Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е 175

 

Гр.Варна, 12.07.2019г.

 

В    И М Е Т О    Н А    Н А Р О Д А

 

Варненският апелативен съд, търговско отделение в публичното съдебно заседание на трети юли през двехиляди и деветнадесета година в състав:

 

                                                           ПРЕДСЕДАТЕЛ:  РАДОСЛАВ СЛАВОВ 

                                                                       ЧЛЕНОВЕ: ДАРИНА МАРКОВА

                                                                                           МАРИЯ ХРИСТОВА    

 

          При участието на секретаря Ели Тодорова    

           Като разгледа докладваното от съдията Дарина Маркова в.търг.дело № 349 по описа за 2019 година и за да се произнесе, взе предвид следното:

 

Производството е въззивно, образувано по жалби на К.М.Н., гражданин на САЩ, срещу решение № 1039 от 31.12.2018г. по търг.дело № 472/18г. по описа на Варненски окръжен съд, в частта му, с която е отхвърлена молбата му за откриване на производство по несъстоятелност на „Е-Сар“ ООД със седалище гр.Варна и по жалба на „Е-Сар“ ООД със седалище гр.Варна срещу същото решение, но в частта му, с която е открил производство по несъстоятелност на „Е-Сар“ ООД с начална дата на неплатежоспособност 20.11.2017г.

В жалбата на К.М.Н. се твърди че решението в обжалваната от него част е неправилно и необосновано, постановено в нарушение на материалния и на процесуалния закон, постановено е при неправилно изследване и тълкуване на доказателствата по делото.

Оспорва приетото от съда, че в молбата си за присъединяване не е навел твърдения, че вземането му е предсрочно изискуемо по смисъла на чл.71 от ЗЗД, както и извода, че не е кредитор с изискуемо парично вземане, поради което  и не е материалноправно легитимиран  да иска откриване на производство по несъстоятелност.

Твърди че се е присъединил към производство, образувано по молба от друг кредитор – Н.Б. и към молбата си е представил всички изискуеми приложения. Сочи че в молбата си е изложил фактически твърдения за неплатежоспособност на длъжника, с което е обосновал и материалната си легитимация да иска откриване на производство по несъстоятелност. Твърди че той не е длъжен да сочи изрично правната норма, от която черпи правата си. Излага че в молбата си изрично се позовава на презумпцията за неплатежоспособност на длъжника изразяваща се в спиране на плащанията към кредитори по търговски сделки, поради което и е предявил искане за обявяване на дружеството в несъстоятелност. Твърди че вземанията, чийто падеж не е настъпил към датата на подаване на молбата по чл.629 ал.4 от ТЗ, считано от датата на обявяване на длъжника в несъстоятелност едновременно с прекратяване дейността на предприятието, настъпва и принудителната изискуемост на задълженията. Твърди че изрично позоваване на настъпила предсрочна изискуемост в този случай не е необходима. В отношение на евентуалност твърди че с връчването на длъжника на молбата му за присъединяване, съдържаща твърдения за наличие на състояние на неплатежоспособност, кредиторът е обявил на длъжника предсрочната изискуемост на вземанията си.

Моли съда да отмени решението в обжалваната от него част и да постанови друго, с което да уважи направените в молбата искания.

Насрещната страна по жалбата „Е-Сар“ ООД в депозиран в срока по чл.263 от ГПК писмен отговор, изразява становище за основателност на подадената от Н. жалба.

В срока по чл.263 от ГПК е постъпил отговор от молителя Н.М.Б., в който изразява становище за неоснователност на подадената въззивна жалба. Отговор от молителя Н.В.В. не е постъпил.

Във въззивната жалба на „Е-Сар“ ООД се твърди че обжалваното решение е неправилно и необосновано.

Оспорва извода на съда, че Н.Б. е кредитор по търговска сделка и легитимиран  по смисъла на чл.625 от ТЗ. Твърди че нито едно от двете твърдения обосноваващи материалната му легитимация, изложени в молбата за откриване на производство по несъстоятелност се установяват от събраните по делото доказателства. На първо място твърди че както молителят, така и присъединените кредитори са съдружници в „Е-Сар“ ООД и сключените договори за заем в случая не са търговска сделка, тъй като физическите лица не са предоставили същите по занятие, а са ги предоставили на дружеството именно в качеството им на съдружници, осигуряващи финансова помощ на дружеството при временна необходимост от парични средства. Твърди че в конкретния случай сключените договори за заем между страните не представляват търговска сделка по нито един от двата критерия – договорът за заем не е в кръга на изчерпателно посочените в чл.1 ал.1 от ТЗ търговски сделки и едната страна по него – заемодателят не е търговец, който да е сключил сделка при осъществяване на неговата дейност по занятие. Оспорва като неправилен и необоснован извода на съда че сделките са сключени във връзка с търговската дейност на дружеството ответник, защото са били използвани за оборотни средства на дружеството и приложението на презумпцията по чл.286 ал.3 от ТЗ във връзка с чл.287 от ТЗ. Сочи че в производството не е изследвана, нито е доказана целта и начина на потребяване на заемните средства от дружеството, а търговска цел не може да се презюмира.

Оспорва и извода на съда че вземането на молителя Б. е изискуемо, макар че дружеството не е изпаднало в просрочие на задълженията си по договорите за заем, тъй като падежите по тях не са настъпили. Оспорва извода на съда за настъпила предсрочна изискуемост на вземането на кредитора Б. с връчването на препис от молбата на кредитора до длъжника. Сочи че съдът неправилно се основава на подадена от самото дружество молба за откриване на производство по несъстоятелност, с която дружеството е признало състоянието на неплатежоспособност. Твърди че състоянието на неплатежоспособност е обективно състояние и признанията на длъжника в производството по чл.625 от ТЗ са ирелевантни за основателността на молбата на кредитора, ако фактическото състояние не е доказано. Твърди че подаването на молба от дружеството по чл.608 от ТЗ не може да се приравни на факт на настъпила неплатежоспособност, обосноваваща настъпила изискуемост на непадежирани договори за заем.

На следващо място твърди че молбата на кредитора Б. не съдържа волеизявление, отправено до длъжника, че заемодателят обявява вземанията си по договорите за заем за предсрочно изискуеми. Сочи че в молбата се съдържа твърдение за вече настъпила към датата на молбата предсрочна изискуемост на вземането му по договорите за заем, с която кредиторът обосновава наличната си легитимация да иска обявяване на дружеството в несъстоятелност.

Твърди че дори да се приема за вярна тезата на съда, че с връчването на молбата до дружеството то е получило волеизявлението на този кредитор за упражнено потестативно право по чл.71 от ЗЗ следват други факти налагащи извод за липса на материална легитимация. Твърди че действията на кредитора по упражняване на неговото потестативно право по чл.71 от ЗЗД да обяви вземането по договора за предсрочно изискуемо следва да предхожда по време сезирането на съда.

Твърди че към момента на подаване на молбата по чл.625 от ТЗ кредиторът Б. няма материална легитимация да иска обявяването на дружеството в несъстоятелност, нито е упражнил правата си по чл.71 от ЗЗД с уведомление до длъжника, нито е кредитор по търговска сделка, нито има вземане с настъпил падеж, което длъжникът да не е изпълнил и да е просрочил.

Поддържа и направено възражение срещу размера на вземането на молителя Б. по договорите за заем, като твърди че липсва осчетоводяване на част от твърдяните задължения, както и че едни и същи суми се претендират веднъж като заем и веднъж като платени без основание.

Твърди решението в частта му, с която е определена начална дата на неплатежоспособността 20.11.2017г. е неправилно. Сочи че съдът е свързал датата единствено с настъпване падежа за изплащане на част от трудовите възнаграждения и обезщетения на служителите за м.10.2017г., докато действително установеното фактическо състояние на неплатежоспособност  съобразно заключението на приетата по делото съдебно-счетоводна експертиза е най-рано към 31.12.2017г. Излага че съобразно заключението на вещото лице през м.ноември дружеството е започнало да забавя част от плащанията си, като неплатени към 38.12.2017г. са задълженията към НАП, а задълженията за заплати за м.ноември 2017г. възникват през м.декември 2017г. Сочи че единствената търговска сделка, по която има просрочен падеж е тази по договор за наем на недвижим имот с падеж на плащане – 31.01.2018г., като последното плащане към служители на дружеството е от 09.01.2018г. – на управителя И.. Последното плащане към кредитори на дружеството е от 31.01.2018г. – плащане за лихви по договора за банков кредит с „Райфайзенбанк България“. Сочи че единственото забавено плащане е плащането на заплати на служителите за м.10.2017г., чийто падеж е настъпил на 20.11.2017г., но и за заплатите дружеството не е спряло плащанията. Твърди че от анализа на доказателствата по делото следва извод че 20.11.1027г. не са налице предвидените в закона предпоставки за обявяване на дружеството в несъстоятелност – не е налице спиране на плащанията и длъжникът е в състояние да покрива текущите си изискуеми задължени към 20.11.2017г.

