностранно договора поради виновно поведение на насрещната страна, вкл. след отправеното от ищеца предизвестие за разваляне.

Предвид изложеното, съдът намира, че облигационната връзка между страните е надлежно прекратена по вина на възложителя. След прекратяване действието на договора се дължи връщане на дадената по него гаранция, освен в случаите, когато тя може да бъде задържана. Съдът намира, че не са налице предвидените в договора условия за усвояването й от страна на общината, като обезщетение за вреди. Понастоящем същата се задържа от ответника без основание, поради което предявеният иск се преценява като основателен и следва да бъде уважен.

С оглед изхода от спора по главния иск, основателна е и акцесорната претенция относно обезщетението за забава от датата на поканата за връщане на гаранцията – 12.03.2013 г. до предявяването на исковата молба в съда – 18.03.2013 г., в претендирания размер от 304.27 лв., проверен от съда посредством информационна изчислителна система.

Крайните изводи на двете инстанции по съществото на спора в осъдителната част съвпадат, поради което решението в обжалваната от О Б част следва да бъде потвърдено, а в отхвърлителната – да бъде отменено, и вместо него искът по чл.86 ЗЗД да бъде уважен.

Предвид направеното искане, в полза на въззиваемата страна следва да бъдат присъдени сторените по делото разноски за настоящата инстанция, надлежно доказани в размер на 1 717 лв., като възражението на въззивника за прекомерност на уговореното адвокатско възнаграждение по чл.78 ал.5 ГПК се преценява като неоснователно.

Водим от горното, съставът на Варненския апелативен съд

 

Р   Е   Ш   И :

 

ПОТВЪРЖДАВА решение № 39/05.03.2014 г. по т.д.№ 94/2013 г. по описа на ДОС в частта, с което О Б е осъдена да заплати на Н - ХХ ЕООД сумата 28 739.52 лв., представляваща гаранция за изпълнение по прекратен договор № 112/31.03.2009 г., ведно със законната лихва върху сумата, считано от предявяване на исковата молба до окончателното погасяване на задължението.

ОТМЕНЯ решение № 39/05.03.2014 г. по т.д.№ 94/2013 г. по описа на ДОС в частта, с което е отхвърлен предявеният иск с правно основание чл.86 ЗЗД за сумата от 304.27 лв., и вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ОСЪЖДА О Б да заплати на Н - ХХ ЕООД с ЕИК 124627343 сумата 304.27 лв., представляваща обезщетение за забава върху главницата от 28 739.52 лв. в размер на законната лихва за периода от 12.03.2013 г. до предявяването на исковата молба в съда – 18.03.2013 г.

ОСЪЖДА О Б да заплати на Н - ХХ ЕООД с ЕИК 124627343 сумата 1 717 лв., представляваща съдебно-деловодни разноски за въззивната инстанция.

РЕШЕНИЕТО подлежи на касационно обжалване в едномесечен срок от връчването му на страните пред Върховния касационен съд.

 

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                         ЧЛЕНОВЕ: