Р Е Ш Е Н И Е

№    241/ 26.10.2018 год.,                           гр.Варна

           В ИМЕТО НА НАРОДА

ВАРНЕНСКИЯТ АПЕЛАТИВЕН  СЪД  - Търговско отделение в публичното заседание на  12.09.2018 г. в  състав:

                                                  ПРЕДСЕДАТЕЛ: РАДОСЛАВ СЛАВОВ 

 ЧЛЕНОВЕ: НИКОЛИНА ДАМЯНОВА 

                     ДАРИНА МАРКОВА

при секретаря Ели Тодорова,  като разгледа докладваното от съдия Р. СЛАВОВ  в.т.дело № 337  по описа за  2018  год., за да се произнесе с решение, съобрази следното:

Производството е по реда на чл.258 и сл. от ГПК.

Производството е образувано по жалба от “ИЗВОРА“ООД с.Кранево, община Балчик, представлявано от С.Н.К. -ищец по т.д. № 960/2017год. по описа на ОС-Варна, срещу постановеното решение по делото с № 267/10.04.2018год., с което е отхвърлена молбата на въззивника с правно основание чл.625 ТЗ за откриване на производство по несъстоятелност на „МАКСИТУР-БРЯГ НА ИЗГРЕВА”АД, като неоснователна  и с което въззивника е осъден да заплати разноски в размер на 6 020лв. Съдът е сезиран и с частна жалба от въззивното дружество срещу определение № 1593/09.05.2018год., постановено по реда на чл.248 ГПК, с което е оставено без уважение искането на жалбоподателя за изменение на решението в частта за разноските. Счита същото за неправилно, като твърди, че не са представени доказателства за реално заплащане на адвокатското възнаграждение, в евентуалност излага съображения за прекомерност на същото.

Във възиввната жалба са изложени съображения, чрез които счита обжалваното решение за  неправилно- поради  противоречие с материалния закон, допуснати процесуални нарушения и необоснованост на същото, по изложени съображения, като се иска неговата отмяна и постановяване на ново, с което молбата по чл.625 ТЗ да бъде уважена.  Основните оплаквания са следните:   Съдът в противоречие с материалния закон е приел, че с оглед разпоредбата на чл.87 ЗЗД, договорът от 23.11.2013год . е развален по право, поради обективна невъзможност на възложителя да предостави обект, в който изпълнителя да извършва задълженията си. Според въззивника, не е обсъдено обстоятелството, че ответното дружество само е инициирало процедурата по промяна на схемата за поставяне на преместваеми обекти.  Счита също, че неправилно от съда е прието, че вземането оценено от кредитора на 75 349,63лв. –стойност на повредено и унищожено имущество, не произтича от търговска сделка, а има характер на вреди от непозволено увреждане.  Твърди също, че неправилно са обсъдени и възприети по делото заключенията на двете счетоводни експертизи. И двете експертизи са установили, че счетоводните данни не са счетоводно обосновани, а съдът е направил изводите си относно задълженията към доставчици в общ размер от 117 962,90лв. по „счетоводни данни“. Освен това, ответникът е АД, на което годишните финансови  отчети и баланси  съгласно чл.37 ал.2 ЗСч подлежат на задължителна проверка и заверка от дипломиран експерт-счетоводител, каквото липсва за годините 2014-2017год., поради което търговските книги са водени в нарушение на закона. Установено е също, че дружествното не разполага с ДМА, а такива съществуват в счетоводните записвания, въпреки че не са открити счетоводни документи, които да обосновават счетоводните записвания, освен това не са представени и доказателства за собственост.  През последните пет години, а и от 2002год.,  дружеството непрестанно е на загуба, която се увеличава-т.е. налице е траен характер на влошаването на икономическтото състояние на дружеството. Налице са огромни по размер неизпълнени задължения към молителя и към други контрагенти, като според заключението на повторната ССЕ, паричните средства и бързоликвидни активи на дружеството са недостатъчни за покриване на краткосрочните задължения. Показателите за финансовото състояние на дружеството са извън препоръчителните стойностти. За това се прави извод, че  обективното финансово състояние на длъжника е силно влошено и същият не е в състояние  да изпълни изискуемото си парично задължение по търговска сделка.

Сочи се също, че презумциите по чл.608 ал.2 и ал.3 ТЗ за неплатежоспособност не са оборени и следва да се приеме, че длъжникът е неплатежоспособен. Необоснован е и извода относно наличието на свръхзадълженост на дружеството, тъй като отново като изходни са използвани данните от нередовно воденото счетоводство. В жалбата се изразява несъгласие и с присъдените разноски и се иска същите да бъдат изменени. Изразява се становище за прекомерност на същите, както и че реално не са извършени.

Насрещната страна, чрез писмен отговор на процесуален представител, счита жалбата за неоснователна, по изложениш съображения.

Жалбата отговаря на изискванията на чл.260 и чл.262 ГПК и е допустима.

В съдебно заседание въззивната жалбата се поддържа, съответно оспорва чрез процесуални представители, както и чрез писмено становище на пълномощника на въззиваемата страна.

След като се съобрази с доказателствата по делото и взе в предвид становищата на спорещите страни, Варненският апелативен съд съобрази следното, относно правилността на обжалваното решение:

Производството пред окръжния съд е образувано по молба вх.№ 21372/21.07.2017год. /по описа на ВОС/ на „ИЗВОРА“ ООД ЕИК 124622054, представлявано от управителя С.Н.К. за откриване на производство по несъстоятелност на „МАКСИТУР – БРЯГ НА ИЗГРЕВА“ АД ЕИК 121375289, представлявано от Мариана Иванова Димитрова с твърдения за неплатежоспособност както и на свръхзадълженост на дружеството,  като се иска съдът да постанови решение, с което същото да бъде обявено в несъстоятелност. 

Твърди се в молбата, че дружеството не е в състояние да изпълни изискуеми парични задължения по търговска сделка, а именно- „МАКСИТУР – БРЯГ НА ИЗГРЕВА“ АД ЕИК 121375289 е длъжник на молителя за суми в общ размер на 121 657.37 лева, по фактури №1862 от 04.06.2017г., №1861 от 04.06.2017г./ двете за сумата от 46 307.74 лева, произтичащо от търговска сделка, а именно – договор за поръчка от 25.11.2013г., съставени за извършени в обект „снек-бар“ с площ от 105 кв.м. и ½ от площта на обект „павилион-бюфет“ с площ от 20 кв.м., находящи се на плажната ивица на Морски плаж „Кранево- север“ подобрения, както и по фактура №1868 от 07.07.2017г. за сумата от 75 349.63 лева, представляваща стойността на повреденото и унищожено имущество, собственост на кредитора, находящо се в преместваемия обект към момента на принудителното му събаряне.

Твърди се в молбата, че длъжникът е изпаднал в неплатежоспособност с оглед пълното неизпълнение на посоченото съществуващо ликвидно и изискуемо вземане към кредитора. Освен това, с оглед презумпцията, въведена с разпоредбата на чл.608, ал.2 от ТЗ длъжникът е неплатежоспособен и поради необявяването на годишните си финансови отчети в търговския регистър за последните пет години.  Излага също, че дружество „МАКСИТУР – БРЯГ НА ИЗГРЕВА“ АД ЕИК 121375289 е и свръхзадължено,  понеже задълженията му многократно надхвърлят наличните му активи. Претендира се откриване на производство по несъстоятелност и обявяване неплатежоспособността, съответно свръхзадължеността на дружеството и определяне на началната й дата. Пред въззивната инстанция уточнява, че съобразно датата на издадените фактури и тяхното получаване, неплатежоспособността е настъпила към 30.06.2017год. 