Оспорва извода на съда, че към 21.11.2017г. балансовата стойност на активите установява невъзможност дружеството да покрие задълженията си в дългосрочен план, както че не може да покрие изискуемите си задължения към кредиторите.

Оспорва извода на съда че от 2016г. дружеството е с отрицателен собствен капитал. Позовава се на установени от експертизата грешки в осчетоводяването на първичните счетоводни документи и грешки в счетоводната политика по признаването на разходите по изработването на софтуерния продукт като преки разходи, вместо като актив. Оспорва извода на съда, че финансовият резултат на дружеството през целия изследван период е загуба, която нараства особено към края на 2017г. Твърди че финансовият резултат загуба е поради погрешно възприета счетоводна политика, при която не е съобразен вида на дейността и целите на разработването на продукт по договора за предоставяне на финансова помощ. Сочи че разходваните парични средства за изработката на софтуерния продукт вместо да бъдат отразени като наличен актив – незавършено производство са отчитани като преки разходи, което води до отрицателен собствен капитал. Излага че моментът в който разходите по проекта в размер на около 130 000лв. следва да бъдат отразени като разходи е датата 15.10.2018г. – датата на прекратяване на договора по ОП.

Моли съда да отмени решението на първоинстанционния съд и да постанови друго, с което молбата на кредитора Н.Б. по чл.625 от ТЗ да бъде отхвърлена. В отношение на евентуалност моли съда да измени определената датата на неплатежоспобността, като определи 31.12.2017г. като начална дата на неплатежоспособността на „Е-Сар“ ООД.

От насрещните страна по жалбата на „Е-Сар“ ООД кредиторите Б., В. и Н., в срока по чл.263 ал.1 от ГПК са депозирани отговори о от Б., в която изразява становище за неоснователност на подадената жалба и от Н., в която изразява становище за основателност на подадената жалба.

В съдебно заседание, подалите въззивни жалби страни, чрез процесуалните си представители поддържат подадената въззивна жалба. 

В съдебно заседание, кредиторът по чиято молба е открито производство по несъстоятелност Н.М. Бедждев, чрез процесуалния си представител, изразява становище за неоснователност на подадените жалби и моли съда да потвърди първоинстанционното решение.

В съдебно заседание, присъединилият се към молбата за откриване на производство по несъстоятелност Н.В.В., редовно призован, не се явява представител, не изразява становище.

Въззивният съд, след съвкупна преценка на събраните по делото доказателства, заедно и поотделно, и съобразно предметните предели на въззивното производство, приема за установено следното:

Производството по търг.дело № 472/18г. по описа на ВОС е образувано по молба на Н.М.Б. за откриване на производство по несъстоятелност на „Е-Сар“ ООД. Към производството по реда на чл.629 ал.4 от ТЗ са присъединени К.М.Н. и Н.В.В.. С решение № 1039 от 31.12.2018г. постановено по реда на чл.630 ал.1 от ТЗ е обявена неплатежоспособността на дружеството, за начална дата на неплатежоспособността е определена датата 20.11.2017г. и е открито производство по несъстоятелност.

Предмет на въззивното обжалване по жалбата на длъжника е цялото решение. Макар и в съдебно заседание от процесуалния представител да се излага становище само по отношение на началната дата на неплатежоспособност, няма изявление за оттегляне на жалбата по отношение на решението, в частта му, с която е открито производство по несъстоятелност.

