О   П   Р   Е   Д   Е   Л   Е   Н   И   Е

 

 

№     116                           16.02.  2015 година                           град Варна

 

    Апелативен съд – Варна                  търговско  отделение

на      шестнадесети  февруари                        година 2015

в закрито заседание в състав :

 

 

                                                   ПРЕДСЕДАТЕЛ : В.Аракелян                                                                      ЧЛЕНОВЕ         :  М.Недева                                                                                                        А.Братанова

 

като разгледа  докладваното от съдията М.Недева в.ч.т.д. № 33  по описа  на Варненския апелативен съд за 2015г., за да се произнесе, взе пред вид следното :    

    Производството по делото е по реда на чл.274 и сл. ГПК.

Образувано е по подадена частна жалба от К.Ж.К., ЕГН **********,***  против определение № 3839/03.10.2014г. на Варненския окръжен съд, търговско отделение, постановено по т.д.№ 829/2014 год., с което е отменен даденият ход на спора по същество и производството по делото е прекратено като недопустимо.

Частната жалба сдържа доводи за неправилност и незаконосъобразност на обжалваното определение. Жалбоподателката счита, че не са налице всички визирани предпоставки за прекратяване на членството на съдружника-длъжник. Не е извършено надлежно връчване на изявлението на взискателя по реда на чл. 517, ал. 3 ГПК на „Джънгъл” ООД. Навежда доводи, че от приложените по делото товарителници - № 107287621 и № 107287433 издадени от „Еконт експрес” за приети пощенски пратки, не става ясно съдържанието на пратките и дали същите са съдържали и изявлението на взискателя по смисъла на чл. 517 ГПК. Твърди нарушение правилата за местна компетентност по смисъла на чл. 427 ГПК от страна на ЧСИ, поради което счита извършените от съдебния-изпълнител действия за непораждащи целените от тях правни  последици. Намира извършената от ЧСИ процедура по връчване на книжата чрез куриер за незаконосъобразно изпълнена съобразно разпоредбата на чл. 50 ГПК, поради което счита, че не са налице и предпоставките по чл. 517, ал. 3 ГПК. С оглед на това иска отмяна на обжалваното определение и връщане на делото  за разглеждане и разрешаване по същество.

Ответната страна в срок е депозирала отговор, с който оспорва частната жалба, намирайки я за неоснователна. Моли същата да бъде отхвърлена, а обжалваното определение – потвърдено като правилно и законосъобразно. Претендира присъждане на направените по делото разноски.

Частната жалба е подадена в срок от надлежна страна в процеса и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт, поради което  е процесуално допустима.

    Разгледани по същество се явява неоснователна, по следните съображения:

ВОС е бил сезиран с искова молба от К.Ж.К. ***, с която на осн. чл. 74 ТЗ се иска отмяна на взетите решения на провелото се на 28.04.2014г. ОСС на  дружеството като незаконосъобразни и противоречащи на дружествения договор. След като е констатирал прекратяване членството на ищата – настояща жалбоподателка по реда на чл. 517, ал. 3 ГПК, ВОС е приел, че липсва активна процесуалноправна лигитимация за предявявавне на иска, поради което е прекратил производството по делото като образувано по недопустим иск.

За да е допустим предявеният иск с правно основание чл.74 от ТЗ, ищцата-настояща жалбоподателка К.К. следва да е притежавала качеството съдружник в  ответното дружество към момента на провеждане на ОСС, чиито решения оспорва. Спорен между страните е въпросът дали тя е притежавала това качество с оглед направеното от взискателя по изп.дело 20147320400004 на ЧСИ В. Цонева, с рег. № 732 на КЧСИ, волеизявление за прекратяване на членственото й правоотношение на осн.чл.517 ал.3 ГПК. В тази връзка съдът съобрази :

За да е налице надлежно прекратяване на членството на К.К. *** по реда на чл.517, ал.3 от ГПК, е необходимо да са налице и следните предпоставки: висящо изпълнително дело срещу съдружника; наложен запор, вписан в Търговския регистър и връчено на дружеството изявление на взискателя за прекратяване на участието на съдружника като длъжник по смисъла на чл.517, ал.3, предл.1 от ГПК. В случай на принудително изпълнение насочено върху дял на ограничено отговорен съдружник, изявлението на взискателя за прекратяване участието на длъжника в дружеството следва да се връчи след налагане на запор върху дела на длъжника, както е в разглеждания случай. Запорът се налага чрез изпращане на запорно съобщение до Агенцията по вписване и вписването му по предвидения в чл.517, ал.1, изр.2 ГПК ред и същият има действие от деня на вписването му.

