РЕШЕНИЕ

 

№    371                                       20.12.2013 г. град Варна

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

Апелативен съд - Варна                                                            търговско отделение

На  дванадесети ноември                                                                          2013 година

В публично заседание в следния състав:

                                          ПРЕДСЕДАТЕЛ: Вилиян Петров

                                        ЧЛЕНОВЕ: Златка Златилова

                                                               Кристияна Генковска

при участието на секретаря Е.Т. сложи на разглеждане въз.т.д. № 346 по описа за 2012 г. докладвано  от З.Златилова и за да се произнесе взе предвид:

Производството по делото е по реда на чл. 258 и сл. ГПК, образувано е по въззивната жалба на МДОЗС „Д-р М М” ЕООД със седалище гр. Варна. /По насрещната въззивна жалба на „В”ООД гр. Варна производството е прекратено с влязло в сила определение/.

Въззивникът МДОЗС „Д-р М М” ЕООД обжалва изцяло решение № 224/15.02.2012 г. постановено по т.д.1336/2010 г. на ВОС, с което са отхвърлени предявените от страната искове и са уважени насрещните искове на „В” ООД. С въззивната жалба са наведени оплаквания за незаконосъобразност на обжалваното решение, постановяването му при съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост, поради което се иска отмяната му и уважаване на предявените от МДОЗС искове и отхвърляне на насрещните искове на „В” ООД.

Ответникът по въззивната жалба „В” ООД оспорва основателността и по изложени в писмен отговор съображения.

Въззивната жалба е подадена в срок от легитимирана страна срещу подлежащ на обжалване акт и е допустима.

След служебна проверка и с оглед направените оплаквания в жалбата, съдът констатира валидността и допустимостта на обжалваното решение и в качеството си на инстанция по съществото на спора за да се произнесе взе предвид:

Предмет на въззивното производство са искове с правно основание чл.88 ал. 1 изр. 2 ЗЗД вр. с чл. 87 ал. 1 ЗЗД и чл.  82 ЗЗД, предявени от МДОЗС /ново наименование/ СБАЛОЗ  „Д-р М М” ЕООД срещу „В” ООД: за плащане на сумата 592 913,97 лв. представляваща обезщетение за причинени вреди поради допуснато неизпълнение на сключения договор за обществена поръчка от 08.08.2008 г. за проектиране строителство и обзавеждане на ново крило на болницата, прекратен от възложителя поради изтичане на срока и изчерпване на бюджета и иск за сумата от 1 541 071,90 лв. представляваща общия размер за дължимо обезщетение за ползите, които ищецът – възложител е пропуснал да реализира, поради невъзможността да въведе в експлоатация още 34 болнични легла  за периода от 13.02.2010 – до 13.11. 2010 г, предмет на т.д. 1336/2010 г. на ВОС и  предявените от „В” ООД искове предмет на т.д. 1571/2010 г. на ВОС съединени на осн. чл. 213 ГПК, с предмет: 1/иск за дължимо възнаграждение за допълнително извършени СМР извън обема на сключения договор, които са предмет на споразумение от 16.07.2010 г., на стойност 420 190,32 лв. 2/ иск за възнаграждение за  извършени СМР извън обема на договора от 08.08.2008 г.  за сумата 20 282,81 лв. и 3/ иск за обезщетение за забава върху главницата от 420 190,92 лв. за периода 01.11.2009 г – 09.09.2010 г, за сумата 37 569,66 лв. /съгл. уточнение на исковата молба на „В „ООД /л. 399 т.д. 1571/2010 г. т.II.  и в с.заседание пред въззивна инстанция. По недължимостта на законна лихва върху иска за главницата 420 190,32 лв. има произнасяне по с влязъл в сила акт по т. д. 1857/2013 г. на ВКС I т.о.                                                                 /