В писмен отговор ответникът счита молбата за неоснователна:

Оспорва твърденията на молителя за наличие на изискуемо вземане от ответното дружество: Счита, че описаното вземане не произтича от търговска сделка, съгласно изискването на чл.608, ал.1, т.1 от ТЗ: Оспорва истинността на договор за поръчка  от 25.11.2013год., както и на приемо-предавателен протокол от 26.11.2013год. като излага че същите са създадени след изпращането на нотариална покана  рег.№ 3801/11.10.2016год., с която са заявили, че договора от 18.02.2013год. представлява по своето съдържание представлява договор за наем по см. на чл.228 ЗЗД. 

Изтъква се, че не е налице и презумпцията по чл.608, ал.2 от ТЗ, тъй като ГФО за последните три години са заявени за обявяване в ТР. Сочи се, че „МАКСИТУР – БРЯГ НА ИЗГРЕВА“ АД ЕИК 121375289 обслужва всички плащания по валидни задължения, които е поело. Оспорва се твърдението за свръхзадълженост по смисъла на чл.742, ал.1 от ТЗ, тъй като дружеството няма неплатени парични задължения, а притежава имущество на значителна стойност.

Съдът, след съвкупна преценка на представените по делото доказателства и доводите на страните и по вътрешно убеждение, на основание чл.235 от ГПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна:

„Макситур-Бряг на изгрева“АД в качеството си на търговец-концесионер по Договор за предоставяне на концесия върху част от крайбрежната плажна ивица Морски плаж „Кранево север“ от 15.07.1999г. е  сключил с „ИЗВОРА“ ООД ЕИК 124622054 с.Кранево, в качеството му на подизпълнител, договор от 18.02.2013год., основните условия по който са предоговорени с договор наименован  Договор за поръчка от  25.11.2013г.  По силата на този договор „ИЗВОРА“ ООД поема от изпълнителя задълженията на подизпълнител по смисъла на  Закона за концесиите /отм./, като се задължава да осигури предоставяне на посетителите на плажа услуги-разносна търговия, както и да организира работния процес, свързан с предлаганите услуги на  посетителите на плажа в предоставен от възложителя обект : бирария с площ 105 кв.м. и ½ от площта на обект : павилион-бюфет с площ от 20 кв.м., съгласно одобрена схема от МРРБ / във връзка с която са представени  писма от 07.11.11год. и 08.12.2014год.-л.317 и 318/ за разполагане на обекти, находящи се на плажната ивица на морски плаж „Кранево-север“ /чл.4А и Б от договора/. Договорът е сключен за срок от пет години, но за не повече от срока на концесионния договор за плажната ивица.      Съгласно чл.4ж от договора изпълнителят се задължава след изтичането му да върне на възложителя всички вещи, предоставени му за изпълнение на възложените задължения. Договорено е, че при направени подобрения, модернизация и реконструкция на получените движими и недвижими вещи от изпълнителя, същият няма право на обезщетение за тях при изрочване на договора или при прекратяването му.             Представен по делото е Приемо-предавателен протокол от 26.11.2013г. /л.116/, подписан между възложителя в лицето на представляващия дружеството Венцислав Стоянов Атанасов и С.Н.К., като представител на изпълнителя, по силата който изпълнителя е предал, съответно възложителя е приел извършените ремонтни работи по съгласувано предложение от 11.02.2013г. и във връзка със сключения договор за поръчка от 25.11.2013г., при подробно описание на подобренията по вид, количество, единична цена и обща стойност по пера, възлизаща на сумата от 46 307.74 лева. В протокола е записано, че в случай на предсрочно прекратяване на договора от страна на възложителя или при обстоятелства /различни от форсмажорни- пожар, наводнение и др./, довели до невъзможност за по-нататъшната експлоатация на обекта по вина на възложителя, последният се задължава да заплати установените с настоящия протокол ремонтни работи в едномесечен срок от прекратяване действието на сключения договор за поръчка от 25.11.2013г.           „ИЗВОРА“ ООД ЕИК 124622054  е получил нотариална покана рег.№777/21.03.2017г. от  „МАКСИТУР – БРЯГ НА ИЗГРЕВА“ АД ЕИК 121375289, с която подизпълнителят е уведомен, че в новата схема на поставяемите обекти на морски плаж „Кранево –север“ снек бар Нуди с площ от 105 кв.м. и Павилион-бюфет с площ от 20 кв.м. не съществуват и следва да бъдат премахнати. Изпълнителят е поканен в тридневен срок от получаване на поканата да изнесе оборудване и обзавеждане от обектите, в случай, че има такива. С нотариална покана рег.№ 1791/29.03.2017год. на н-с И.Обретенова, изпълнителят е оспорил основанията за прекратяване на договора, като е заявил че упражнява право на задържане до заплащане на извършените от него подобрения на стойност 46 307,74лв. Със Заповед №317 от 25.04.2017г. на Кмета на Община Балчик, в която след извършена проверка от оправомощени служители на дирекция „УТСИ“ е наредено на концесионера посочените в нотариалната покана обекти, същите да бъдат премахнати  в десетдневен срок от връчване на заповедта с предупреждение. Не се оспорва, че на 04.05.2017г. обектът за бързо хранене с площ 105 кв.м. и ½ от площта на обект  павилион-бюфет с площ от 20 кв.м  са били съборени от ответното дружество-възложител с фадрома, вследствие на което  имуществото и обзавеждането в тях е унищожено. За възстановяване стойността на извършените ремонтни работи и подобрения изпълнителят е издал фактури №1862 от 04.06.2017г. и №1861 от 04.06.2017г. на обща стойност от 46 307.74 лева, а за унищоженото оборудване -   фактура №1868 от 07.07.2017г. на стойност 75 349.69 лева. С нотариална покана /л.42/, управителят на „Извора“ООД е уведомил „Макситур-Бряг на изгрева“ АД , че във връзка с извършеното на 04.06.2017год. събаряне на обектите, предмет на договора, и във връзка с приемо-предавателния протокол от 26.11.2013год., според който извършените подобрения се дължат в едномесечен срок от настъпване на основанието, на 04.06.2017год.  е издало  фактури №1862 от 04.06.2017г. и №1861 от 04.06.2017г. на обща стойност от 46 307.74 лева, а за унищоженото оборудване -   фактура №1868 от 07.07.2017г. на стойност 75 349.69 лева.  С поканата са връчени цитираните фактури и е даден пет дневен срок за заплащане на сумата от 121 657,37лв., ведно със законната лихва, считано от  изтичането на срока, като тяхното получаване от дружеството-възложител не се оспорва и същите не са оспорени извънсъдебно.

По молбата съдът съобрази следното:

С писмения отговор ответното дружество е оспорило истинността на договор за поръчка от 25.11.2013год. и приемо-предавателен протокол от 26.11.2013год. Относно договора твърди, че същият е създаден след изпращането на нотариална покана рег.№ 3801/11.10.2016год. за прекратяване на договорните правоотношения. Оспорените документи представляват частни документи, които носят подписа на представляващия ответното дружество-т.е. на страната, която го оспорва. За това, на основание чл.193 ал.3 ГПК, тежестта за доказване истинността му е на ответното дружество. Самото дружество твърди, че документите са подписани от посоченото в тях лице Венцислав Атанасов, когато същият вече не е бил представляващ дружеството,  а именно-след 01.07.2016год. Конкретно, твърди, както се посочи по-горе, че договора е съставен в периода след  изпращането на нотариална покана рег.№ 3801/11.10.2016год.   Оспорва истинността на приемо-предавателен протокол от 26.11.2013год., като и за него твърди, че същият е новосъздаден, след като Венцислав Атанасов е заличен като изпълнителен директор.