Предметът на решението за откриване на производство по несъстоятелност е установяване на състоянието на неплатежоспособност или свръхзадълженост на длъжника и решението действа по отношение на всички кредитори. С това решение не се установяват вземанията на кредитори, като това следва да се извърши по реда на чл.685 и сл. от ГПК. Поради което и въззивният съд намира, че принципно жалба на присъединен в производството по молба за откриване на производство по несъстоятелност кредитор, за когото е прието в мотивите на решението, че няма вземане, но производството по несъстоятелност е открито е недопустима, тъй като постановеното по молба на друг кредитор решение има действие по отношение на всички. С оглед наличието във въззивната жалба на длъжника на оспорване на легитимацията на първоначалния кредитор, по чиято молба е открито производството, въззивният съд намира, че двете въззивни жалби следва да бъдат разгледани в послевателност първо жалбата на длъжника, и само в случай на уважаване на същата в частта и досежно липса на легитимация на Б. да иска откриване на производство по несъстоятелност, да разгледа жалбата на Н., при която ако се установи качеството му на кредитор по търговска сделка да се пристъпи към установяване на предпоставките за откриване на производство по несъстоятелност.

В молбата на кредитора Б. се твърдят и самостоятелни основания за откриване на производство по несъстоятелност – неплатежоспособност и свръхзадълженост, предявени в отношение на евентуалност. Поради което и предмет на въззивно обжалване е само установяването на състоянието на неплатежоспособност, и само ако такова не е налице следва да се пристъпи към разглеждане на въпроса за съществуване на състояние на свръхзадълженост. При заявени в отношение на евентуалност основания началната дата на евентуалното основание следва да бъде определяна само ако предявеното като главно основание не се установи.

По качеството на Н.М.Б. като кредитор по търговска сделка, въззивният съд намира следното:

Не е спорно между страните сключването на три договора за заем № 3 от 05.04.2016г., № 6 от 29.06.2016г. № 8 от 29.07.2016г., сключени между Б. и „Е-Сар“ ООД, по силата на които Б. е предоставил на длъжника в заем суми в размер съответно 3 300лв., 1 500лв. и 3 300лв. за срок от седем години и падеж и по трите през 2022г. И трите договора са сключени от „Е-Сар“ ООД във връзка с упражняваното от него занятие, поради което и предвид необорване на презумпцията по чл.286 ал.3 от ТЗ и на основание чл.286 ал.1 от ТЗ договорите, от които молителят Б. черпи правата си са търговски сделки, поради което и същият е легитимиран кредитор по смисъла на чл.625 от ТЗ във връзка с чл.608 от ТЗ.

Неоснователни са възраженията на дружеството въззивник, че Б. и другите присъединени кредитори са съдружници в дружеството и са предоставили сумите не по занятие, а в качеството си на съдружници, осигуряващи финансова помощ на дружеството при временна необходимост от парични средства. Действително предоставянето на средства от съдружници като допълнителна парична вноска не е търговска сделка по смисъла на чл.286 от ТЗ, поради което вземането към дружеството за връщането на допълнителната парична вноска не легитимира кредитора по молба по чл.625 ТЗ вр. чл.608 ал.1, т. 1 ТЗ. Допълнителните парични вноски и договорът за заем на парични средства са отделни способи за кредитиране на дружеството с ограничена отговорност, произтичащи от различни източници, като преценката за използваната форма на кредитиране при всеки отделен случай се извършва въз основа на осъществилия се фактически състав. Източникът на задължението за допълнителна парична вноска в дружество с ограничена отговорност е решение за това на Общото събрание на съдружниците. Поради което и в настоящия случай съдът намира направеното възражение от длъжника за неоснователно. За да може да се квалифицира като допълнителна парична вноска от съдружник следва да има взето решение от общо събрание на съдружниците, а от „Е-Сар“ ООД не са представени доказателства за взето решение от общо събрание на съдружниците по чл.134 от ТЗ. Поради което и съдът приема, че между страните е налице заемно правоотношение, представляващо относителна търговска сделка.

По спорния между страните въпрос за изискуемостта на вземанията на кредитора Б. по трите договора:

Договорите са с падеж на задължението за връщане на получените от „Е-Сар“ ООД суми през 2022г., като срокът е уговорен в полза на длъжника. Кредиторът – заемодател се позовава за загубване не преимуществата на срока на основание чл.71 от ЗЗД с твърдения, че длъжникът е станал неплатежоспособен.