Безспорно между страните, е че на 8.08.2008 г. МДОЗС”Д-М М” ЕООД /сега с абревиатура СБАЛОЗ”Д-р. М М”/, в качеството си на възложител е сключил с „В” ООД гр. Варна договор за проектиране, строителство и обзавеждане на ново крило към онкологичната болница - база 2 в кв. Аспарухово гр. Варна, съгласно приет на проведен конкурс по ЗОП идеен проект с РЗП 1500 кв.м. при договорена цена от 1 868 180,69 лв. без ДДС, която включва всички разходи по изпълнение на обекта на поръчката и е образувана въз основа на ценови показатели за формиране на единичните цени и количествено-стойностни сметки. Срокът на изпълнение на договора е 540 календарни дни. Изграждането на строежа е започнало на 13.03.2009 г. с подписване на протокол обр. 2 за откриване на строителна площадка и строителна линия. Не се спори относно факта на прекратяване на договора преди окончателно завършване на обекта, поради недостиг на средства. Довършването на строителството е възложено на друга фирма – „Стимекс” ЕООД. Строежът е изпълнен в съответствие с одобрените проекти, разрешението за строеж № 48/06.02.2009 г. и нанесените към него забележки. Въведен е в експлоатация с разрешение за ползване № ДК -07-СИР -143/2012.2010 г.

Оскъпяването е в резултат на извършени промени в инвестиционните намерения по чл. 154 ЗУТ и непредвидени обстоятелства свързани с устойчивостта на терена, като за целта е изготвен акт обр. 10 /л. 89 и сл. т.д. 1336/2010 т.I /, ведно с приложения: № 1 за количеството и стойността на изпълнените СМР. /по договор - 1 181 186,76 лв; допълнително изпълнени - 1 037 153,53 лв./ и № 2 за количество и стойност на неизпълнените СМР / по договор -  283 229,33 лв; и допълнителни - 210 865,64 лв. /Всички стойности са без ДДС./. По фактите относно количествата и стойността на СМР и необходимостта от извършването им не се спори. Признание за извършените СМР на тази стойност се декларира от въззивника в споразумение от 16.07.2010 г. Протоколите обр. 19 са проверени от заключението на СТЕ в първоинстанционното производство /л. 834 и сл. т.д. 1336/2010 т.III./ Видно от заключението към момента на спиране на строителството общата стойност на изпълнени СМР е 2 235 241,73 лв. без ДДС, като неразплатените съгл. договора и измененията към него работи са на стойност 350 158,83 лв. или 420 190,60 лв. с ДДС, които претендира изпълнителят.

Измененията довели до оскъпяване на обекта са: промяна в инвестиционните намерения на възложителя и промяна поради усложнени геоложки условия, видно от одобрен инвестиционен проект за промяна на 11.11. 2009 г. и записана забележка в разрешението за строеж. Разработен е инвестиционен проект за промени, при който разгърнатата застроена площ е увеличена от 1500 кв.м на 2 230 ,37 кв. м. Без да се засягат размерите на застройката е преобразувано етажното разпределение на първи етаж, като са променени местоположението и квадратурата на помещенията за скопия, клинична лаборатория и компютърен томограф разположени на кота 0, което е наложило и частична промяна в електроинсталацията за контакти и осветление и на част от трасето на вентилационната инсталация и радиационната защита. Поради усложнени геоложки условия, неотразени в инженерно - геоложкия доклад за строителната площадка се е наложила промяна във височината на подпорната стена и вдигането на котата на цокъла на сградата с 0,30 см. Видно от обясненията на свидетелката Таня Драгиева – надзорник в част „конструкции” в съд заседание на първата инстанция по т.д. 1336/10 г. л. 889 и сл./ Първото изменение което стана ясно, че ще бъде направено беше с установяването на кота цокъл и височината на подпорните стени”. По проект подпорната стена е 2 м. висока , 3 м. отстояние от сградата и има шкарпиране на хълма под 45%. След пропадане на подпорната стена се коригира минималната височина – 4 м. 4,30 м., като това се отразява и на основата, която се разширява със също толкова. С проекта се внасят промени в напречното сечение и дължината им, наложено от геоложките особености на терена, проектиран е дренаж и хидроизолация на стената. Увеличени са неколкократно изкопните работи, и количествата на армировката и цената става многократно по- висока.