Преди да се произнесе по направените оспорвания на писмените доказателства, съдът счита, че следва да отбележги следното:

Стойността на СМР е сумата от 46 307,74лв. е  съобразно приемо-предавателния протокол от  26.11.2013г. отразяващ извършени подобрения.  В този протокол, който има характер и на анекс към сключения договор, понеже  препраща към него,  страните са внесли изменение в условията на договора от 25.11.2013г., като са приели , че при предсрочно прекратяване на договора..по вина на възложителя, последният се задължава да заплати  ремонтните работи, приети с протокола, в едномесечен срок от прекратяване на договора. Следователно, възложителят е поел задължение да възстанови на изпълнителя стойността на вложените средства за ремонт, определени на стойност от 46 307.74 лева при настъпване на посочените условия. Мнозинството от съдебния състав намира, че не е налице основание за ангажиране отговорността на възложителя-концесионер за заплащане на посочената сума, поради следното:

Относно характера на договора от 25.11.2013год.: Въпреки че е наименован Договор за поръчка,  болшинството от състава счита, че същият представлява договор за наем-предоставен е от възложителя обект-бирария с наименование „Лаплая“ с площ от 105 кв.м. и ½ площа на обект: павилион-бюфет с площ от 20кв.м., посочена е и дължима годишна цена в размер на 30 000лв. платима на две вноски: В т.12 е посочен срок на договора-същият е сключен за 5 години, но не-по-късно от изтичане на срока на концесионния договор, или до прекратяването му.  Следователно, с договора ответното дружество е предоставило посочените в договора обекти за временно ползване срещу дължима годишна цена.  За това мнозинството от съдебния състав счита, че сключения договор по своята правна същност представлява договор за наем /чл.228 ЗЗД/.

  Съобразно представената извадка от ТР, дружеството се представлява от СД, който е в състав от трима члена. Затова  Изпълнителния директор Венццислав Атанасов може да изпълнява само действия на обикновено управление, поради което и съобразно разпоредбата на чл.229 ал.2 ЗЗД, същият не може да сключва договор за наем за повече от три години. За това, съобразно и разпоредбата на чл.229 ал.3 ЗЗД, сключения между страните  договор има сила за три години-т.е. същият е бил сключен със срок до 25.11.2016год. Предвид установеното прекратяване на договора за наем, осъществено със събарянето на обектите на 04.05.2017год., следва да се направи извод, че то е осъществено след изтичане на срока на сключения договор, поради което и не е настъпила уговорената в приемо-предавателния протокол от 26.11.2013год. между страните хипотеза, а именно-предсрочно прекратяване на договора,  при която възниква задължението за заплащане на подобренията, предмет на приемо-предавателния протокол от 26.11.2013год. /дори и същият да се приеме за истински/.

    За това и издадените фактури на обща стойност 46 307,74лв., в които са описани и остойностени  подобренията, съгласно протокола от 26.11.2013год. дори и подобренията да са извършени, нямат основание за издаване, респективно същите не установяват дължимо задължение за плащане и съответно не могат да ангажират отговорността на ответното дружество.

Относно претенцията за дължимост на сумата от 75 349,63лв.: Същата се претендира като стойност на неправомерно унищожено от ответното дружество оборудване. Следователно основанието на претенцията се основава на непозовлено увреждане, което безспорно няма характер на търговска сделка, по смисъла на чл.608 ал.1 т.1 ТЗ. За това, в образувания процес по чл.625 ТЗ, съществуването на това вземане е ирелевантно относно легитимацията на ищеца, поради което същото не следва да се разглежда по същество.

 Или, като краен извод ищецът не е доказал, че има изискуемо вземане по търговска сделка, спрямо ответното дружество.

 На това основание съдът намира, че не се доказва твърдяното в молбата по чл.625 ТЗ наличие на изискуемо вземане на молителя по търговска сделка.

Този извод означава, че молителят, в настоящия процес-жалбоподател не е легитимиран по подадената молба по чл.625 ТЗ, за това и правилно като краен резултат същата е била отхвърлена.

На това основание жалбата се явява неоснователна, а постановеното решение като краен резултат е законосъобразно и следва да бъде потвърдено.

Относно частната жалба: Пред окръжния съд своевременно е  представен договор за правна защита с договорено възнаграждение от 5 500лв., платимо по банков път /л.103/: Представен е и кредитен превод установяващ заплащане на договорената сума по банков път /л.102/. За това съдът прави извод, че са налице доказателства за договаряне и заплащане на адвокатско възнаграждение за защита в претендирания размер, който е включен и в представения списък по чл.80 ГПК. Относно възражението за прекомерност: Крайният момент в който следва да бъде направено възражение за прекомернност по чл.78 ал.5 ГПК е посочения в чл.80 ГПК срок. От протокола на последното съдебно заседание проведено пред окръжния съд е  видно, че не е направено възражение за прекомерност на претендираните разноски, като такова възражение не е направено и в по-ранен етап. За това първоинстанционния съд правилно е приел искането за неоснователно  и е оставил молбата за изменение на решението в частта за разноските по чл.248 ГПК без уважение. Предвид изложеното, частната жалба е неоснователна и следва да се остави без уважение.

Разноски пред настоящата инстанция: С оглед неоснователността на въззивната жалба, в полза на  въззиваемата страна следва да бъдат присъдени  сторените разноски пред въззивната инстанция. Пред въззивната инстанция въззиваемата страна е защитавана от адвокат, като се претендира заплащане на адвокатско възнаграждение в размер на 3 963лв., за което са представени релевантни доказателства за договаряне и заплащане на посочената сума.

Насрещната страна е направила възражение за прекомерност на претендираната сума. При разглеждане на възражението за прекомерност, съдът намери същото за основателно, поради следното: Съобразно  Решение 70/25.08.14год по т.д. 3560/13год. І-во т.о., възнаграждението за защита по дела за несъстоятелност  при отхвърлянее на молба по чл.625 ТЗ, се определя по чл.7 ал.1 т.4 от Наредба № 1/2004год. за минималните размери на адвокатските възнаграждения –или сумата от 300лв. Съдът след преценка  на фактическата и правна стойност на делото пред въззивната инстанция, намира, че справедлив размер на дължимото адвокатско възнаграждение е сумата от 600лв.  За това следва да бъде присъдена посочената сума от 600лв. на основание чл.78 ал.3 ГПК.

С оглед на гореизложеното, Варненският апелативен съд

                  

                                          Р Е Ш И

 

ПОТВЪРЖДАВА    Решение № 267/10.04.2018год. по описа на Варненски  окръжен съд-ТК, постановено по т.д. № 960/2017год., , с което съдът е отхвърлил молбата на „ИЗВОРА“ ООД ЕИК 124622054 със седалище и адрес на управление с.Кранево, общ.Балчик, ул.България  47, представлявано от управителя С.  Н.  К. за откриване на производство по несъстоятелност на „МАКСИТУР – БРЯГ НА ИЗГРЕВА“ АД ЕИК 121375289 със седалище и адрес на управление гр.Варна, ул.Тодор Бояджиев 3 офис 1, представлявано от Мариана  Иванова Димитрова.

ПОТВЪРЖДАВА определение № 1583 от 09.05.2018 г. постановено по т.д.№ 960/2017 г. по описа на Варненски окръжен съд.