Видно от партидата на „Е-Сар“ ООД в търговския регистър на 19.02.2018г. на основание чл.629 ал.1 предл.второ от ТЗ е обявена молба на длъжника „Е-Сар“ ООД за обявяване на неплатежоспособността му и за откриване на производство по несъстоятелност.

Неплатежоспособността по чл.608 от ТЗ е материално правна предпоставка за откриване на производство по несъстоятелност по реда и при условията на глава ІV от ТЗ. При предявен осъдителен иск срещу търговец за вземания с ненастъпил падеж и твърдения за предсрочна изискуемост поради настъпила неплатежоспособност на длъжника, неплатежоспособността не може да бъде установявана самостоятелно в това производство, а вземанията стават изискуеми съгласно чл.617 от ТЗ от датата на решението за обявяване в несъстоятелност. В настоящия случай е налице признание от длъжника за изпадането му в състояние на неплатежоспособност, обективирано в подадено от него молба по реда на чл.625 от ТЗ за откриване на производство по несъстоятелност. В тази хипотеза, когато длъжникът сам е поискал откриването на производство по несъстоятелност, въззивният съд намира, че кредитор, с вземане, което ще стане изискуемо по реда на чл.617 от ТЗ може да подаде молба за откриване на производство по несъстоятелност с твърдения за загубване преимуществата на срока, защото състоянието на неплатежоспособност ще бъде установено именно в това производство. Още повече че с нормата на чл.629 ал.3 от ТЗ законодателят е дал преимущество на молбата на кредитора, пред тази на длъжника.

С оглед на така изложеното, съдът намира, че кредиторът Б. е кредитор с вземане, произтичащо от търговска сделка, с твърдения за загубено преимущество на срока, основаващи се на подадена от длъжника молба за откриване на производство по несъстоятелност, поради което и е легитимиран кредитор по смисъла на чл.625 във връзка с чл.608 от ТЗ.

Не се оспорва от длъжника обективното състояние на неплатежоспособност, в което той е изпаднал. При липсата на жалба от кредитор по отношение на началната дата на неплатежоспособност и ограничените предели на въззивното обжалване, въззивния съд не би могъл да определи дата, предхождаща определената от първоинстанционния съд, поради което и спорът по делото се свежда между датите 20.11.2017г. или 31.12.2017г.

Постоянната съдебна практика е в смисъл, че началната дата на неплатежоспособността следва да се определи при съобразяване с общото икономическо състояние на длъжника и моментът на спиране на обслужване на задълженията му, а не от конкретно извършено или неизвършено плащане по вземане на отделен кредитор.

По въпроса за определяне на началната дата на неплатежоспособност чрез анализ на цялостното икономическо състояние на търговеца въз основа на всички събрани по делото доказателства е формирана постоянна практика на касационната инстанция - решение № 33 от  07.09.2010г. по т.д. № 915/09г.,  II т.о., решение № 115 от 25.06.2010г. по т.д. № 169/10г., II ТО, решение № 90 от 20.07.2012г. по т.д. № 1152/11 г., I т.о., решение № 44 от 04.07.2012г. по т.д. № 983/11г., I т.о., решение № 202 от 10.01.2014г. по т.д. № 1453/13г., II т.о., решение № 80 от 08.10.2015г. по т.д. № 1565/14г., I т.о., решение № 348 от 19.02.2019г. по търг.дело № 1022/18г., ІІ т.о., решение № 18 от 10.05.2019г. по търг.дело № 1845/18г., І т.о. и други. В нея е застъпено становището, че началната дата на неплатежоспособност се определя чрез преценка на цялостното икономическо състояние на предприятието - длъжник, посредством коефициентите на ликвидност, събираемост и финансова автономност/ задлъжнялост, чрез които се установява началния момент на обективната трайна неспособност на длъжника да погасява своите краткосрочни /текущи задължения с краткотрайните /текущи/ активи.