После при копаенето са открити отломки скали, стари свлачища и валуни /каменни образования/ при преместването им се появяват плаващи пясъци. След консултации с представители на „Свлачища и земна абразия” се стига до извода, че най- разумно е да се вдигне с30 см. кота цокъл, над челата на камъните, но това води до оскъпяване на строителството – изкопаване на земни маси и запълване на дупките, да се вдигнат колоните и стените, всичко с по 30 см. Видно от заключението на приената в първоинстанционото производство първоначална СТЕ /т.д. 1336/10 г. л. 834 и сл./тази промяна води до промяна на трасето на дъждовната канализация.

В допълнително заключение / л. 880 т.д.1336/10 т.III/ вещото лице М. Атанасова констатира много голямо различие в офертната стойност на изкопните работи, насипните и транспорта на земни маси и липсата на отдебни видове СМР в количествено-стойностната сметка /КСС / към договора за строителство Така според същото заключение стойността на допълнително изпълнени СМР по акт обр. 10 без тези за подпорни стени, топла връзка и охрана на площадката са 718 462,33 лв. Но разграничение, кои са били наложителни поради промяна на инвестиционни намерения, кои поради промяна в хода на строителството поради усложненията не може да се направи поради това че са описани общо за сградата, а не по отделни елементи.

Основание на претенцията на „В” ООД за плащане на извършени СМР е споразумение /л.394 т.д.1336/т.II / В него възложителят признава, че са извършени допълнителни СМР възложени и поръчани от него, но че неуредените финансови въпроси ще се уредят чрез арбитраж, медиация или други законово допустими начини, като след подписването му страните са разменяли нотариални покани за уреждане на спора. Следователно споразумението не е извънсъдебна спогодба, за окончателно уредени отношения има характер само на признание относно фактите. В акта за спиране на строителството, на който се позовава споразумението е посочено, че промените са по причини независещи от страните. Тази констатация не отговаря на действителните отношения. Сключеният договор има за предмет изпълнение срещу възнаграждение на инженеринг - комплексен проект за проектиране, строителство и обзавеждане на ново крило към съществуващата болница, съгласно проведен конкурс по ЗОП и идеен проект с РЗП 1 500 кв.м. с цена 1 868 180,69 лв. без ДДС, която включва всички разходи по изпълнение на обекта на поръчката и е образувана въз основа на ценови показатели за формиране на единичните цени и количествено-стойностни сметки /чл. 4/. Легално инженеринга, като вид договор е посочен единствено в чл. 3 ал. 1 т. 3 б„а”на ЗОП. Особеност и отлика от обикновения договор за строителство е комплексния му предмет. В случая не се касае за пълен инженеринг както твърди възложителя, защото в предмета му не се включва доставка и монтаж на оборудване. /Специализираната апаратура е предмет на самостоятелно възлагане/. Съгл. договора изпълнителят е този който проектира обекта във всичките му части и отговаря за годността и съответствието им с нормативните и специални технически изисквания. Затова той отговаря и за несъответствието поради което се е наложило разширяване на коридорите, за да могат да преминават болнични легла, както и за промяната на местоположението и квадратурата на помещенията за скопия, клинична лаборатория и компютърен томограф разположени на кота 0. Това несъответствие с техническите изисквания за разполагане на съвременна апаратура, проектанта е следвало да съобрази при изготвяне на проекта. Съдът не възприема изводите на вещите лица Г. и Б. по назначената във въззивната инстанция СТЕ на въпроси № 1 и 2 от допълнителната задача, че първоначалният работен проект е отговарял на изискванията на възложителя. Видно от заданието /л. 427 т.д.1336/10 т.II/ за обект ”Проектиране, строителство и обзавеждане на ново крило към онкологичната болница – База 2, за партерния етаж е посочено че „следва да бъде формиран функционален кабинет за специализирана апаратура, включително рентгенов кабинет, клинична лаборатория и скенер”. Следователно изпълнителят на проекта е следвало да съобрази какви са необходимите помещения за съвременна апаратура. В подкрепа на казаното са и показанията на свид. Т. Драгиева –„помещенията със специално предназначение – за скенер, компютърни томографи не отговарят по принцип на най- модерната апаратура” /л. 850  т.д. 1336/10/. Изводите на вещите лица, че първоначалните инвестиционни намерения са били за обикновен диспансер, а после възложителят си ги е променил  и именно с промяната е станало възможно да се постигне пререгистрация от МДОС в СБАЛОЗ са извън тяхната компетентност и са неверни. Към момента на сключване на договора по ЗОП възложителят е по структура е междуобластен диспансер със стационар. Извършената промяна в наименованието вписана в ТР на 17.02.2011  - СБАЛОЗ - Специализирана болница за активно лечение на онкологични заболявания е на осн. изменение на ЗЛЗ  пар. 70 ал. 1 т. 4 от ПЗР, който позволява диспансерите за онкологични заболявания със стационар да се преобразуват в специализирани болници. Първоначалният проект не е отговарял на изискванията за ширина на коридорите, които са увеличени от 1,60 на 2 м., което води до увеличение на обема на сградата Този размер е технически задължителен, за да се обслужват болните без да стават от леглата. /л. 850 разпит Д/. Доводите на „В” ООД, че идейният проект отговаря на изискванията на чл. 142 ал. 2 от ЗУТ, поради което не следва да му се вменява отговорност за несъобразен проект, тъй като по него е издадено разрешение за строеж и е одобрен от органа по чл. 145 от ЗУТ, са несъотносими, доколкото заложените изисквания в ЗУТ са за други съответствия, а именно с предвижданията на подробния градоустройствен план и не касаят съответствието със заданието на възложителя за разпределението на вътрешния обем.