ОСЪЖДА  „ИЗВОРА“ ООД ЕИК 124622054 със седалище и адрес на управление с.Кранево, общ.Балчик, ул.България  47, представлявано от управителя С.  Н.  К.  да заплати на „МАКСИТУР – БРЯГ НА ИЗГРЕВА“ АД ЕИК 121375289 със седалище и адрес на управление гр.Варна, ул.Тодор Бояджиев 3 офис 1, представлявано от Мариана  Иванова Димитрова сумата от 600 лв./ шестотин лева/ разноски за настоящата инстанции, на основание чл.78 ал.3 ГПК.:

РЕШЕНИЕТО може да се обжалва пред ВКС на РБ в едномесечен срок от връчването му при условията на чл. 280 ал. 1 и ал.2  от ГПК.

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                      ЧЛЕНОВЕ :1.                       2.

 

Особено мнение на съдия Радослав Кръстев Славов относно постановеното решение по в.т.д. № 337/2018год.:

Подписах изготвения съдебен акт с особено мнение, поради следните съображения:  

Не съм съгласен със становището на мнозинството от съдебния състав, че не са налице предпоставките за уважаване на молбата по чл.625 ТЗ, поради недоказване от страна на молителя на изискуемо вземане,  произтичащо от търговска сделка от ответното дружество, поради следното:

С писмения отговор ответното дружество е оспорило истинността на договор за поръчка от 25.11.2013год. и приемо-предавателен протокол от 26.11.2013год. Относно договора твърди, че същият е създаден след изпращането на нотариална покана рег.№ 3801/11.10.2016год. за прекратяване на договорните правоотношения. Оспорените документи представляват частни документи, които носят подписа на представляващия ответното дружество-т.е. на страната, която го оспорва. За това, на основание чл.193 ал.3 ГПК, тежестта за доказване неистинността му е на ответното дружество. Самото дружество твърди, че документите са подписани от посоченото в тях лице Венцислав Атанасов, когато същият вече не е бил представляващ дружеството,  а именно-след 01.07.2016год. Конкретно, твърди, както се посочи по-горе, че договора е съставен в периода след  изпращането на нотариална покана рег.№ 3801/11.10.2016год.   Оспорва истинността на приемо-предавателен протокол от 26.11.2013год., като и за него твърди, че СМР не са извършени и същият е новосъздаден, след като Венцислав Атанасов е заличен като изпълнителен директор.

По направените възражения и оспорвания, следва да се отбележи следното:

Оспорените документи имат характер на частни свидетелстващи документи, които са подписани от страната. Понеже съдържат неизгодни за ответното дружество факти, същите се ползват с доказателствена сила спрямо него, съответно е негова тежеста относно тяхното оспорване.  

Направените оспорвания на цитираните документи са във връзка с възражението че ищецът не притежава изискуемо вземане спрямо ответното дружество.

  Във  връзка с предприетото оспорване, ответното дружество което носи доказателствената тежест, не е представило релевантни доказателства. Ищеца е представил Протокол за извършена на 18.08.2016год. проверка от НАП неоспорен от страните /л.117/, в който е отразено, че извършваната от дружеството дейност в обект „Лаплая“ се основава на договор от 25.11.2013год. Следователно, в процеса е доказано обстоятелството, че договорът, съответно и приемо предавателен протокол /понеже в същия се коментира договора от 25.11.2013год./ са съществували към 18.08.2016год./. Следователно, недоказано е твърдението на ответника, че договорът съответно и приемо-предавателния протокол са съставени след получаване на нотариална покана рег.№ 3801/11.10.2016год. /с оглед нуждите на процеса/. Относно твърдението, че документите са неавтентични: Самото дружество твърди, че документите са подписани от лицето Венцислав Стоянов Атанасов, а видно е от договора и ПППр-посочено е, че същите са подписани от Венцислав Атанасов. Или, следва да се направи извода, че документите са автентични.

Предвид изложеното, следва да се направи извод за недоказаност на  твърдението, че документите са съставени след получаването на нотариална покана от 11.10.2016год.   Отностно верността на оспорените документи:  Ищеца е представил доказателства, от които се установява, че цитиранитие в ППП от 26.11.2013год. СМР са били извършени и то преди неговото съставяне. Този извод, следва от неоспореното в тази част заключение на ССЕ, изготвена от вещото лице Ж.Тонева. При отговор на поставените по т.19 от заключението въпроси, вещото лице сочи, че е  извършило проверка в счетоводството на дружеството, относно извършени СМР, които са описани в приемо-предавателен протокол от 26.11.2013год.  Вещото лице сочи, че съществуват доказателства относно предложението за извършване на СМР и архитекттурен проект от 05.02.2013год.  По отношение на извършени СМР, които са описани  в ПППротокол от 26.11.2013год. при извършена проверка  на първичните счетоводни документи и техните счетоводни записвания, вещото лице прави следните констатации: Установява се, че ищцовото дружество  е извършило по стопански начин СМР на обект „Лаплая“ Закупувани са материали и е изграден обект по съгласувано предложение от 11.02.2013год. /датата цитирана в ПППр/. Не са ползвани услугите на трети лица и не се представят договори, сключени с подизпълнители по извършванетио на описаните в протокола СМР. Вещото лице е изготвило и представило справка за осчетоводените фактури при молителя за обект „Лаплая“ /л.234-236/. Видно е, че най-ранната дата  е на фактура от 7.2.2013год., а последната-26.7.2013год./. Следователно, всички извършени разходи са преди посочената в приемо-предавателен протокол от 26.11.2013год. дата.

   По т.20  относно наличието на ресурси-материални и кадрови дрружеството-ищец да извърши посочените СМР: Вещото лице във връзка с СМР по ППП сочи за предоставен инвентаризационен опис на дълготрайни активи и на малоценни активи в употреба. Представени са декларации от три лица /237-240/, които са  в трудовоправни отношения и от съдружника Стоян Димитров Колев, в които са описани извършени ремонтни дейностти за периода 20.02.2013год.-23.05.2013год. За това следва да се направи извод, че дружеството ищец е разполагало с материално-техническа и кадрова обезпеченост да извърши сочените в ППП от 26.11.2013год. дейностти. 

Предвид установеното от ССЕ, следва да се направи извод, че посочените в ППП СМР са извършени от ищеца преди сочената в него дата -26.11.2013год., респективно същият обективно отразява  извършените и описани в него СМР. Както се посочи, протоколът е автентичен, представителят на ответното дружество го е подписал без забележки-т.е. приел е като извършени описаните в него СМР, както и тяхната стойност. Предвид изложеното, твърдението, че приемо-предавателния протокол е съставен след 11.10.2016год.- съобразно цитираната нотариална покана и когато подписалият го Венцислав Атанасов не е бил изпълнителен директор е недоказано.  За това, сключеният на 25.11.2013год.  договор и приемо-предавателен протокол от 26.11.2013год.,  ангажират подписалите ги страни  съобразно договореностите в тях.

Стойността на СМР е сумата от 46 307,74лв.  съобразно приемо-предавателния протокол от  26.11.2013г. отразяващ извършените подобрения /които както се изложи, са  извършени съобразно одобрен инвестиционен проект/, подписан без възражения от страните, съответно и от ответното дружество като възложител на същите. В този протокол, който има характер и на анекс към сключения договор, понеже  препраща към него,  страните са внесли изменение в условията на договора от 25.11.2013г., като са приели , че при предсрочно прекратяване на договора..по вина на възложителя, последният се задължава да заплати  ремонтните работи, приети с протокола, в едномесечен срок от прекратяване на договора. Следователно, възложителят е поел задължение да възстанови на изпълнителя стойността на вложените средства за ремонт, определени на стойност от 46 307.74 лева при настъпване на посочените условия.

