Р Е Ш Е Н И Е

№  265/16.11. 2018 год.                           гр.Варна

           В ИМЕТО НА НАРОДА

ВАРНЕНСКИЯТ АПЕЛАТИВЕН  СЪД  - Търговско отделение в публичното заседание на  03.10.2018 г. в  състав:

                                                  ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВАНУХИ АРАКЕЛЯН

                                                         ЧЛЕНОВЕ: РАДОСЛАВ СЛАВОВ

                     ДАРИНА МАРКОВА

при секретаря Ели Тодорова,  като разгледа докладваното от съдия Р. СЛАВОВ  в.т.дело № 333  по описа за  2018  год., за да се произнесе с решение, съобрази следното:

Производството е по реда на чл.258 и сл. от ГПК.

Постъпила е жалба от КОНСОРЦИУМ РЕМИ ГРУП АД, ЕИК 103097870, представлявано от Р И Х -ответник по т.д. № 88/2017год. по описа на ОС-Варна, срещу постановеното решение по делото с № 146/26.02.2018год., в частта, с която дружествоно е осъдено да заплати на ФАКТОРЪТ ЕООД, ЕИК 202875173, Варна, представлявано от Й Х, сумата от общо 94 672.38 лева, представляващи сбор от дължими главници по договор за изработка, сключен между трето лице АКВА ВИА ЕООД, ЕИК 148062870, Добрич като изпълнител и КОНСОРЦИУМ РЕМИ ГРУП АД като възложител, по издадени от АКВА ВИА ЕООД 8 бр. фактури в периода от 08.05.2012г. до 14.12.2012г., което вземане е цедирано от АКВА ВИА ЕООД на ищеца ФАКТОРЪТ ЕООД с четири договора за цесия, всички от 07.01.2014г., както следва: по фактура №106/08.05.2012г. за сумата от 5 709.47 лева с ДДС; по фактура №107/10.05.2012г. за сумата от 41 229.55 лева с ДДС, по фактура №108/19.05.2012г.за сумата от 20 804.01 лева; по фактура №112/31.07.2012г. за сумата от 1 442.62 лева; по фактура №113/03.09.2012г. за сумата от 15 097.93 лева; по фактура №114/11.10.2012г. за сумата от 1968.94 лева; по фактура №115/01.11.2012г. за сумата от 1442.62 лева и по фактура №117/14.12.2012г. за сумата от 6 977.24 лева, всички с ДДС ведно със законната лихва върху претендираните главници, считано от завеждане на иска на 27.01.2017г. до окончателното изплащане на задължението ведно със сумата от 28 116.06 лева, представляващи сбор от мораторни лихви, изчислени върху главницата по всяка една фактура, за периода от 27.01.2014г. до 28.12.2016г., съответно по фактура №106 – 1695.62 лева лихва; по фактура №107 – 12 244.45 лева; по фактура №108 – 6 178.44; по фактура №112 – 428.44 лева; по фактура №113 – 4483.82 лева; по фактура №114 – 584.74 лева; по фактура №115 – 428.44 лева и по фактура №117 – 2072.11 лева, на основание чл.99 вр.чл.266 и чл.79 ЗЗД както и чл.86 ЗЗД, както и в частта с която осъжда КОНСОРЦИУМ РЕМИ ГРУП АД да заплати на ФАКТОРЪТ ЕООД, сумата от общо 9103.23 лева, представляващи сторените по делото разноски, вкл.адв хонорар, редуциран на 3500 лева, на основание чл.78, ал.1 и ал.5 ГПК.

Счита решението в обжалваната част за неправилно- поради  нарушение на процесуалния и материалния закон и необоснованост на същото, по изложени съображения, като се иска неговата отмяна и постановяване на ново, с което искът да бъде отхвърлен в посочената част.

Относно твърденията  за допуснати процесуални нарушения при постановяване на решението:-Съдът е обсъждал само някои от релевантните по спорното право доказателства, някои не е обсъждал въобще, а трети са ценени неправилно, което е довело до необоснованост на фактическите констатации и направени въз основа на тях неправилни правни изводи, относно съществуването на спорното право. Не е обсъдил и всички наведени от ответната страна възражения, а относно възражението за съдебно прихващане е приел, че такова не е наведено в процеса. За това счита, че съдът при постановяване на решението е нарушил разпоредбите на чл.12 и чл.235 ал.2 ГПК.

Относно допуснати нарушения на материалния закон:

С ОИМ ответникът е обосновал възражението си за недействителност на цесиите с клаузите на Комплексен договор за съвместна дейност при извършване на СМР от 17.12.2007год. с които страните по него-ответното дружество и цедента „Аква Виа“ООД са си поделили отговорносттите за съвместната дейност. С клаузата по т. 5.1. плащането по договорите за конкретни обекти е обвързано от страните с извършено разплащане  от страна на Инвеститора към възложителя-Консорциум Реми Груп“АД. А съгласно  чл.6.3  изпълнителят „Аква Виа“ООД е поел стопанския риск при неплащане  от инвеститор начислените суми за извършените работи да се преобразуват в неустойка, която се начислява след третата година от падежа на задължението за плащане. Следователно, всяко едно бъдещо вземане на „Аква Виа“ООД е обвързано не само от изпълнението на възложената услуга,  но и от приемането и заплащането й изцяло или частично от инвеститора на съответния обект-т.е. от действията на трети лица.  За това обвързаността на правата на вземанията на изпълнителя със задълженията на трети лица-инвеститори, прави вземанията бъдещи, на това основание по арг.чл.99 ал.2 ЗЗД, и цедирането им на ищеца е недействително. Договорите за цесия са недействителни, поради липса на предмет –чл.26 ал.2 пр.1 ЗЗД.