Не е спорно по делото че към 31.12.2017г. вече е налице състояние на неплатежоспособност. Това се установява и от данните в приетата по делото единична съдебно-счетоводна експертиза. В изготвените приложения към нея във вариант по данни от счетоводството размерът на краткосрочните задължения към 31.12.2017г. е в размер на сумата 39 726.03лв., а във вариант с коригирани данни от експерта краткосрочните задължения са в размер на сумата 68 776.03лв. Краткосрочните активи към същата дата са в размер на 10 000лв., от които 1 000лв. суровини и материали и 9 000лв. парични средства. Независимо във кой от вариантите ще бъде изчислен основният показател за състоянието на неплатежоспособност - коефициентът на обща ликвидност, е под препоръчителните стойности. Този показател изразява всеки един лев задължение с колко краткотрайни активи е покрит. Съотношението краткосрочни активи към краткосрочни задължения при „Е-Сар“ ООД към 31.12.2017г. сочи на  липса на достатъчно ликвидни и реализируеми активи, с които да се покриват задълженията към кредитори.

Спорът по делото по отношение на началната дата на неплатежоспособност следва да бъде разрешен посредством приложението на законовата презумпция по чл.608 ал.3 от ТЗ, а именно че неплатежоспособността се предполага, когато длъжникът е спрял плащанията. Въведената с нормата на чл.608 ал.3 от ТЗ презумпция за неплатежоспособност при спиране на плащанията представлява само средство за разместване на доказателствената тежест при установяване на основния факт дали длъжникът е изпаднал в състояние на неплатежоспособност. Израз на тази обективна невъзможност е спирането на плащанията. В тежест на длъжника - ответник по молбата е да докаже, че е изпълнил задължението или че разполага с имущество достатъчно за покриване на задълженията му без опасност за интересите на кредиторите. Длъжникът трябва чрез пълно обратно доказване да обори установената от закона презумпция като докаже, че е платежоспособен и е в състояние да изпълни задълженията си.

Въз основа на данните в приетото по делото заключение на първоначалната единична съдебно-счетоводна експертиза с изготвените към него приложения, което въззивният съд кредитира, като обективно и компетентно дадено, съдът приема за установено, че към 31.12.2017г. дружеството има следните задължения с настъпили падеж: задължения към НАП с падеж 28.12.2017г. и задължения към служители за незаплатени заплати за м.октомври, ноември и декември 2017г. с падеж на най-старите от тях 20.11.2017г. Общият размер посочен в единичната експертиза, включва и задължения за м.януари 2018г., поради което съдът определя същите за последните три месеца на 2017г. в размер на 29 628.16лв. по данни на счетоводството, посочени в таблица 1.3 на тройната съдебно-счетоводна експертиза. Няма данни по делото какъв е размера на незаплатените заплати на персонала само за м.октомври с падеж 20.11.2017г., но видно от справката се касае да вземания на всички седем служители на дружеството. В представената от експерта справка за задълженията към кредитори е видно, че общият размер на задълженията към доставчици с падеж до 20.11.2017г. е 3 936.14лв.

Съществуващото задължение за наем за м.декември 2017г. е отсрочено по писмено споразумение с нов падеж 30.01.2018г. Към 31.12.2017г. дружеството няма изискуеми задължения по договора за банков кредит с Райфайзенбанк /България/ ЕАД от 26.07.2017г., като длъжникът е погасявал задълженията си за лихви, а първата погасителна вноска за главница е с падеж 05.09.2018г. Към 31.12.2017г. дружеството няма изискуеми задължения и по сключените със съдружниците договори за заем.

Посочено е от експерта, че последните плащания на дружеството са извършени съответно от разплащателната сметка в Райфайзенбанк на 08.11.2017г., от касата на дружеството на 01.10.2017г., и от разплащателната сметка в Уникредит Булбанк на 24.07.2017г. Има извършено плащане на заплати на управителя Явор И. на 09.01.2018г.

При така установените данни, въззивният съд намира че длъжникът „Е-Сар“ ООД не е оборил презумпцията по чл.608 ал.3 от ТЗ.

Установено е спиране на плащанията на заплатите на всички служители на дружеството за м.октомври 2017г. с падеж 20.11.2017г.