Считам, че са налице предпоставките за ангажиране отговорността на възложителя-концесионер за заплащане на посочената сума, поради следното: Действително, със Заповед №317 от 25.04.2017г. на Кмета на Община Балчик, е наредено на концесионера да премахне посочените в нотариалната покана обекти,  предоставени от възложителя на изпълнителя: Не се оспорва, че предоставените по договора за поръчка от възложителя-концесионер обекти, са били поставени, съгласно одобрена схема от МРРБ / това се установява и от представени  писма на МРРБ от 07.11.11год. и 08.12.2014год.-л.317 и 318/. Разрешенията за поставяне върху морския плаж  се издават еднократно за срока на концесията, или до промяна на схемата по ал.3 –чл.13 ал.7 ЗУЧК. Следователно, единствената причина за издаване на Заповед № 317/25.04.2017год. е изменението от страна на концесионера на одобрената вече схема на поставяне, по която обектите, предмет на договора за поръчка, не са включени от него. Или, обектите, предоставени на изпълнителя, се премахнати, тъй като се оказват в отклонение от изменената схема за 2017год.  Това обстоятелство- изключването на обектите от схемата на поставяне, както е посочено в заповедта, поставя същите да са в нарушение на изменената схема на поставяне, отговорност за което носи концесионера-този извод следва и от самата заповед, която е срещу „Макситур-Бряг на изгрева“АД.  Или, при всички положения, вината за премахването е на възложителя-концисионер „Макситур-Бряг на изгрева“АД, респективно „Извора“ООД няма никакво отношение към това обстоятелство. Следователно, премахването на обектите, предмет на договора, е следствие на поведението на концесионера, относно предоставените на изпълнителя обекти по сключения помежду им договор.

При така направения извод за вината за премахването на обектите и съдържанието на приемо-предавателния протокол от 26.11.2013г. отразяващ извършените подобрения, релевантно за възникване на предпоставките за ангажиране на отговорността на възложителя за заплащане на сумата от 46 307,74лв. –стойността на извършените и приети подобрения е дали договорът е прекратен от ответното дружество преди срока му на действие. Това е така, понеже предпоставка за възникване отговорност за заплащане на подобренията, е предсрочно прекратяване на сключения договор по вина на възложителя. При разглеждане на срока на действие на договора, считам, че следва да се отбележи следното:

Договорите от 18.02.2013год. и от 25.11.2013год. са подписани от изпълнителния директор на „Макситур-Бряг на изгрева“АД Венцислав Стоянов Атанасов. Както се изложи по-горе, страните са обвързани от последващия сключен между  тях договор-т.е. от сключения на 25.11.2013год. и наименован от страните Договор за поръчка.

Относно характера на договора от 25.11.2013год.: Въпреки че е наименован Договор за поръчка,  болшинството от състава счита, че същият

Преди всичко не съм съгласен с правната квалификация, приета от мнозинството, а именно че сключения договор е договор за наем. 

Относно правния характер на договора от 25.11.2013год. наименован  Договор за поръчка от  25.11.2013г.  По силата на този договор „ИЗВОРА“ ООД поема от изпълнителя задълженията на подизпълнител по смисъла на  Закона за концесиите /отм./, като се задължава да осигури предоставяне на посетителите на плажа услуги-разносна търговия, както и да организира работния процес, свързан с предлаганите услуги на  посетителите на плажа в предоставен от възложителя обект. Следователно предмет на сключения договор е предоставяне на услуги-т.е. „Извора“ ООД е поел задължение да извършва посочените услуги. Действително, с оглед предмета на делото-поети задължения за извършване на определени дейностти и действия, сключения договор се доближава най-много до договора за  поръчка.  А при договора за наем.чл.228 ЗЗД-предмет на същия е единствено предоставянето на вещ за временно ползване. За това, считам, че сключения договор е договор за поръчка с предмет извършвание на възложени от концесионера конкретно определени дейности, предмет на концесията. В действащия закон за концесиите, при които е сключен процесния договор /ДВ бр.36/2.05.2006год., отм. Бр.96 от 1.12.2017год. е предвидена възможност за предоставяне на дейностти  на под изпълнители /чл. 39ал.2 т.9/.  В настоящия действащ ЗКон. в чл.133 ал.1 изрично е предвидена възможност за сключване на Договор за подизпълнение. За това сключения договор за поръчка не противоречи на закона, същият е валиден и е произвел своето действие.

  Предвид характера на договора-договор за поръчка, същият не попада в обхвата на действието и забраната на чл.229 ал.2 ЗЗД, поради което прекратяването с извършеното събаряне на обектите на 04.05.2017год. на договор е извършено преди крайния срок на действие, понеже както се посочи, сключеният договор на 25.11.2013год.  е със срок на действие 25.11.2018год. Но дори и да се сподели становището на мнозинството от състава, че сключения договор е договор за наем, това според мен не се отразява на срока на действие, поради следното:

  Съобразно представената извадка от ТР, дружеството се представлява от СД, който е в състав от трима члена. Затова  Изпълнителния директор Венццислав Атанасов може да изпълнява само действия на обикновено управление, поради което и съобразно разпоредбата на чл.229 ал.2 ЗЗД, същият не може да сключва договор за наем за повече от три години.  Следователно, със сключването на 5 годишния договор, той е излязъл извън обема на представителната си власт, но това не е основание за недействителност на договора в тази част, поради следното: Съобразно разпоредбаета на чл.301 ТЗ, лице без представителна власт може да обвърже валидно дружеството, ако търговецът  не се противопостави след узнаването. Конкретно, в случая страна по договора е АД с  едностепенно управление и СД в състав от трима души. Следователно при сключване на 5 год. договор за наем, е било нужно съгласието и на останалите двама членове на СД, което безспорно не е налице. Съобразно чл.301 ТЗ, при противопоставяне на един от членовете на СД на сключения договор, обща воля за запазване на сделката не може да бъде сформирана. Но доказателства за противопоставяне не са представени, а доказателство, че членовете на СД са узнали за сделката са налице, понеже и двете ССЕ-зи установяват при проверка в счетоводството на дружеството, че плащанията по договора са осъществени.  За това следва да се направи извод, че сключеният на 25.11.2013год. договор, поради непротивопоставяне след узнаване за сключването му от останалите двама членове на СД на ответното дружество, е произвел своето действие, респективно сключения договор за наем е със срок за 5 години. Следва да се отбележи че направения извод е съобразен с разрешенията, дадени по аналогичен казус с Решение № 18 от 4.04.2014год. по т.д. № 24/2013год. на ВКС-І-ва ТК. Дадените разрешения представляват задължителна съдебна практика-чл.290 ГПК. За това сключения договор дори и да е договор за наем, е с посочения в него срок на действие от 5-години-т.е. до 25.11.2018год.