Излага също, че с обжалваното решение съдът неправилно е приел за неоснователни  и останалите възражения за нищожност на договорите за цесия поради абсолютната им симулативност и поради липса на основание. Този извод съдът е направил въз основа на оспорени от ответната страна писмени доказателства, както и установени от заключенията на ССЕ факти, също оспорени от ответната страна.  Необоснован  е и направения от съда извод, че плащанията са редовно осчетоводени, след като счетоводството на цедента, според съда е нередовно водено. Твърди, че при изготвяне на заключенията вещите лица не са се съобразили с правилата на НСС относно изискванията на които трябва да отговаря счетоводното отчитане на договорите за цесия. С оглед на представените от ищеца счетоводни документи, а така също и според заключението на вещото лице Т, липсва отразено конкретно вземане към ответника не само по всеки от сключените договори за цесия, както изисква НСС, но и за общата сума, предмет на предявения иск. За това е неаргументирано становището на вещото лице за възникнало вземане на ищеца от „Консорциум Реми Груп“, след като същото е приело за неправилно извършеното осчетоводяване  на   вземането му към ответника. За това и по арг. от чл.55 ал.2 ТЗ се прави извод, че счетоводните записвания не съставляват доказателство в полза на ищеца.  За това и направеният от съда извод за неоснователност на направеното възражение за недействителност поради липса на основание поради липса на плащане цената по договорите за цесия е незаконосъобразен. За това прави извод, че ищецът не е доказал предпоставките за възникване право на вземане от ответното дружество за претендираната главница от общо 94 672,38лв., както и изтекли лихви за забава върху главницата в размер на 28 116,06лв.

С жалбата се иска решението да бъде отменено в обжалваната част и постановено друго, с което предявените искове да бъдат отхвърлени.

С писмен отговор на процесуален представител на въззиваемата страна, въззивната жалба се оспорва като неоснователна.

За съдебно заседаниое жалбата се поддържа чрез писмено становище на страната, както и процесуалния представител на същата. В евентуалност е направено възражение за прекомерност на адвокатския хонорар на насрещната дстрана.

Въззиваемата страна чрез процесуални представители, оспорва жалбата като неоснователна.

 По жалбата съдът събрази следното:

 Производството по делото е образувано въз основа на исковата молба, подадена от ФАКТОРЪТ ЕООД, ЕИК 202875173, Варна, представлявано от Й Х, чрез процесуален представител, срещу КОНСОРЦИУМ РЕМИ ГРУП АД, ЕИК 103097870, представлявано от Р Х, с петитум-  осъждане на ответното дружество да заплати на ищеца суми в общ размер от 94 672.38 лева, с твърдения, че са дължими на основание на договор за изработка, сключен от ответника с трето лице АКВА ВИА ЕООД, ЕИК 148062870, Добрич, по издадени от последното 8 бр. фактури, в периода от 08.05.2012г. до 14.12.2012г., което вземане е цедирано от третото лице на ищеца Факторът ЕООД с договор от 07.01.2014г. и съобщено на ответното дружество на 30.11.2016г., както следва: по фактура №106/08.05.2012г. за сумата от 22 396.33 лева с ДДС; по фактура №107/10.05.2012г. за сумата от 41 229.55 лева с ДДС, по фактура №108/19.05.2012г.за сумата от 31 804.01 лева; по фактура №112/31.07.2012г. за сумата от 1 442.62 лева; по фактура №113/03.09.2012г. за сумата от 15 097.93 лева; по фактура №114/11.10.2012г. за сумата от 1968.94 лева; по фактура №115/01.11.2012г. за сумата от 1442.62 лева и по фактура №117/14.12.2012г. за сумата от 6 977.24 лева, всички с ДДС. Претендират се и мораторните лихви върху всяка от дължимите главници по фактурите, считано от 28.12.2013г. до 28.12.2016г. като същите са уточнени по размер в исковата молба. Претендират се и законните лихви върху главниците от момента на завеждане на иска на 27.01.2017г. до окончателното изплащане на задължението както и сторените по делото разноски.