След служебно извършена справка по партида на процесното дружество в ТР при АВп съдът установи, че дяловото участие на К.К. като съдружник в ответното дружество е в размер на 2500лв. от капитала на стойност 5000лв.. Дружеството се представлява от нея и Тони Димитров, като управители, изключително и само «заедно». Видно от партидата на дружеството в ТР при АВп запорът на дружествените дялове на К.К. е вписан на 27.01.2014г. под № 004,  в полза на взискателя Маргарита Димитрова Пеева и ТД на НАП - Варна по изп.д.№ 20147320400004 до размер на 61 180,31лв. към 21.01.2014г.

По молба на взискателя Маргарита Димитрова Пеева е образувано изпълнително дело №2 0147320400004 на ЧСИ В. Цонева, рег.№732 с район на действие ОС - Габрово въз основа на изпълнителен лист издаден в полза на Маргарита Димитрова Пеева за сумата от 750лв., представляваща съдебно – деловодни разноски по г.д.№2574/2012г. на ВРС, ХХХІV състав. На длъжника К.Ж. е била връчена покана за доброволно изпълнение на 27.01.2014г. От приложените по делото писмени доказателства - заверено копие на изпълнително дело, се установява, че с молба вх.№870/12.02.2014г. взискателят Маргарита Пеева е направила изявление за прекратяване на участието на длъжника в дружествата „Джънгъл” ООД и „Варна Парадайс” ООД. Препис от молбата е изпратен на дружеството ответник – „Джънгъл” ООД, гр. Варна с писмо изх.№61/13.02.2014г., връчено чрез куриерска фирма „Еконт експрес” на 14.02.2014г. на Тони Димитров. Настоящият състав намира връчването за редовно, тъй като действията по приемане на съобщения до дружеството не са разпоредителни такива и независимо от вписаното съвместно представителство на представляващите дружеството, всеки един от тях може да получава изпратените до същото съобщения. В обратната разписка  към товарителница № 107287433 – л.93 на гърба на изп.дело, изрично е отбелязано, че с товарителницата са доставени 2 бр.съобщения по чл.96 ТЗ по изп.дело № 04/14г. Видно от доказателствата по изп.дело № 04/2014г. на ЧСИ В.Цонева, предмет на запор са били дружествените дялове на длъжника в две дружества – „Джънгъл” ООД и „Варна Парадайс” ООД. Тъй като управител и на двете дружества е едно и също лице – Тони Димитров, двете съобщения са му връчени на адреса на едното дружество – „Варна Парадайс” ЕООД. С това участието на съдружника  К.К. в „Джънгъл” ООД е прекратено. Последващото заплащане от управителя Тони Димитров, в качеството му на управител на „Джънгъл” ООД, по сметка на съдебния изпълнител сумата от 1000лв., представляваща припадащата се на съдружника – длъжник К.К. част от имуществото, определена по реда на чл.125, ал.3 от ТЗ, има за правна последица осуетяване на възможността за успешно проведен иск по чл.517 ал.3 ГПК за прекратяване на дружеството.

Въз основа на горната фактическа установеност се налага извода, че към момента на провеждане на ОСС от 28.04.2014г. ищцата К.К. не е притежавала качеството на съдружник в  дружеството, отмяната на чиито решения претендира, поради което правилно първоинстанционният съд е прекратил производството по делото като недопустимо – в хипотезата на липса на активна процесуална легитимация за предявяване на иска.

Настоящият състав приема, че по делото липсват годни доказателства относно факта на плащане на задължението, предмет на образуваното изпълнително производство, преди неговото образуване. По изп.дело № 04/2014г. на ЧСИ В.Цонева са представени доказателства за изпратени  два пощенски записа от длъжника К.Ж.К. до кредитора Маргарита Пеева на стойност 375 лв всеки един – л.87 на гърба, но с това ищцата не е поставила в забава кредитора си, за да черпи от нея претендираните изгодни за себе си правни последици, той като не е спазен редът за осъществяване на плащането при отказ на кредитора да получи сумата, предвиден в чл.97 ал.1 пр.2 ЗЗД.

Възраженията за липса на териториална компетентност на съдебния изпълнител могат да бъдат предмет на друго производство. В настоящото съдът не  е компетентен да извършва проверка и да се произнася по правилността и законосъобразността на действията на ЧСИ.

Като е стигнал до същите правни изводи ВОС е постановил правилно определение, което следва да бъде потвърдено.

    Водим от горното, съдът

   

О   П   Р   Е   Д    Е   Л   И   :

 

    ПОТВЪРЖДАВА определение № 3839/03.10.2014г.  на Варненския окръжен съд, търговско отделение, постановено по т.д.№ 829/2014 год., с което даденият ход на спора по същество е отменен и производството по делото е прекратено като недопустимо.

   

Определението  може да се обжалва пред ВКС на РБ в

Едноседмичен срок от съобщаването му при условията  на

Чл.280 ГПК.

 

                   ПРЕДСЕДАТЕЛ :                            ЧЛЕНОВЕ :