 Следователно, премахването на обектите, предмет на договора, е следствие на поведението на концесионера, относно предоставените на изпълнителя обекти по сключения помежду им договор. По изложените съображения, премахването е извършено преди изтичане на определения с договор срок-25.11.2018год. Предвид което и съобразно съдържанието на приемо-предавателния протокол от 26.11.2013г. отразяващ извършените подобрения, са възникнали предпоставките за ангажиране на отговорността на възложителя за заплащане на сумата от 46 307,74лв. –стойността на извършените и приети подобрения.   За това и издадените фактури, в които са описани подобренията, съгласно протокола от 26.11.2013год. имат основание-извършването на посочените в тях подобрения, като не се оспорва, че същите са получени  от ответното дружество без възражение.  Последствията от това мълчаливо получаване на фактурите са следните: Безспорно, страните са в трайни търговски отношения, поради което фактурите следва да се считат за приети-съобразно разпоредбата на чл.292 ал.1 ТЗ, респективно фактурите са породили основание за ангажиране отговорността на ответното дружество, за заплащане стойността на посочените в тях СМР. Относно търговския характер на описаните в процесните фактури СМР: Търговска е сделката, сключена от търговеца в това му качество при или по повод извършване на занятието му-чл.286 ал.1 ТЗ, а също и изброените в чл. 1 ал. 1 ТЗ сделки, независимо от качеството на страните – чл. 286, ал. 2 ТЗ, или да има публичноправен произход  - публичноправно задължение към държавата и общините, свързано с търговската му дейност / чл. 162, ал. 2 ДОПК/. В процесния сллучая, претенцията се основава на извършени от молителя в настоящето производство подобрения настойност 46 307,74лв. с ДДС, които са приети от възложителя-ответник, и относно които отлагателното условие за тяхното заплащане от последния е настъпило. Следователно, претенцията се основава на изпълнени работи по договор за изработка, който не е търговска сделка по см. на чл.1 ал.1 ТЗ. Договорът за изработка не е абсолютна търговска сделка /чл.286 ал.2 вр. чл.1 ал.1 ТЗ/, но съобразно въведения от законодателя субективен критерий /чл.286 ал.1 ТЗ/ сделката следва да се определи като търговска, с оглед извършването й от страните по нея като търговци при осъществяване на дейността им по занятие. За това следва да се направи извод, че,  извършените от търговеца-ищец сделки по които се твърди, че са възникнали задълженията, са търговски, като същите отговарят и на критерия –да са  свързани с неговото занятие. Вземането, оценено от кредитора в размер на 75 349.63 лева, за която е издадена фактура №1868 от 07.07.2017г., посочена като стойност на повреденото и унищожено имущество, собственост на кредитора, находящо се в обекта към момента на принудителното му събаряне, не произтича от търговска сделка, а има характер на вреди от непозволено увреждане. Но предвид, че същото не е оспорено по размер, следва да бъде взето при оценяване на общото финансово състояние на дружеството. За това следва да се направи извод, че,  извършените от търговеца-ищец сделки за сумата 46 307,74лв. по които се твърди, че са възникнали задълженията, са търговски.  С оглед така изложеното съдът намира, че съобразно твърденията в молбата и представените доказателства,  ищеца е легитимиран да иска откриване на производство по несъстоятелност на ответника, предвид което и молбата по чл.625 ТЗ следва да бъде разгледана по същество-т.е. следва да се даде отговор на твърдението, че дружеството е неплатежоспособно, или-свръхзадължено.

Предпоставка за откриване производството по несъстоятелност, съгласно нормата на чл. 607а ТЗ е неплатежоспособността, каквото е едно от твърденията в молбата по чл.625 ТЗ.

Понятието за неплатежоспособност, както се посочи по-горе  е дефинирано от законодателя като невъзможност да се изпълни изискуемо парично задължение, породено от или отнасящо се до търговска сделка….съгласно разпоредбата на чл. 608, ал. 1 т.1 ТЗ.

Неплатежоспособността е обективно състояние. За наличието на неплатежоспособност не е достатъчно длъжникът да не плаща свое изискуемо парично задължение, а да не е в състояние да го изпълни.

Длъжникът не е в състояние да изпълни изискуемото си парично задължение, тъй като не разполага с парични средства по банкови сметки или касова наличност, както и с бързоликвидни активи, така че в рамките на един разумен период от време да може да изпълни своето задължение. 

Неплатежоспособността не е факт, а правна квалификация на факти, която се извършва от съда. Затова тя не може да бъде предмет на непосредствено доказване. Доказват се само фактите, които са елементи или въз основа на които се установяват хипотезите на неплатежоспособността.

Общият режим на Търговския закон презюмира неплатежоспособността, като с д.в. бр.105/2016год. в чл. 608, ал. 2, ал. 3 и ал.4 ТЗ въведе следните презумции, относно неплатежоспособността на търговец:

Ал.2-Предполага се, че търговецът не е в състояние да изпълни изискуемо задължение по ал.1, ако преди подаване на молбата за откриване на производството по несъстоятелност, не е заявил за за обявяване в ТР годишните си финансови отчети за последните три години:

Ал.3-Когато длъжникът е спрял плащанията:

Ал.4-Неплатежоспособността се предполага, ако по изпълнително производство, образувано за изпълнение на влязъл акт на кредитора, подал молбата по чл.625 ТЗ, вземането е останало неудовлетворено в рамките на 6 месеца след получаване на поканата.

Относно твърдението в молбата по чл.625 ТЗ-за наличие на презумцията на чл.608 Ал.2-Предполага се, че търговецът не е в състояние да изпълни изискуемо задължение по ал.1, ако преди подаване на молбата за откриване на производството по несъстоятелност, не е заявил  за обявяване в ТР годишните си финансови отчети за последните три години: Съдът намира, същата за недоказана. Представени са доказателства, че ответното дружество ежегодно е заявявало ГФО, като същите не са били обявени в ТР. Но както се посочи, разпоредбата изисква дружеството да не е заявявало за обявяване на ГФО.

При разглеждане на молбата по чл.625 по същество, считам, че следва да се вземе в предвид следното:

С оглед установяване на състоянието на неплатежоспособност и евентуално определяне на начална дата на същото, Съдът е назначил съдебно – счетоводни експертизи, с посочени задачи.

Преди всичко, следва да се отбележи, че ССЕ, при изготвяне на заключенията, са ползвали счетоводните данни на ответното дружество и дружеството молител, както и данните по заявени ГФО.

Основната дейност на „МАКСИТУР – БРЯГ НА ИЗГРЕВА“ АД ЕИК 121375289 е свързана с получената  концесия по концесионен договор с период на действие от 1999г. до 2019год.

За установяване финансовото състояние на длъжника са проведени две единични експертизи, които взаимно се допълват, като изводите основно ще бъдат направени съобразно заключението на второто вещо лице, понеже към момента на изготвянето й, в счетоводството са отразени операции /отписване на актив и др./ последващи изготвянето на първата ССчЕ. Вещите лица сочат, че счетоводството на ответника не е водено редовно, като най-големите слабости са следните : включване в балансите на предприятието на земя, която по данни от справката от АВп липсва; не са извършвани задължителни инвентаризации, съгласно действащия Закон за счетоводството; констатирана е разлика между ГФО и оборотна ведомост за 2016г. и по-конкретно за наличната сума в брой. При направен оглед на място на плажа вещото лице Р.Станчев установява, че са изградени следните обекти : дискотека, ресторант и два бара, всички зазимени без табели с наименования на сградите. Вещото лице констатира налично имущество по счетоводни данни към 31.12.2017г. от четири сгради на обща стойност от 150 736.52 лева, за които не е сигурно, че са идентични с видяните на плажна ивица. Не са ангажирани доказателства, които да опровергават факта на установения от вещото лице брой и вид на обектите, ситуирани на плажната ивица на морски плаж Кранево-север.

Вещото лице установява, че съгласно представените ГФО през периода 2013-2017г. е налице непокрита загуба от предходни години, като единствено през 2015г. е отчетена печалба в размер на 2 хил. лева, отнесено през 2016г като неразпределена печалба, а не за покриване на загуби. По данни от ГФО през годините капитала на дружеството не е бил отрицателна  величина. Съгласно доклада на вещото лице за периода 2009г. – 2015г. не са извършвани инвентаризации, както и не са правени ревизии.  Вещите лица и по двете експертизи установяват, че задълженията към молителя  „ИЗВОРА“ ООД ЕИК 124622054, така както са заявени от него по посочените три фактури, не са осчетоводени при ответното дружество. Същите са отразени в счетоводството на молителя  „ИЗВОРА“ ООД. 