         В исковата молба се твърди, че през 2012год. по договор с ответника, трето лице АКВА ВИА ЕООД, е изпълнило СМР, които са приети от възложителя КОНСОРЦИУМ РЕМИ ГРУП АД, и за които са издадени фактури за задълженията към изпълнителя АКВА ВИА ЕООД. Твърди се, че за част от дължимите суми, а именно-тези по фактури №106/08.05.2012г. и фактура №108/19.05.2012г., е извършено частично прихващане на задължения, на 28.12.2012г. За това, по тези фактури се претендира главница, както следва: по ф.№106 – сума в размер на 5 709.47 лева с ДДС и по ф.№108 – сумата от 20 804.01 лева с ДДС. Сочи, че всички вземания на АКВА ВИА ЕООД ведно с мораторните лихви, са цедирани на ищеца ФАКТОРЪТ ЕООД с договор за цесия от 07.01.2014г., за това дружеството се явява надлежно легитимирано да претендира плащанията по тях. Твърди се, че цесията е надлежно съобщена на длъжника на 30.11.2016г. Претендират се общо суми в размер на 94 672.38 лева с ДДС и мораторна лихва за периода от 28.12.2013г. до 28.12.2016г. в размер на 28 906.58 лева. В съдебно заседание ищецът, чрез адв.Г. уточнява, че вземането, предявено с исковата молба се основава на четири договора за цесия като с всеки един са прехвърлени вземанията по различни фактури, до общия посочен размер на претенцията в размер на 94672.38 лева.  Прави се също уточнение относно претендираните мораторни лихви, а именно сочи се начало на изискуемостта съобразно чл.303а от ТЗ четиринадесет дни след издаването на фактурата. Претенцията на ищеца е за част от периода, а именно за времето от 28.12.2013г. до 28.12.2016г.         По повод доводите на насрещната страна за противоречие на извършената цесия със съществуващ договор за съвместна дейност между Аква виа ЕООД и КРГ АД, ищецът оспорва съществуването на този договор, подписването му от представляващия дружеството цедент и датата на съставянето му като твърди, че той е създаден след цесиите за нуждите на процеса. Оспорва се автентичността на подписа на „уведомление за извършено прихващане”, положен за Аква Виа ЕООД както и съдържанието на документа. Оспорва се и извършената цесия, на която се позовава ответника.

С писмен  отговор  КОНСОРЦИУМ РЕМИ ГРУП АД, ЕИК 103097830, Варна изразява становище за недопустимост и неоснователност на иска. Твърди се, че вземанията са недействителни, а цесията нищожна поради невъзможен предмет, твърди същи че ответникът не е длъжник на ФАКТОРЪТ ЕООД и ищецът не е кредитор на ответника. Оспорва се действителността на сключените няколко договора за цесия на вземания на АКВА ВИА ЕООД с ФАКТОРЪТ ЕООД.

Претендира се отхвърляне на предявените искове като недопустими и неоснователни.

         По повод доводите на насрещната страна за противоречие на извършената цесия със съществуващ договор за съвместна дейност между Аква виа ЕООД и КРГ АД, ищецът оспорва съществуването на този договор, подписването му от представляващия дружеството цедент и датата на съставянето му като твърди, че той е създаден след цесиите за нуждите на процеса. Оспорва се автентичността на подписа на „уведомление за извършено прихващане”, положен за Аква Виа ЕООД както и съдържанието на документа. Оспорва се и извършената цесия, на която се позовава ответника.

         В съдебно заседание ищецът, чрез адв.Г. уточнява, че вземането, предявено с исковата молба се основава на четири договора за цесия като с всеки един са прехвърлени вземанията по различни фактури, до общия посочен размер на претенцията в размер на 94672.38 лева./л.173/

         В съдебно заседание ответникът, представляван от управителя Р Х, оспорва исковете. Поддържа възражения за нищожност на договорите за цесия. Оспорва се уведомлението за цесията, извършено от Силвия Великова поради липса на надлежно учредена представителна власт за същата.

         Въз основа на събрания доказателствен материал, становищата и възраженията на страните,съдът приема за установено следното от фактическа и правна страна:

         Легитимацията на ищеца в процеса, респективно като кредитор на ответника се основа на представени и приети като доказателства договори за прехвърляне на вземане /цесия/, с посочена дата на сключване- 07.01.2014г., с които се удостоверява прехвърляне на вземане на Аква Виа ЕООД от КРГ АД въз основа на извършени СМР, всяко от които е с настъпил падеж и по издадени от Аква Виа фактури за вземането, както следва:

1.     По договор от 07.01.2014г., с който Аква Виа ООД, чрез управителя Й Х прехвърля на Фактор 86 ЕООД, вземанията, състоящи се от главница и мораторна лихва, въз основа на следните фактури: ф.№106/08.05.2012г. за част от главницата и лихва за забава до 06.01.2014г.; по фактура №112/31.07.2012г. –за главница и лихви; по фактура №114/11.10.2012г. – главница и лихви; по фактура №115/01.11.2012г.  и по фактура №117/14.12.2012г. – главница и лихви, като общият размер на вземането по тези фактури /главница и лихви/ възлиза на 19 880.63 лева ведно с всички съпровождащи ги права, привилегии и акцесорни задължения, обезпечения и принадлежности, дължими от КРГ АД;

2.     По договор за прехвърляне на вземане от същата дата 07.01.2014г., за прехвърляне вземането по фактури: ф.№107/10.05.2012г. за част от дължимата главница в размер на 41 229.55 лева с ДДС и лихва за забава в размер на 6 946.31 лева за периода от 15.05.2012г. до 06.01.2014г.;

3.     По договор от 07.01.2014г., с който са прехвърлени вземанията по фактури №№113/03.09.2012г. в размер на 15097.93 лева главница с ДДС и лихва в размер на 2 049.81 лева за периода от 08.09.2012г. до 06.01.2014г., представляващо също вземане на цедента от КРГ АД;

4.     По договор за цесия от 07.01.2014г., с който са прехвърлени вземанията на Аква Виа ЕООД от КРГ АД, по фактура №108/19.05.2012г. за главница в размер на 20 804.01 лева с ДДС и лихва за забава в размер на 3 452.30 лева за периода от 24.05.2012г. до 06.01.2014г. с всички съпътстващи привилегии и принадлежности.

Видно е, че към всеки от договорите за цесия са приложени съответните фактури, издадена от Аква Виа ООД като доставчик, за плащане от Консорциум Реми Груп АД, които фактури са двустранно подписани от страните, като като основание са посочени СМР по съответне протокол-за обект „Комплекс Омега“ на КК „Златни пясъци“.; Представени са двустранно подписани протоколи за извършените СМР, въз основа на които са издадении цитираните по-горе фактури. на същата стойност, .

Според представен, приет като доказателстнво и неоспорен от насрещната страна, Протокол за прихващане на взаимнодължащи се суми от 28.12.2012г., цитиран в приложените договори за цесия от 07.01.2014г., между Консорциум Реми груп АД и Аква Виа ООД, последното дължи на КРГ АД задължения по няколко фактури на обща стойност от 9 259.57 лева с ДДС, а ответникът дължи на Аква Виа ООД по различни фактури /л.59 и сл./ сумата от 106 931.95 лева. Видно от описаните фактури, същите са именно предмета на извършените цесии. Според съдържанието на протокола за прихващане, след извършеното прихващане, остава вземане на Аква Виа към „Консорциум Реми груп“АД,  до размера от 94 672.38 лева, който именно е предмет на прлехвърленото вземаве на Факторът ЕООД. Видно от приложения екземпляр на протокола от 28.12.2012г., същия е подписан за КРГ АД от управителя Р Х, а за Аква Виа ООД – от управителя Й Х.

По делото е приложено Уведомление по чл.99, ал.3 ЗЗД, от Аква виа ЕООД до Консорциум Реми груп АД, за извършената цесия с договорите от 07.01.2014г. в полза на Фактор 86 ЕООД, подписано от пълномощник на цедента С В. Видно от приложената разписка на Спиди АД /л.63/, пратката е връчена на представител на КРГ АД – Желева, на 30.11.2016г.

С Констативен протокол №73, том IV, рег.№7933/05.12.2016г., съставен на същата дата 05.12.2016г. на пом.нотариус при нотариус Ил.Маджунова, рег.№195 в НК /л.64/, се удостоверява изпращането от Силвия Великова като пълномощник на Аква Виа ООД на писмо –уведомление за извършената цесия до КРГ АД, на 29.11.2016г. както и връщане на разписка по товарителница /с посочен №/ на датата на удостоверяването с отразяване, че е връчена на 30.11.2016г. на г-жа Желева.

Не се оспорва, че след юли 2015г. дружествените дялове на Р Х като съдружник в Аква виа ООД са прехвърлени на съдружника му Й Х, а последния се е разпоредил с дружествените си дялове изцяло в полза на трето лице Е М. /л.88/ Последното лице е управител на Аква виа ЕООД от м.12.2015г. до настоящия момент.

Към датата на подписване на договорите за цесия, управител на дружеството цедент е бил Й Х, същия и съдружник заедно с Р Х.

Към датата на цесията 07.01.2014г., управител на Фактор 86 ООД, сега Факторът ООД, е бил С Цв, който е подписал договорите от името на цесионера.

Съдът констатира, че с отговора на исковата молба ответникът чрез управителя си Р Х оспорва уведомлението за извършената цесия по чл.99, ал.3 ЗЗД, но същевременно сам прилага достигналите до него писма от ищеца като оспорва тяхната форма. /л.118 и сл./ Видно от същите, на 04.11.2016г. е получено първо уведомление по чл.99 ЗЗД за извършената в полза на Фактор 86 ООД цесия от 07.01.2014г.

Във връзка с оспорване представителната власт на С В, чрез която е извършено изпращане на уведомлението от цедента Аква виа ООД, ищецът представя пълномощно /л.138/ от името на управителя на Аква виа Е С М в полза на С В, за извършване на всякакви действия от името на дружеството вкл. съгласно чл.26 от ТЗ и разпоредителни действия.

По делото е представен от ответника /л.146/ Комплексен договор за съвместна дейност при извършване на СМР от 17.12.2007г., подписан между КОНСОРЦИУМ РЕМИ ГРУП АД чрез Р Х и АКВА ВИА ООД, представляван от Валентин Стойчев като управител на дружеството към този момент. Видно от договора, с него се възлага на Аква виа да извършва по възлагане от КРГ АД всякакви СМР по част ВиК – вътрешни и външни водопроводни и канализационни връзки за период от 10 години като за всяка конкретно възложена работа ще бъде подписван отделен договор за изработка.

Представено е уведомление до Аква виа ЕООД за извършено прихващане на взаимно дължими суми на КРГ АД по цесия, сключен между КРГ АД и Реми Ауто ЕООД за сумата от 31 966.63 лева, вземане за неустойка по договора за комплексна дейност в размер на 98 220.29 лева /сметка за неустойка/ , на основание чл.104 ЗЗД като въз основа на това прихващане Аква виа ООД дължи на КРГ АД сумата от 17 695.07 лева. /л.150/ Към това уведомление е приложено и уведомление до Аква виа ООД за извършената между ответника КРГ АД и РЕМИ АУТО ЕООД, представлявано от Р Х, цесия от 04.04.2016г. По-късно, чрез пълномощника на ответника адв.Х., същия представя договор за цесия от 04.04.2016г. /л.185/, сключен между КРГ АД и РЕМИ АУТО ЕООД, за сумата от 31 966.63 лева, дължими от Аква виа ЕООД, за извършени от цедента Реми Ауто ООД, транспортни услуги и лихва върху главницата.

Съобразно изслушаните две  Съдебно-графологически експертизи на л.281 по делото, подписът на упълномощител в оригинал на пълномощно от 11.12.2015г. с упълномощител Е Ми упълномощено лице С В, за уведомяването по чл.99 ЗЗД, не е изпълнен от Е М, а представлява имитация на подпис на М. По същия начин вещото лице Ц.Ц посочва, че подписите в уведомление да „Аква Виа“ ООД, за извършено прихващане /л.150/, уведомление за извършена цесия и сметка за неустойка, също не принадлежат на Е М, а са имитация на подписа на лицето.

В съдебно заседание на 23.10.2017г. ищецът е представил пълномощно от Е Мв полза на Й Х като представляващ Факторът ЕООД, с нот.удостоверяване на подписите на лицата рег.№4667/23.10.2017г. на нотариус Пл.Ангелов, РС – Исперих, според което е предоставено правото Аква виа да бъде представлявана пред КРГ АД от представляващия Факторът ООД или упълномощено от него лице, каквото лице се явява процесуалния представител адв.Г., за уведомяване по реда на чл.99, ал.3 ЗЗД за извършената цесия от 07.01.2014г. /л.499/ В съдебното заседание, адв.Г., въз основа на представеното пълномощно, е извършил уведомяване на управителя на КРГ АД Р Х, за извършената цесия на вземанията на Аква Виа ООД.

Съгласно допълнително изслушано заключение на графологическа експертиза за установяване автентичността на подписа на Е Мв представеното от адв.Г. пълномощно с нот.удостоверяване на подписа рег.№4667/23.10.2017г., подписът е изпълнен именно от Е СМ.

Според непротиворечивите едно спрямо друго заключения на Съдебно-счетоводните експертизи на вещите лица М.Я-изготвила основно заключение и две допълнителни заключения  и А.Т-изготвила повторна ССЕ, се констатира следното: Според аналитичния дневник на Аква виа ООД за 2014г., на сметка 4981 – Други дебитори, аналитична на Фактор 86 ООД, , са отразени плащанията по договори за цесия от 07.01.2014г. по дебитна на см.4981 и кредита на сметка 411 /КРГ АД/, сумата от 94 672.38 лева и по кредит сметка 709 /др.приходи/ сумата от 14 788.16 лева /лихви/. Отразени са плащания по договор за цесия от 07.01.2014г.съответно, дебит сметка 5032 разпл.сметка в ДСК ЕАД и кредит сметка /Фактор 86 ООД/ са отразени 109 460.54 лева, за периода от март до април 2014г. В счетоводството на Факторът ЕООД, договорите за цесия са отразени също, както следва: като плащане по договор за цесия за 2014г. по дебит сметка 499 /др.кредитори, аналитична Аква виа// кредит сметка 5031 ДСК и 501 Каса – сумата от 109 450.54 лева за периода от 28.03.2014г. до 17.06.2014г.

Вещото лице Я /л.480/ сочи, че договорите за цесия от 07.01.2014г. и от 20.02.2015г. са намерили отражение в баланса за 2014г. на Факторът ЕООД в перо „Др.вземания в актива на баланса”. В счетоводството на Аква виа са осчетоводени плащания за 2014г. в размер на 109 450.54 лева и за 2015г. – 27 768.06 лева. Аналогично, сума от 109 450.54 лева са осчетоводени и при Факторът ЕООД за 2014г., но за 2015г. по договор за цесия са отчетени само 10.00 лева. В т.2, таблица 1 от ССЕ на л.485 по делото, вещото лице Я посочва изрично всички плащания от Факторът към Аква виа ООД като е видно от записванията, че за 2014г. е платена сумата, отразени и по операционните бележка, представени от адв.Г., а именно 109 450.54 лева. Вещото лице сочи, че договорите за цесия са надлежно отразени в баланса за 2014 и 2015г. на Факторът ЕООД в перо „др.вземания в актива на баланса”. Плащания в един и същи размер са отразени и при двете дружества: цедента и цесионера. Вещото лице е извършило справка в ТР за обявените ГФО като е констатирало, че Аква виа не са обявили ГФО за 2014, 2015 и 2016г., но същите са представени на вещото лице от ищеца. Факторът е обявил ГФО само за 2014г., а за следващите две счетоводни години, отчетите са представени от ищеца.

От представената с допълнителното заключение на вещото лице таблица на извършени плащания по договорите за цесия се установява, че Факторът е извършил плащания съобразно уговореното в договорите, в периода от март до юни 2014г., в общ размер на 109 450.54 лева, която е осчетоводена и при двете дружества с еднакъв номинал. Вещото лице е отразило, че част от сумата в размер на 810.00 лева са заплатени от касова наличност, като са отразени по кредита на 501 /каса в лева/ над преведените по банков път суми в общ размер на 108 640.54 лева.

От заключението на вещото лице Т, се установява, че след подписване на протокол за взаимно прихващане на суми от 28.12.2012г., между КРГ АД и Аква виа ООД, последното остава с вземане от КРГ в размер на 94 672.38 лева. В таблица на л.560 вещото лице е посочило поотделно фактурите и сумите по предмета на четирите договора за цесия вкл. с изчисляване на мораторните лихви в размер на законната лихва до 06.01.2014г., които според вещото лице са в общ размер от 14 788.16 лева, каквато е и претенцията на ищеца. През 2014г. е отразено погасяване на вземанията на Аква виа ЕООД от КРГ АД в размер на 94 672.38 лева, за което са съставени съответните счетоводни статии. През 2014г. по сметка др.дебитори е отразено възникване на вземане на Аква виа по договор за цесия от 07.01.2014г. в размер на 94 672.38 лева. Пак през 2014г. по кредита на сметка 4981 др.дебитори на Аква виа са отразени постъпления по възникнало вземане по договорите за цесия в размер на 109 450.54 лева. Според вещото лице, при Факторът ЕООД по повод договорите за цесия са отразени директно плащанията, извършени към цедента Аква виа във връзка с договорите. Плащанията са отразени по дебита на сметка 499 др.кредитори, по анал.сметка 002 Аква виа и по кредита на сметка 5031 Разплащателна сметка ДСК. Сума в размер на 810 лева е платена/внесена/ директно по б.сметка на Аква виа. В табл.9 са посочени извършените от Факторът ЕООД плащания по договорите за цесия в общ размер на 109 450.54 лева. Общо платените суми са равни на сбора от главниците по неплатените фактури и начислената мораторна лихва при цедента Аква виа, което е договорената цена по цесиите.

Освен това, вещото лице Т е предоставила данни в табличен вид за движението по банковата сметка на ищеца в Банка ДСК ЕАД, за което ищецът също е предоставил операционни бележки и банково извлечение за 2014г. От същите се установява наличност за 2014г. в размер на 140 782.17 лева и дебитни обороти/плащания/ в размер на 140 679.06 лева, вкл. разплащанията към Аква виа ООД в общ размер от 108 640.54 лева, по договорите за цесия.

Според вещото лице, ищецът Факторът ООД е разполагал с достатъчно парични средства по банковата си сметка за разплащане по договорите за цесия, като необходимите средства са осигурявани чрез захранване на сметката с вноски в брой от касата на дружеството, прехвърляне на средства от други банкови сметки и постъпления от клиенти.

Въз основа на горната фактическа установеност съдът достига до следните правни изводи:

Претенцията за заплащане на процесните суми е с правно основание чл.99 ЗЗД вр.чл.266 и чл.79 ЗЗД, за извършване разплащане въз основа на договор за СМР и договор за взаимно прихващане на суми, сключени между Консорциум Реми груп АД и Аква виа ЕООД, включени в договори за цесия, с които описаните вземания на Аква виа ЕООД спрямо ответното дружество са прехвърлени ведно с всички принадлежности на Фактор 86, сега Факторът ЕООД.

 Вземането на ищеца ФАКТОРЪТ ЕООД е основано на четири договора за цесия, всички от 07.01.2014г., подписани от представляващите: За дружеството цедент АКВА ВИА ООД  от неговия управител Й Х и за цесионера ФАКТОР 86 ЕООД, /впоследствие ФАКТОРЪТ ООД/, чрез управителя към момента на подписване С Ц. От съдържанието на  същите се установява, че с договорите за цесия от 07.01.2014г. на ищеца Факторът ООД са прехвърлени вземанията на Аква виа ООД по издадени от дружеството фактури /8 броя фактури/ за вземане от Консорциум Реми Груп АД, за извършените от Аква виа ООД строително-монтажни работи, след предходно подписан между страните /по договора за изработка СМР/ Протокол за прихващане на взаимнодължащи се суми от 28.12.2012г ./л.59/. Видно е от цитирания и в договорите за цесия протокол от 28.12.2012г., същия е подписан за ответното дружество от управителя Р Х като този подпис не е оспорен, не са оспорени и подписаните от ответното дружество фактури, както и представените протоколи за приемане на извършени от цедента СМР. Или, в протокола от 28.12.2012г. са описани изрично същите фактури, за същите вземания, посочени и в договорите за цесия от 07.01.2014г.

Според съдържанието на протокола за прихващане, след извършеното прихващане, остава вземане на Аква Виа към „Консорциум Реми груп“АД,  до размера от 94 672.38 лева, който именно е предмет на прехвърленото вземане на Факторът ЕООД. Следователно, в процеса е установено вземането на цедента към ответника  в размер на 94 672,38лв.

За това и направеното оспорването на договорите за цесия от ответното дружество и конкретно съществуването на обективираното в тях вземане на Аква виа от Консорциум Реми груп АД, с позоваването на Комплексен договор, сключен между страните през 2007год. следва да се остави без уважение. Както се посочи, извършените СМР са приети от възложителя, въз основа на тях са издадени фактури, подписани и от възложителя, като с подписване на фактурите, както и с извършеното прихващане по тях, същият е признал извършените СМР и съответно е поел задължение за заплащане на цената, посочена в тях. Както се посочи, заключенията на ССЕ са установили, че в счетоводството на Аква виа ООД е отразено вземането от КРГ по фактури в размер на 103 931,95лв. и задължения към същото дружество в размер на 9 259,57лв. Установено е също че след извършеното прихващане, остава вземане кам КРГ в размер на 94 672,38лв. В подкрепа за извода за действителност на на задължението на „Консорциум Реми груп“ към Аква виа“ЕООД е и направеното в уведомление  за извършено прихващане /стр.150/, според което КРГ има задължения към „Аква Виа“ЕООД по фактури в размер на 112 491,85лв.    По повод на възраженията, за недействителност на договорите за цесия, за това, че по договорите за цесия не е платена цена: ССЕ са установили заплащане на сумите по договорите по банков път, за което са представени и приети по доказателства в процеса-операционни бележки за платени суми в размер посочената в договорите за цесия сума, което е намерило отражение и в счетоводствата на цедента и цесионера.  В допълнение по повод на възражението за недействителност на договорите, поради неплащане на цената по договорите за цесия: Следва да се отбележи, че относно действителността на прехвърлянето на задължението, респективно-за възникване на правото на цесионера да претендира плащане от длъжника, заплащането на цената по договора за цесия е ирелевантно, понеже, предвид консенсуалния характер на договора, за валидността на сключването е необходимо единствено постигането на съгласие, което безспорно е налице, по процесните договори за цесия. Единствения резултат при неплащане на цената от страна на цесионера, е правото на цедента да развали договора за цесия, доказателства за което не са представени в процеса. Следва да се отбележи също, че относно валидността на договорите за цесия, е без значение съобщаването за прехвърляне на вземането на длъжника, понеже това съобщение не е елемент от фактическия състав на договора за цесия. За това, в обобщение следва да се отбележи, че установените задължения на КРГ към „Аква Виа“ООД са били валидно прехвърлени от последното на „Факторът“ЕООД, поради което и неговата активна легитимация възникнала на основание качеството му на цесионер по прехвърленото вземане, следва да се приеме за установена, относно процесните суми. Относно съобщаването за извършената цесия на длъжника: Виднъж уведомлението е станало с исковата молба. Изрично съобщаването е извършено по време на процеса- в съдебно заседание на 23.10.2017г. от изрично овластеният за това пълномощник на цедента, който  е извършил уведомяване на управителя на КРГ АД Р Х, за извършената цесия на вземанията на Аква Виа ООД. Поради което следва извод, че и предпоставката по чл.99 ал.3 ЗЗД относно възникване отговорността на ответника-длъжник спрямо цесионера е налице.

Следва да се отговори на въпроса, дали това задължение е погасено, поради прихващане, каквото е възражението на ответника.

Съдът намира, че с отговора на исковата молба /стр.82/, се съдържат твърдения, за погасянване на процесното вземане поради извършено извънсъдебно прихващане. Изрично е посочено, че са налице условията за признаване на извънсъдебни  прихващания по чл.103 и чл.104 ЗЗД,  което е извършено с Уведомление за извършено прихващане на вземания със задължения, с общ размер 130 186,92лв. Посочените в писмения отговор документи, удостоверяващи извършената цесия са представени  с писмения отговор на ДИМ, поради което възражението за погасяване на процесното вземане поради извършено извънсъдебно прихващане следва да бъде разгледано по същество. В съдебно заседание, проведено на 03.07.2017 год.,/стр.265/, пълномощникът на ответника изрично посочва, че твърдението наведено в отговора е, че е  извършено извънсъдебно прихващане.  Относно основателността на това възражение за погасяване на вземанията на ищеца:

Преди всичко следва да се отбележи, че с ДИМ ищеца е оспорил твърденията за наличие на вземания на „Реми Ауто“ и на „Консорциум Реми груп“ АД от „Аква Виа“ЕООД. В о.с.з. на 05.06.2017год., ищецът отново е оспорил представените доказателства, както съществуването на представения Комплексен договор за съвместна дейност с посочена дата 17.12.2007год., сключен между Консорциум Реми груп и „Аква Виа“ООД.

С оглед на направеното оспорване от насрещната страна, и на основание чл.153 ал.1 ГПК, в тежест на ответника е да докаже предпоставките за възникване и валидността на извършеното от него прихващане. За доказване на извършеното прихващане, както се посочи, е уведомление до Аква виа ЕООД за извършено прихващане на взаимно дължими суми  в общ размер от 130 186,92лв./150/, от КРГ АД-сбор на суми  по:- договор за цесия, сключен между КРГ АД и Реми Ауто ЕООД за сумата от 31 966.63 лева и вземане за неустойка по договора за комплексна дейност в размер на 98 220.29 лева /сметка за неустойка -152/ , на основание чл.104 ЗЗД, като въз основа и следствие на това прихващане Аква виа ООД остава да дължи на КРГ АД сумата от 17 695.07 лева. /л.150/ Към това уведомление е приложено и уведомление до Аква виа ООД за извършената между ответника КРГ АД и РЕМИ АУТО ЕООД, представлявано от Р Х, цесия от 04.04.2016г.

 По-късно, чрез пълномощника на ответника адв.Х., същия представя договор за цесия от 04.04.2016г. /л.185/, сключен между КРГ АД и РЕМИ АУТО ЕООД, за сумата от 31 966.63 лева, дължими от Аква виа ЕООД, за извършени от цедента Реми Ауто ООД, транспортни услуги и лихва върху главницата.

Във връзка с направеното от пълномощника на ищеца оспорване, са допуснати СГЕ. От изслушаната СГЕ изготвена от в.л. Ц,  се установява, че положените в Уведомления за извършено прихващане, Уведомление за извършена цесия и Сметка за неустойка /л.150-152/  подписи на управителя на Аква виа Е М, не са изпълнение  от Е СМ.

Заключението на повторната СГЕ, изготвена от в.л. Е.А, е в същия смисъл-т.е. положените в Уведомления за извършено прихващане, Уведомление за извършена цесия и Сметка за неустойка /л.150-152/  подписи на управителя на Аква виа Е М, не са изпълнение  от Е СМ /стр.475/.

Съобразно коментираните заключения на двете СГЕ, следва да се направи извод, че цедентът Аква виа ООД не е бил редовно уведомен за извършеното прихващане, както и за извършената цесия на 04.04.2016год.,  и сметка за неустойка от 04.04.2016год.  А предпоставка за погасяване на задължение чрез прихващане, е изявлението за прихващане на едната страна да е достигнало до другата-чл.104 ал.1 ЗЗД. Както се посочи, според заключенията на СГЕ, уведомлението за прихващане не е достигнало до управителя на цедента Аква Виа ООД, поради което и не е настъпило условието за извършване на валидно прихващане с взаимно дължащи се суми. 

Предвид изложеното, задължението на ответника не е погасено с твърдяното извънсъдебно прихващане на суми. Въпреки направения извод, предвид събраните доказателства може да се направи извод, че от събраните доказателства не се установява задължение на цедента Аква Виа ООД за заплащане на посочените в уведомление за прихващане /стр.150/ суми.

Предвид установаната по-горе дължимост от страна на ответника на процесните суми, общо  в размер от 94 672.38 лева, следва да бъде присъдена и  сумата от 28 116.06 лева, представляващи сбор от мораторни лихви, върху сумите по процесните фактури, за период 28.12.2013г. до 28.12.2016г. /както е посочен в ИМ/.

Поради съвпадане на крайните изводи на настоящето решение с първоинстанционното решение, същото следва да бъде потвърдено, като на основание чл.272 ГПК, препраща и към мотивите на първоинстанционното решение, които споделя. Разноски пред настоящата инстанция: В полза на  въззиваемата страна следва да бъдат присъдени  сторените разноски пред въззивната инстанция. Пред въззивната инстанция са представени релевантни доказателства за извършени разноски в размер на 5000лв., като съдът следва да се произнесе по евентуално направеното възражение по чл.78 ал.5 ГПК за прекомерност на същото. Съдът, след преценка на фактическата и правна сложност на делото, пред настоящата инстанция, намира, че уговорения адв.хонорар от 5000 лева е завишен, поради което намалява същия на 3 500 лева, на основание чл.78, ал.5 ГПК.  С оглед на горното, на ищеца следва да бъдат присъдени  разноски за въззивната инстанция в размер на 3 500 лева, на основание чл.78, ал.1 ГПК.

С оглед на гореизложеното, Варненският апелативен съд                       

                             

                                    Р Е Ш И

 

ПОТВЪРЖДАВА решение № 146/26.02.2018 год., постановено  по т.д.№ 88/2017 год. по описа на Варненски окръжен съд-търговско отделение.

ОСЪЖДА  КОНСОРЦИУМ РЕМИ ГРУП АД, ЕИК 103097870, представлявано от Р И Х да заплати на ФАКТОРЪТ ЕООД, ЕИК 202875173, Варна, представлявано от Й Х, сумата от 3 500лева, представляващи сторените по делото разноски за адв хонорар, редуциран на основание чл.78, ал.1 и ал.5 ГПК.

 РЕШЕНИЕТО може да се обжалва пред ВКС на РБ в едномесечен срок от връчването му при условията на чл. 280 ал. 1 и ал.2 от ГПК.

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                      ЧЛЕНОВЕ :1.             2.