Съдът намира, че за непредвидените обстоятелства и наложената промяна чрез издадените заповеди и предписания № 12 -14 и 17 за укрепване на земната основа чрез изграждане на подпорна стена, довела до промяна в конструкцията на новата сграда и увеличаване височината на стоманобетоновите елементи вдигане нивото на сградата с 30 см. отговаря „В” ООД. Като изпълнител, включително на проектната част от договора той отговаря за проектирането на обекта, /чл. 11.2 от ОУ по договора/ Изпълнителят е възложил инженерно-геоложкия доклад за строителната площадка, затова той отговаря за несъответствието му с вида и характера на земната основа и преди да предаде предложението си е бил длъжен да е проучил площадката и да е запознат с характера на терена /чл. 18.1/, т.е. могъл е и е бил длъжен да ги предвиди при проектирането. Наложилите се промени в конструктивния проект по реда на чл. 154 от ЗУТ са поискани от възложителя, но те са резултат от липсата на достатъчно качествен проект, за който отговаря „В” ООД, тъй като по договор е изпълнител и на проекта и на строителството.

Отклоненията в резултат на предписания, поява на геоложки усложнения за които е необходимо технологично изпълнение на последващи строителни работи и погрешно изчисляване на работи не може да се вмени в отговорност на възложителя. Изпълнителят отговаря и за проекта и за строителството той по презумпция притежава специални знания и умения в областта на строителството. Затова преценката дали са били технологично и неизбежно необходими работите е негова и  при заложени по - малки количества работи, разликата между уговореното в количествената сметка и нужното количество СМР, при общо уговорено възнаграждение следва да се поеме от него. Доводите, че промените на проекта са направени защото са искани от СБАЛОЗ ”Д-р М.М” ЕООД са неоснователни. Възложителят, като собственик единствено може да направи искане за промени по реда на чл. 154 от ЗУТ, което е и сторил, но те са в резултат на констатираното несъответствие на проектната документация със съществените изисквания за строежа.

Тези изводи следват, както от тълкуването на клаузите на договора с оглед разпоредбите на чл. 20 ЗЗД, така и от разпоредбите на чл. 43 ал. 1 от ЗОП. След като договорът е сключен по реда на Закона за обществените поръчки изменението му не може да нарушава параметрите на обществената поръчка. Промяната на параметрите след сключване на договора е заобикаляне на закона. Целта на закона е осигуряване на ефективност при разходване на бюджетни и извънбюджетни средства, свързани с извършване на дейности с обществено значение / чл. 1 ЗОП/. Затова се провежда конкурс и цената е основен критерий при определяне на изпълнител. При възлагане на проектиране и извършване на ново строителство изпълнителят следва да предложи най - оптималния вариант на функционалност, качество и цена. За разлика от обикновения договор за строителство тук изпълнителят, който отговаря и за проекта е могъл и е бил длъжен да предвиди всички необходими СМР, количеството и цената им, защото именно по- ниската цена на офертата като цяло го класира на първо място. Затова двойното увеличаване на заложената първоначално цена на обекта, при положение, че „В” ООД отговаря за изпълнение и на проекта и на строителството на обекта не може да се квалифицира като резултат от непредвидими причини. Тъй като при договорите сключени по реда на ЗОП правилата на ЗЗД и ТЗ, се прилагат субсидиарно, доколкото са съвместими с целите и принципите на специалния закон. Съдът приема, за недопустимо изменението на параметрите на договора. Не са непреодолима сила по смисъла на чл. 43 ал. 2 т. 1 вр. с § 1 т. 14 Д Р ЗОП /редакция към 1.01.2009 г./ всички допълнителни работи които изпълнителят е могъл и е бил длъжен да предвиди като проектант и строител. Затова е недопустимо изменението на договора и присъждането на тази разлика в цената.

С оглед изложеното искът за плащане на още 350 158,83 лв. или 420 190,60 лв. с ДДС, които „В” ООД претендира е неоснователен. .

Поради неоснователността на главния иск е неоснователен и иска за обезщетение за забавено плащане върху главницата 420 190,32 лв. за периода 0.1.11.2009 г- 09.09.2010 г в размер на сумата 37 569,66 лв.

Неоснователен е иска за плащане на сума в размер на 20 282,81 лв, представляваща стойността на извършени ремонтни работи извън обекта на договора по с който е възложено проектирането и строителството на база 2. Споразумението между страните няма характер на извънсъдебно уреждане на спора, поради което претенцията се явява недоказана.

По предявения от СБАЛОЗ „Д-р М.М” иск за обезщетения за вреди, поради разваляне на договора за напред: Развалянето по реда на чл. 87 ал. 1 ЗЗД, е извънсъдебно. Упражняването на правото е обусловено от предупреждение  съдържащо искане за изпълнение в определен срок и изявление, че след изтичането му следва да се счита развален. Доказателства за отправено предупреждение по чл. 87 ал. 1 ЗЗД по делото липсват. Изпратената от възложителя до изпълнителя покана е за подписване на акт обр.10 за спиране на строежа поради прекратяване на договора /Нот. покана / л. 130 т.д.1571/10 г. / е връчена на 10.06.2010 г. На 16.06.2010 г. страните са подписали акт обр. 10 за спиране на строежа, поради прекратяване на договора по независещи от тях причини. В споразумение от същата дата са констатирали изпълнените и неизпълнени СМР и стойността им и възможностите за доброволно уреждане на спора, като последното не е постигнато. Прекратяването на договора не е поради разваляне, а в резултат на взаимно съгласие след изчерпване на средствата на възложителя, които са съобразени с офертата на изпълнителя. Прекратяването на договора по взаимно съгласие не води до възникване на фактическия състав на отговорност вреди поради разваляне на договора.

Неоснователен е иска за пропуснати ползи в размер на сумата 1541071,90 лв. Претенцията на възложителя е за обезщетение поради забава за периода 13.02.2010 г. – 13.11.2010 г /от датата на която е следвало да приключи изпълнението до датата на въвеждане в експлоатация на обекта/ и невъзможността да се реализират ползите от хоспитализация на пациенти на новите 34 болнични легла. От заключението на приетата ССЕ в първата инстанция се установява, че при пълна заетост на болничните легла средствата които би получила от РЗОК биха били 707 616 лв., Тези средства представляват финансиране на дейността, а не чистата печалба, с която би се увеличило имуществото на страната. Освен това тези приходи са хипотетични, тъй като към този момент, дори съществуващата стара база не е била изцяло заета, което изключва запълване на капацитета на новото крило. Не се доказва и причинната връзка, доколкото възложителят сам е допринесъл за забавата поради късното доставяне на специализираната апаратурата по организирания от него търг. Дори към момента на въвеждане на обекта във експлоатация на 20.12.2010 г в кабинетите по образна диагностика не е монтирана апаратурата и няма издадена лицензия от Агенцията за ядрено регулиране. С оглед изложеното съдът приема, претенцията за пропуснати ползи за недоказана, като искът следва да се отхвърли като неоснователен.

Поради изложеното на основание чл. 272 ГПК първоинстанционното решение следва да се потвърди в частта с която са отхвърлени исковете на въззивника СБАЛОЗ „Д-р М М” ЕООД и да се отмени в частта с която са уважени исковете на „В” ООД.

На осн. чл. 78 ал. 1 вр. с ал. 3 ГПК първоинстанционото решение следва да се коригира в частта за съдебните разноски, като на „В” ООД се присъдят 29 675 лв.

Водим от горното съставът на Варненския апелативен съд

 

Р    Е    Ш    И    :

 

ПОТВЪРЖДАВА решение № 224/15.02.2012 г. постановено по т.д.1336/2010 г. на ВОС, в частта с която са отхвърлени предявените от СБАЛОЗ „Д-р М М” ЕООД против „В” ООД: 1/. иск за плащане на сумата 592 913,97 лв. представляваща обезщетение за причинени вреди поради разваляне за напред на сключения договор за обществена поръчка от 08.08.2008 г. 2/ иск за сумата от 1 541 071,90 лв. представляваща общия размер за дължимо обезщетение за ползите, които ищецът – възложител е пропуснал да реализира, поради невъзможността да въведе в експлоатация още 34 болнични легла  за периода от 13.02.2010 – до 13.11. 2010 г, и в частта с която са присъдени съдебни разноски за първата инстанция до размера на сумата 29 675 лв.

ОТМЕНЯ решението в частта с която са уважени исковете на В” ООД и съдебни разноски за разликата над 29 675 до 36 323,92 лв. и вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ОТХВЪРЛЯ исковете на „В” ООД срещу СБАЛОЗ „Д-р М М” ЕООД : 1/иск за дължимо възнаграждение за допълнително извършени СМР извън обема на сключения договор, предмет на споразумение от 16.07.2010 г., на стойност 420 190,32 лв. 2/ иск за възнаграждение за  извършени СМР извън обема на договора от 08.08.2008 г.  за сумата 20 282,81 лв. и 3/ иск за обезщетение за забава върху главницата от 420 190,92 лв. за периода 01.11.2009 г – 09.09.2010 г, за сумата 37 569,66 лв.

Решението може да се обжалва пред ВКС на РБ в едномесечен срок от съобщаването му при условията на чл. 280 ал. 1 ГПК.

 

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ                                   ЧЛЕНОВЕ :