Относно задълженията- по счетоводни данни: Установено е от ССЕ и не се оспорва, че към 31.12.2017г. ответникът има задължения към доставчици в размер на 72 702.41 лева; задължения към подотчетни лица в размер на 3 500 лева и към други задължени лица в размер на 41 660.90 лева, или общо 117 962.90 лева, като изрично в т.2 от задачата /стр.328 / е посочено, че същите са изискуеми задължения-т.е. с настъпил падеж.  По баланс към 31.12.2007г. активите на дружеството са 367 655.86 лева, в това число ДМА в размер на 267 199.67 лева /сгради, разходи за придобиване на ДМА, други ДМА, концесия плаж/ и краткотрайни активи 100 456.19 лева /от които вземания по предоставени аванси, вземания от клиенти, разчети за гаранции, парични средства в брой, в банкови с-ки и ПИБ. Конкретно, в сумата от 100 456,19лв. са включени: 71 091,26лв.-сметка по концесионния договор и 11 292,60лв.-разчети по гаранции, също по концесионния договор –таблица на стр. 334/.  В резултат на установяване на горните факти относно активите и пасивите на ответното дружество, вещото лице по първата ССЕ,  дава стойности на коефициентите за ликвидност към 30.09.2017год. за съответните години, както следва : коефициент за обща ликвидност – 0.60, 0.70, 0.77, 0.64, 0,51; коефициент за бърза ликвидност – 0.60, 0.70, 0.77, 0.64, 0,49; коефициент за незабавна ликвидност – 0.34, 0.55, 0.73, 0.58, 0.32, коефициент за абсолютна ликвидност -  0.34, 0.55, 0.73, 0.58, 0.32 /л.222/.

Според повторната експертиза на в.л. Р.Станчев /л.338/,  изготвена  за съответните години, показателите за ликвидност са както следва : коефициент за обща ликвидност – 0.6042, 0.6990, 0.7746, 0.6519, 1.0870; коефициент за бърза ликвидност – 0.6042, 0.6990, 0.7746, 0.6519, 1.0870; коефициент за незабавна ликвидност – 0.3403, 0.5534, 0.7324, 0.5852, 0.8152, коефициент за абсолютна ликвидност -  0.3403, 0.5534, 0.7324, 0.5852, 0.8152. Показателят за финансова автономност е определен на 2.1102, а за финансова задлъжнялост – 0.4739. 

Стойносттите на отделните показатели по преработения от вещото лице баланс, включващ и фактурите с издател „Извора“ООД са следните, съответно към 30.09.2017год. и към 31.12.2017год. /л.339/:

Коефициент за обща ликвидност –0.2914, 0.4673,;  коефициент за бърза ликвидност – 0.2914, 0.4673;

коефициент за незабавна ликвидност – 0.2014, 0.3505:, коефициент за абсолютна ликвидност - 0.2014, 0.3505: Показателят за финансова автономност е определен на 0.1761 и 0,5292, а за финансова задлъжнялост – 5.6780 и 1,8898.

Според заключението /т.27, л.334/, при превръщане на дългосрочните концесионни задължения в краткосрочни съобразно НСС 2 за МСП, финансовите показатели за ликвидност са следните към 30.09.2017год. и 31.12.2017год.-без включване на фактурите на „Извора“ООД:

Коефициент за обща ликвидност –0.3803, 0.8475,;  коефициент за бърза ликвидност – 0.3803, 0.8475;

коефициент за незабавна ликвидност – 0.2629, 0.6356:, коефициент за абсолютна ликвидност - 0.2629, 0.6356:

Финансовите показатели за ликвидност са следните към 30.09.2017год. и 31.12.2017год.-със включване на фактурите на „Извора“ООД:

Коефициент за обща ликвидност –0.2418, 0.4167,;  коефициент за бърза ликвидност – 0.2418, 0.4167;

коефициент за незабавна ликвидност – 0.1672, 0.3125:, коефициент за абсолютна ликвидност - 0.1672, 0.3125:

Според заключението -т.19 от ССЕ /342/, свободните парични средства по банкови сметки, касови наличности и бързаликвидни активи са в общ размер към 31.12.2017год.-29 364,93лв., формиран от: 12 666,66лв.-вземания по аванси, 1568,05-вземания от клиенти, 11 292,60-Разчети по гаранции, парични средства в брой-1384,48лв. и парични средства в банкови сметки-2 453,14лв.

 При горната установеност, следва да се направят следните изводи, съобразени и с Решение № 71/30.04.2015год., т.д. № 4254/2013год. на І-во т.о.- на ВКС: В решението съдът се е произнесъл по въпроса за значението на коефициентите за ликвидност и останалите финансово-икономически показатели и тяхната тежест при определянето на началната дата на неплатежоспособност. Прието е следното: При Фин.Икон. Анализ основен показател за състоянието на непллатежоспособност по правило е коефициентът на обща ликвидност, но само при условие, че е налице  действителна ликвидност на всички елементи  от краткотрайните активи, участващи при формирането му. Липсва ликвидност, когато няма търсене на пазара  на конкретните материални запаси,  или е налице несъбираемост или обезценка на краткосрочните вземания. В тази хипотеза водещи са другите показатели за ликвидност,  /бърза, незабавна, абсолютна/, при изчисляването на който , включените активи реално могат да бъдат трансформирани в парични средства и състоянието на неплатежоспособност следва да се приеме за установено, ако с тези активи  предприятието не може да посрещне краткосрочните си, съответно текущи задължения. С оглед на изложеното, следва да се съобрази следното, за да се определи икономическото състояние  на дружеството, респективно наличието на твърдяната неплатежоспособност.   Както се посочи, при финансово-икономическия анализ основен показател е коефициентът на обща ликвидност.  По преработения от ССЕ ГФО –неоспорен от страните, коефициентът за обща ликвидност е: –0.2914-към 30.09.2017год. и  0.4673-към 31.12.2017год.;  Следователно, коефициентът за обща ликвидност е значително под препоръчителната стойност  от 1. Следва да се отбележи, че този показател на коефициента за обща ликвиднност е определен  при включени като краткосрочни активи парични средства от -71 091,26лв.-сметка по концесионния договор и 11 292,60лв.-разчети по гаранции, също по концесионния договор. Понеже са свързани с концесионния договор, същите са блокирани и са целеви, поради което ответникът не може да разполага с тях за погасяване на краткосрочни задължения. Предвид че ответникът не разполага с тези активи, би следвало същите да се изключат, по изложените по-горе съображения. Но е видно, че дори и при  тяхното включване, коефициентът за обща ликвидност е под препоръчителния.  Относно Коефициента за бърза ликвидност –0.2914, 0.4673 той също е под препоръчителните стойностти /0,5 -1/, като за него се отнася изложеното по-горе- стойносттите са при включени-71 091,26лв.-сметка по концесионния договор и 11 292,60лв.-разчети по гаранции;  Следва да се отбележи, че и останалите показатели са под препоръчителните.

Както се изложи, неплатежоспособността се изразява в невъзможността на търговец да изпълни изискуеми парични вземания. С оглед на това, от икономическите показатели, водещи относно преценката за състоянието на неплатежоспособност, свързано с невъзможността на длъжника да поеме плащанията си, са именно показателите за ликвидност, тъй като те се формират като съотношение между краткотрайните активи /всички, или определена част от тях/ към краткосрочните или текущи задължения на предприятието. Предвид горното, при установени действителни коефициенти на обща и бърза ликвидност под единица,  за целия изследван период, следва да се направи извод, че всички налични краткотрайни активи, не могат да поемат плащанията на всички краткосрочни /текущи/ задължения, поради което приемам за доказано състоянието на неплатежоспособност. Най категоричен израз на състоянието на неплатежоспособност на дружеството се намира в т.19 от ССЕ /342/. Видно от изготвените таблици,  свободните парични средства  и бързоликвидни активи са в общ размер към 31.12.2017год. – сумата 29 364,93лв., формиран от: 12 666,66лв.-вземаниоя по аванси, 1568,05-вземания от клиенти, 11 292,60-Разчети по гаранции, парични средства в брой-1384,48лв. и парични средства в банкови сметки-2 453,14лв. Следователно, срещу разполагаемата сума и бързоликвидни активи от 29 364,93 лв. според вещото лице са задължения в общ размер от 117 862,90лв. и то по счетоводни данни-т.е. без задълженията към молителя в размер от 121 657,37лв. А ако към задълженията на дружеството към 31.12.2017г. от почти 118 хил.лева, се прибавят и тези към ищеца по фактури №1862 от 04.06.2017г. и №1861 от 04.06.2017г. на обща стойност от 46 307.74 лева  и от фактура №1868 от 07.07.2017г. на стойност 75 349.69 лева – същите възлизат на 240 хил. лева, срещу които както се посочи  са на разположение парични средства и бързоликвидни активи в размер на 29 364,93лв.  Освен това, в т.24 от заключението /л.343/, вещото лице сочи, че за периода от 2006/2016год. с изключение на 2015год.-когато е отчетена печалба от 2 000лв. ответното дружество реализира загуби: За 2017год.  е отчетена печалба от 83 000лв., като 43 000лв. е от отписани задължения с неясен произход. Именно тези отписани задължения с неустановен произход, са увеличили коефициента на обща и бърза ликвидност по счетоводни данни които към 30.09.2017год. са 0,5192 , а към 31.12.2017год.  на 1,087 /който е единствения коефициент в препоръчителните норми/. Но именно поради тази причина /необосновано отписани задължения/, тези коефициенти не са обективен показател и не следва да се вземат в предвид. Всички останали показатели за ликвидност по  счетоводни данни и по двете експертизи са далеч под минимално препоръчителните стойностти. А при включване и на задълженията към ищеца по процесните фактури, коефициентите за ликвидност придобиват още по неприемливи спрямо минимално препоръчителните стойностти.

 Съобразно изложеното до тук, намирам, че ответното дружество е със силно влошено икономическо състояние, което води до невъзможност за изпълнение на изискуемите парични задължения, конкретно и по настъпилата изискуемост по процесните фактури, издадени от ищеца. Обективен израз на това състояние е и обстоятелството, че част от задълженията за текущи нужди на предприятието, включително и за работни заплати, се покриват с множество парични вноски от подотчетното лице Марияна Димитрова /л. 329/, които са останали непогасени в размер 3 500лв, като последното плащане е извършено на 20.11.2017год. Друг обективен показател за влошеното финансово състояние на ответното дружество е и установените по ГФО непокрити загуби от минали години, които към 31.12.2013год. са в размер на 434 000лв. и към 30.09.2017год. са достигнали размер на 629 000лв.

Предвид изложеното, следва да се направи извод, че ответното дружество  не е в състояние да изпълнява изискуемите си парични задължения по търговски сделки, поради което е изпаднал в трайно състояние на неплатежоспособност /608 ал.1 ТЗ/.   поради което и молбата по чл.625 ТЗ се явява основателна. На това основание останалите предпоставки за неплатежоспособност и за свръхзадълженост, не следва да се разглеждат.

Относно началната дата: С оглед на събрания доказателствен  материал, считам, че за категорична начална дата на неплатежоспособност следва се приеме падежът на задължението по процесните фактури, издадени от молителя. С поканата с която са връчени процесните фактури, срокът за плащане е пет дневен, като поканата с фактурите е връчена на 19.07.2017год.  Следователно, падежът на изпълнение е 24.07.2017год., респективно началната дата на неплатежоспособността следва да се определи на 25.07.2017год.

В допълнение, следва да се отбележи, че е налице и предпоставката свръхзадълженост за обявяване на търговеца в несъстоятелност: Действително, в т.13 от ССЕ /л339/, вещото лице прави извод, че към 31.12.2017год. ответното дружество разполага с имущество, което е достатъчно за покриване на задълженията му без опасност за кредиторите. Но този извод се прави по балансовата стойност на активите, като самото вещо лице прави уговорката, че следва да се прецени дали балансовата стойност отговаря на пазарната.

Считам, че посочената балансова стойност и без наличието на специални знания не отговаря на пазарната стойност на активите, поради следното:

Вещото лице е определило стойността на  активите към 31.12.2017год. в общ размер от 367 655,86лв., от които общо дълготрайни активи -267 199,67лв.  Дълготрайните активи са сгради-150 736,52лв., Разходи придобиване ДМА-42284,27лв., други ДМА-4170,42лв. и концесия плаж-70 008,46лв.

Както се посочи, дейността на дружеството се изразява изключително в реализиране на концесия на плаж Кранево-север, респективно всички ДМА се намират на плажната ивица и са свързани с тази концесия. Срокът на концесията приключва през 2019год.   /налични са данни, че е до 15.07.2019год./. Следователно, до посочената дата, ответното дружество има учредено право да държи посочените ДМА-които са основно постройки с временен статут на плажа, съобразно одобрената схема на поставяне. След изтичане на срока на концесията, посочените сгради по балансова стойност -150 736,52лв. подлежат на премахване.  За това следва да се направи извод, че същите не биха имали съществена пазарна стойност –с изключение на стойността на  евентуалната реализация на получените материали при премахването им. Това се отнася и за посочения актив от 42 284,27лв. –разходи за придобиване на ДМА, както и други ДМА на стойност 4 170,42лв.-преградна стена плаж. Разбира се, с изтичане на срока на концесията на плажа, активът концесия плаж от 70 008,46лв. също ще престане да съществува. За това съдът прави извод, че посочената балансова стойност от 267 199,67лв. не може да послужи за покриване на задължения в размер на 267 199,67лв., какъвто е изводът на вещото лице по ССЕ /при направената уговорка от него/. 

Както се посочи, краткотрайните активи са в размер на 100 456лв., насрещните задължения са 117 862,41лв. по баланс, а като към тези задължения бъдат прибавени и задълженията по издадените от ищеца фактури на обща стойност 121 657,37лв., общите задължения са в размер от 239 519,78лв.  За това съдът счита, че посочените активи са на по-малка пазарна стойност, респективно ответното дружество не разполага с имущество, което да е достатъчно за покриване на задълженията му, без опасност за интересите на кредиторите. Предвид изложеното, дружеството не притежава активи, които да покриват задълженията му към всички кредитори.  За това спрямо ответното дружество налице е и предпоставката за откриване на производство по несъстоятелност -свръхзадълженост на ответното дружество /чл.742 ал.1 ТЗ/, която по изложените по-горе съображения относно обезценката на активите, считам, че е възникнала след посочената начална дата на неплатежоспособност. С оглед на изложеното, считам, че са налице предпоставките за уважаване на молбата на „Извора“ООД по чл.625ТЗ за откриване на производство по несъстоятелност на „Макситур-Бряг на изгрева“АД с начална дата-2507.2017год.

За това считам, че молбата по чл.625 ТЗ на „Извора“ООД за основателна, поради което и подадената въззивна жалба следва да бъде уважена.

                                              Изготвил особеното мнение:

                                                                                                            /съдия Р.Славов/