Длъжникът не установява, че към тази дата разполага с парични средства или с ликвидни активи, които могат реално да бъдат трансформирани в парични средства, с които предприятието да може да посрещне текущите си задължения. Напротив, установено е по делото, че следващият месец декември дружеството предоговаря падежа на задължение за заплащане на наем за м.декември, не плаща възникнали публични задължения за данъци и осигурителни вноски,  натрупват се нови задължения към персонала. Не е спорно състоянието на неплатежоспособност към 31.12.2017г.

С оглед на така изложеното въззивният съд намира, че датата на падежа на задължението за заплащане на трудови възнаграждения към персонала – 20.11.2017г. е началната дата на състоянието на неплатежоспособност. Неплащането на падежа на заплатите е видимото проявление на състоянието на неплатежоспособност. Дружеството не разполага със средства да изпълни задължението си. Затрудненията не са временни, а поставят началото на трайна невъзможност за разплащане с кредитори, като в следващия месец се натрупват нови задължения. На 31.01.2018г. длъжникът изпълнява задължението си по чл.626  ал.1 от ТЗ да поиска откриване на производство по несъстоятелност. Извършеното плащане през м.януари на задължение към управителя не променя този извод. На основание чл.608 ал.3 изр.второ от ТЗ спиране на плащанията е налице и когато длъжникът е платил изцяло или отчасти вземания на определени кредитори. С плащането управителят е погасил избирателно частично свое вземане към дружеството. Поради което и 20.11.2017г. е датата, която следва да бъде определена от съда като начална дата на неплатежоспособността.

С оглед на така изложеното, въззивният съд намира, че решението на съда по несъстоятелността, с което е обявена неплатежоспособността, определена е началната и дата – 20.11.2017г. и е открито производство по несъстоятелност следва да бъде потвърдено.

С оглед изхода на спора по жалбата на длъжника, въззивният съд намира жалбата на присъединения кредитор срещу решението, в частта му, с която молбата му за откриване на производство по несъстоятелност на „Е-Сар“ ООД е отхвърлена за недопустима. Решението по чл.630 от ТЗ няма установително действие по отношение на вземанията на кредиторите, подали молба за откриване на производство по несъстоятелност. Вземанията на кредиторите са предмет на установяване в производството по предявяване на вземанията. Макар и не по негова молба искането му – да бъде открито производство по несъстоятелност на длъжника „Е-Сар“ ООД е удовлетворено, и постановеното решение действа по отношение на всички. С оглед на така изложеното, въззивният съд намира, че кредиторът К.М.Н. няма интерес да обжалва постановеното решение. Поради което и производството по неговата въззивна жалба следва да бъде прекратено.

По искането на кредитора Б. за присъждане на разноски:

С оглед изхода на спора пред въззивна инстанция молбата му за присъждане на разноски е основателна. Предпоставки за възлагането на разноските на насрещната страна е наличието на писмен договор за адвокатска услуга с договорен в него размер на адвокатското възнаграждение и доказателства за плащане на договореното възнаграждение. В настоящия случай адвокат Й. се е легитимирал в производството по несъстоятелност с пълномощно по реда на чл.33 от ГПК. Договор между адвоката и страната не е представен по делото. На основание чл.36 ал.2 от ЗА размерът на възнаграждението се определя с договор между адвоката и клиента. При липса на представен по делото договор, с уговорено в него адвокатско възнаграждение, въззивният съд намира че не може да възложи направените от страната разноски на насрещната страна по правилата на чл.78 от ГПК. Поради което и разноски в полза на Б. не следва да бъдат присъждани.

Водим от горното, съдът

 

Р    Е    Ш    И :

 

ПОТВЪРЖДАВА решение № 1039 от 31.12.2018г. на Варненски ОС по търг.дело № 472/18г., с която е обявена неплатежоспособността на „Е-Сар“ ООД с начална дата 20.11.2017г. и е открито производство по несъстоятелност и и са постановени всички последици на решението по чл.630 от ТЗ.

ПРЕКРАТЯВА въззивното производство по жалба на К.М.Н..

Препис от решението да се обяви в книгата по чл.634в от ТЗ, водена от съда по несъстоятелността.

Решението подлежи на касационно обжалване пред ВКС при условията на чл.280 ал.1 и ал.2 от ГПК в едномесечен срок от връчване на препис от настоящето решение.

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                  ЧЛЕНОВЕ: