Р   Е   Ш   Е   Н   И   Е

 

№   30/03.02. 2016г.                             гр.Варна

 

В     И М Е Т О    Н А     Н А Р О Д А

Апелативен съд   -  Варна                   търговско   отделение

на    осми декември                                                      Година 2015

в  открито   заседание в следния състав :

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ: А.Братанова

ЧЛЕНОВЕ: М.Недева

                    Р.Славов

при секретаря : Д.Ч.

като разгледа докладваното от съдия Недева в.т.дело № 354   по описа за 2015 година, за да се произнесе, съобрази следното:

          Производството по делото е въззивно и е образувано по подадена жалба от „Хил Консулт” ООД, ЕИК 175186826, със седалище гр.София и адрес на управление ж.к. „Дианабад”, бл.5, вх.А, представлявано от управителя И Т А и „Бул Строй Контрол Инженеринг” АД, ЕИК 130188559, със седалище гр.София и адрес на управление ул.”Лъвски рид” № 4, представлявано от  изпълнителния директор В И В против решение № 89/06.02.2015г. на Варненския окръжен съд, търговско отделение, постановено по т.д. № 1160/2014г. В ЧАСТТА с която е отхвърлена исковата им претенция до размера на 41 760лв за всеки от ищците, поради извършено прихващане с дължима неустойка в размер на 14 500лв. Като излагат доводи за необоснованост и неправилност на решението  в атакуваната му част, молят съда да постанови решение, с което да осъди ответника – Община Провадия да заплати на всеки от тях сума в размер на 14 500лв, представляваща остатъка от неиздължената от ответника договорна цена, както и направените с.д.разноски до техния пълен размер – д.такса и адв.хонорар.

          Въззиваемата страна счита жалбата за неоснователна и моли съда да потвърди съдебния акт в обжалваната му част като правилен и законосъобразен.         

Постъпила  е и въззивна жалба от Община Провадия против същото решение, но В ЧАСТТА, с която общината е осъдена да заплати на „Хил Консулт” ООД, гр.София и  на „Бул Строй Контрол Инженеринг” АД,  гр.София суми в размер по на 27 260лв за всеки от ищците, представляващи остатък от дължимо възнаграждение по договор за строителен надзор  № 163/14.12.2011г. на осн.чл.79 ал.1 ЗЗД и суми в размер по на 373,35лв на осн.чл.78 ал.1 ГПК. По съображения, подробно изложени в жалбата, моли съда да отмени решението в обжалваната му част поради неговата неправилност и необоснованост и постановяването му в противоречие със смисъла на закона и процесуалните правила при обсъждане на доказателствата и установените по делото обстоятелства.

Въззиваемата страна счита жалбата за неоснователна.

Съдът, за да се произнесе по съществото на въззива, прие за установено Следното :

Предявеният иск е с правно основание чл.79 ал.1 ЗЗД вр.чл.266 ЗЗД.

Страните не спорят, че на 14.12.2011г., след проведена открита процедура по ЗОП, между Община Провадия като възложител и ДЗЗД Консорциум Хил Консулт БСК” гр. София, със съдружници ищцовите дружества „Хил Консулт” ООД и „Бул Строй Контрол Инженеринг” АД, обединени съгласно споразумение от 18.07.2011г., като изпълнител е сключен Договор № 163 за възлагане изпълнението на строителен надзор на обекти, изпълнявани по проект на Община Провадия № DIR  - 51011116 – 14 - 49 „Разширение, реконструкция и модернизация на Пречиствателна станция за отпадни води /ПСОВ/ гр. Провадия: Основен ремонт на канализационен тласкател от КПС-3 до съществуваща изливна шахта в гр. Провадия, Изграждане битова канализация в квартал 4, 9, и 10 в южната промишлена зона на града; Реконструкция на водопровод и битова канализация по ул. „Дунав” от км. 42+422 до км. 42+787 на река Провадийска – град Провадия, подобект – укрепване на реконструкция на водопровод и канализация по ул. „Дунав” чрез изграждане на подпорна стена, реализиран с Договор за безвъзмездна финансова помощ от 26.04.2012г. № DIR  - 51011116 – С009 на Оперативна програма „Околна среда 2007 – 2013г.” на обща стойност 18 688 716,09лв, съфинансирана от Европейския фондза регионално развитие и от Кохезионния фонд на Европейската общност. Всички дейности по проекта са възложени за изпълнение по реда на ЗОП, като заплатените от възложителя суми се възстановяват чрез безвъзмездната финансова помощ по определен ред след депозирано пред Междинното звено при МОСВ искане с приложени доказателства, че работата е действително извършена, в пълен обем, качествено и в срок, както и че разходите са допустими за финансиране по ОУ на ДБФП и  подлежат на верифициране/сертифициране.

Дължимата по договора цена  е в размер на 290 000 лева без ДДС, платима както следва : 20% авансово в срок до 45  работни дни от уведомяването на изпълнителя за осигурено финансиране на договора, междинни плащания до достигане на 95% от стойността на договора при приспадане на заплатения аванс пропорционално и накрая - остатък от 5% след издаване на удостоверение за въвеждане в експлоатация и разрешение за ползване. Съгласно чл.4.1.3. падежът за плащане е 45 дни от издаване на фактурата и представянето й на възложителя. А съгласно чл. 6.1. от договора срокът за изпълнението е 20  месеца, считано от датата, на която изпълнителят получи уведомително писмо от възложителя с указания за започване изпълнението на дейностите по договора.

Страните не спорят и  че заплатената сума по договора от страна на възложителя е в размер на 220 400 лева без ДДС.

Изпълнението на договореното строителство е осъществено до месец август 2013г. С два протокола обр.16 за установяване на годността за ползване на изгладените обекти, от 16.08.2013г. и от 09.09.2013г. РДНСК – Варна, Североизточен регион е установила годността за ползване на завършените обекти. В последствие са издадени и Разрешение за ползване № ДК – 07 – В -166/23.08.2013г., Разрешение за ползване № ДК – 07 – В -167/23.08.2013г., както и Разрешение за ползване № СТ – 05 -1647/20.09.2013г.

С приемо – предавателен протокол от 09.12.2013г. е осъществено предаване от изпълнителя на възложителя на три броя фактури - № 12/05.12.2013г., № 13/06.12.2013г. и № 14/09.12.2013г., касателно заплащането на остатъка от договорената цена.

С Писмо изх.№ РД-2600-1839/27.12.2013г., наименовано «Съобщение за прихващане» възложителят отказва да изплати остатъка от договорената цена в размер на 83 520лв, заявявайки свое вземане към изпълнителя в размер на 87 000лв, от които :

- 29 000лв /или 10 % от стойността на договора/, представляваща договорна неустойка за неспазване на определения в чл.11.2 от договора срок за изпълнение на изрично посочени в писмото строителни дейности и СМР и която сума  Междинното звено при МОСВ  е отказало да верифицира, както и

- 58 000лв / или 20 % от стойността на договора/, представляващи обезщетение за претърпени вреди и пропуснати ползи поради виновно некачествено и неточно извършен строителен надзор. В писмото е посочено, че на 24.10.2013г. възложителят е уведомил изпълнителя за констатирана забава в сроковете на отделните етапи на строителството, забава в съставянето на актове и протоколи, некачествена работа и в непълен обем, забава по съставянето на окончателния доклад, на акт обр.16 а на разрешението за ползване, констатирана липса на експерти по строителния надзор по всички части на проекта, както и липса на координация в строителството и контрол на доставките на машини и съоръжения. Освен направеното изявление за прихващане на дължимите от нея суми по фактури № 13/06.12.2013г. и № 14/09.12.2013г. с твърдяното вземане от 29 000лв и 58 000лв, изпълнителят е уведомен, че ще бъде удържана и част от внесената от него гаранция по чл.5.1 от договора в размер на 3 480лв.

Възраженията на Община Провадия за неточно, некачествено и непълно изпълнение от страна на строителния надзор, релевирани в отговора на исковата молба и очертаващи предмета на доказване по делото, са следните:

- Липсана представители на строителния надзор на строителните обекти, въпреки поетия от него с техническото предложение, неразделна част от договора, ангажимент за постоянно присъствие на експерти по всички части на проекта,  за времето от подписването на протокол обр.2 и обр.2а до издаване на Разрешение за ползване/Удостоверение за въвеждане в експлоатация. В резултат на тази липса се  е стигнало до пропускане на важни етапи от строителството, като въпроси от съществено значение за изпълнението и проблемни ситуации във връзка с това са оставали неглижирани от страна на консултанта. Един и същи представител е контролирал едновременно строителството на отделните обекти, въпреки залагането в обществената поръчка на два отделни екипа от специалисти по надзора за контрол на строителството по двете обособени позиции – договор № 101 от 15.05.2012г. и договор № 102 от 15.05.2012г. с ДЗЗД Обединени Проватон. За периода м.юни до края на м.август 2012г. изпълняваните строителни дейности са без постоянен строителен надзор. Ръководителите на надзорните екипи и техните заместници не са присъствали на обектите независимо от положените в актовете подписи;

- Липса на активност за преодоляване на забавата в сроковете на отделните етапи в строителството по Договори № 101 и 102 от 15.05.2012г., на съставяне на протоколите и актовете по време на строителството, на извършване на окончателен консултантски доклад по смисъла на чл.168 ал.6 от ЗУТ и иницииране на процедура пред ДНСК – София  за назначаване на Държавна приемателна комисия и съставяне на протокол обр.16 за установяване годността на ползване на обекта, в резултат на което е допуснато забавяне при издаване на разрешение за ползване на обект ПСОВ. Поради неполагане на дължимата грижа от страна на консултанта е допусната неинформираност  на възложителя за възникнали проблеми, слабости, непълноти и неточности при изпълнение на строителните обекти, неосъществяване на координация между всички участници в строителството, липсата на контрол при доставката на машините, оборудването, съоръженията и на влаганите материали. Представените от строителния надзор становища за подмяната на машините и оборудването са формални, лаконични и не съдържат цялата изискуема по ЗОП информация, с което са ковпрометирани интересите на бенефициента по проекта.

- Докладите за оценка съответствието на инвестиционния проект са внесени в деловодството на Община Провадия в края на м.август 2012г., т.е. – два месеца след заложения от изпълнителя срок, съгласно графика за изпълнение  в техническото предложение. Въпреки липсата на проектно решение надзорът е дал оценка за съответствие на проекта с чл.169 ЗУТ. Строителството на обекта на ул. Дунав е започнало преди представянето на комплексния доклад за съответствие на проекта, поради което се явява незаконосъобразно. Съгласно т.1.2.1 от договора от 14.12.2011г. такава оценка се прави за два от четирите обекта – Разширение, реконструкция и модернизация на ПСОВ – гр.Провадия и Основен ремонт на канализационен тласкател от КПС – 3 до съществуваща изливна шахта – гр.Провадия.

- Поради неизвършване на щателна проверка на изходните данни и документите за собственост в доклада за съответствие с инвестиционните проекти за обект КПС – 3 липсват данни за предстоящо учредяване на право на сервитут в имоти частна държавна собственост, както и преминаването на газопровод в обект на ул.Дунав, поради което и липсват препоръки в тази насока.

- Техническите паспорти на обектите са съставени със закъснение вместо в 7-дневния срок от подписване на Констативен акт обр.15. Не са съставяни редовно, а издадените документи по Наредба № 3 от 31.07.2003г. за съставяне актове и протоколи по време на строителството не съдържат изискуемото съдържание, като са подписани и от неоправомощени за това лица.

- Становище за съставянетона акт обр.15 на обект ПСОВ е дадено преди приключване на строителните дейности. С това строителният надзор не е изпълнил задължението си да следи за годността на строежа за въвеждането му в експлоатация и законосъобразното съставяне на актове и протоколите по време на строителството.Окончателният доклад на надзора за обект на ул.Дунав не съдържа всички данни на изпълненото строителство, който пропуск е рефлектирал и при съставянето на акт обр.16 и окончателния доклад по изпълнение на проекта като цяло и своевременното му приключване.

- Неглижирането на  контрола на влаганите материали е допринесло за поява на недостатъци  в гаранционния период, като

пропадане на алфалтова настилка на обект КПС -3 и ЮПЗ, некачествена мазилка, пропадания на тротоарни настилки и др.

- Не е осъществяван контрол и нужното съдействие при доставката на машини и съоръжения.

- Периодичните доклади са представяни на възложителя със закъснение от около месец, което обезсмисля целта им да информират за отстраняване или недопускане на грешки в работата.

- Строителният надзор не е изпълнил задължението си да съблюдава за безопасните условия на труд, като не е информирал възложителя, че от заложените 5 строителни площадки за настаняване на работниците и техниката на строителя не се ползват две.

- Строителният надзор не е изпълнил едно от основните си задължения – контрол по изпълнение графика на строителството, като не е информирал своевременно строителя и възложителя  за изоставане на строителните дейности. Поради неспазване на заложените в обществената поръчка – план на работа и линеен график, със закъснение са изпълнени основни етапи от строителството и дейности, несвоевременно са съставени някои от протоколите и актовете по Наредба № 3/31.07.2003г., а именно :

- издаденият акт обр.15 за обект «Основен ремонт на канализационен тласкател от КПС -3 до съществуващата изливна шахта е с 33 – дневно закъснение от предвидения за съставянето му срок, а за обект ПСОВ реализираната забава е в размер на 80 дни;

- 92-дневните цялостни функционални тестове в експлоатационни условия на ПСОВ и 92-дневното обучение на експлоатационния персонал са проведени с 9 дни закъснение;

- 72-часовите проби при експлоатационни условия на цялата ПСОВ са проведени със 102-дневно закъснение.

Задълженията на строителния надзор,  разписани в договора от 14.12.2011г., основно в т.8.2.3, офертата и техническото предложение – л.235, включват следния задължителен обхват :

Законосъобразно започване на строежа, пълнота и правилно съставяне на актовете и протоколите по време на строителството съгласно Наредба № 3/2003 г., изпълнение на строежа съгласно одобрените проекти, контрол по спазване графика на строителството и ресурсното обезпечаване на обекта, контрол по спазване на условията за безопасност на труда; опазване на природната среда по време на изпълнение на строежа, качество на влаганите строителни материали и изделия и съответствието им с нормите на безопасност, спазване на технологията на влаганите материали, недопускане увреждане на трети лица и имоти следствие на строителството, правилно изпълнение на СМР, годност на строежа за въвеждане в експлоатация, подписване на всички актове и протоколи по време на строителството съгласно Наредба № 3/2003г.; изготвяне на доклад за издаване на разрешение за строеж, съставяне на технически паспорти  в срок от 7 работни дни след подписване на констативен протокол акт обр.15, осигуряване по време на изпълнение на СМР  на постоянно присъствие на експерти по всички части на проекта, които се изпълняват, проверка на изходните данни и документи на възложителя, в т.ч. документи за собственост на терените, на които ще се изпълняват СМР, изготвяне на Доклад за оценка на съответствието на  инвестиционния проект за обект »Разширение, реконструкция и модернизация на ПСОВ – гр.Провадия, Основен ремонт на канализационен тласкател от КПС -3 до съществуваща изливна шахта гр.Провадия», изпълнение на заповедите, вписани в Заповедната книга, информиране на възложителя за всички пречки, възникващи в хода на процеса на изпълнение, вкл. и за  година настъпването на обстоятелства, които могат да бъдат определени като непреодолима сила, изпълнение на мерките за информация и публичност, свързани с Оперативна програма „Околна среда 2007 – 2013 година”,  ежемесечно информиране на възложителя за хода на строителството и изпълнение на възложените дейности, както и за допуснати пропуски, респективно вземане на мерки при необходимост от разпореждания от страна на възложителя, спазване на линейния график, съставяне на периодични доклади, както и на заключителен доклад при завършване на строежа. Съгласно т.38 и 39 от техническото предложение на надзора е вменено и задължението за участие в единични изпитания, както и в провеждането на 72-часови проби. При неспазване на графика от страна на строителя, строителният надзор има задължението съвместно с възложителя да набележи конкретни мерки за преодоляване на изоставането.

От събраните по делото доказателства се явява установено  от фактическа страна, че изпълнител на проекта е ДЗЗД „Обединение Проватон”, с което дружество Община Провадия е сключила два договора за строителство : договор № 101/15.05.2012г. по Първа обособена позиция, със срок на изпълнение 09.09.2013г. и договор № 102/15.05.2012г. по Втора обособена позиция, със срок на изпълнение 15.03.2013г. Срокът на изпълнение на договора за строителен надзор е 20 месеца от датата на уведомителното писмо за стартиране изпълнението на дейностите, т.е. – от 16.05.2012г. до 15.01.2014г.

От приложения  по делото Доклад за извършена проверка на място от страна на Междинното звено на проекта на община Провадия от 08.10.2012г. се установява, че за подобект Разширение, реконструкция и модернизация на ПСОВ гр.Провадия към момента на извършване на проверката не са били съставени своевременно актове за скрити работи – Акт 12, не са съставени актове за приемане на конструкцията по нива – акт 7; заповедите в заповедната книга са издадени от лице, което не е предварително вписано като надзорник по отделна строителна част; в доклада за оценка съответствието на инвестиционния проект не са отразени проблемите  с преминаването през чужди имоти на отвеждащия колектор  до р.Провадийска, като е препоръчано на Гл.архитект на община Провадия да издаде разрешение за строеж. В представения Доклад за оценка съответствието на инвестиционния проект за подобект Основен ремонт на канализационен тласкател от Канална помпена станция № 3 до съществуваща изливна шахта не са отразени проблемите, свързани с придобиването на сервитутни права в  полза на община Провадия. За подобект Реконструкция на водопровод и битова канализация по ул.Дунав... представените актове обр.6 не са попълнени и подписани; няма съставени актове обр.7 и обр.12; заповедната книга не е попълнена с имената на лицата, упражняващи строителен надзор. За подобект Битова канализация  в кв.4, 9 и 10 в ЮПЗ – гр.Провадия протоколът за откриване на строителна площаадка  от 04.07.2012г. е съставен повече от три години след влизане в сила на разрешение за строеж № 5/16.01.2009г., заповедната книга не е попълнена с имената на лицата, упражняващи строителен надзор, няма съставени актове обр.5, 6 и 12.

По повод постъпило искане от община Провадия  за назначаване на Държавна приемателна комисия и издаване на разрешение за ползване на строеж : Битова канализация в кв.4, 9 и 10 в ЮПЗ гр.Провадия началникът на Регионален отдел  на Национален строителен контрол – Варна при РДНСК – Североизточен район е уведомил кмета на общината и управителя на Консорциум Хил Консулт – БСК, че окончателният доклад, съставен от строителния надзор, не отговаря на изискванията на пар.3 ал.1 от Наредба № 2/2003г. за въвеждане в експлоатация  на строежите в Рбългария.

Според заключението на СТЕ при изпълнение на СМР по строеж „Разширение, реконструкция и модернизация на ПСОВ” и „Изграждане на битова канализация в квартал 4, 9 и 10 в ЮПЗ гр. Провадия и Реконструкция на водопровод на битова канализация по ул. „Дунав” се е наложило да се направи промяна в графика за изпълнение. В зоната на строежа /по ул. „Дунав”/ е имало изграден газопровод, неотразен в техническата документация и съответно се е наложило преместването му. За обекта Разширение, реконструкция и модернизация на ПСОВ не е отразено преминаването през чужди имоти на отвеждащия колектор до р. Провадийска. Забавата в изпълнението на строителството, допусната от строителя,  се е отразило и в сроковете за изпълнение на задълженията на строителния надзор.

Констативен протокол обр. 15 за обект „Реконструкция на водопровод и битова канализация по ул. „Дунав” е съставен на 30.04.2013г., а техническият паспорт на обекта е от 16.06.2013г., т.е. – налице е  закъснение е 23 работни дни. За обект „Битова канализация в ЮПЗ” закъснението в изготвянето на техническия паспорт е 63 работни дни.

В допълнителното си заключение в.лице констатира, че Констативен протокол обр.15 за обект ПСОВ е от 14.08.2013г., а е трябвало да бъде съставен  по график на 25.05.2013г. Налице е забава от 81 дни. Забавен е монтажа на външното ел.захранване и 72-часовите проби на пречиствателната станция, налице е и промяна в предвидените за монтаж машини и съоръжения. Обучението на персонала от 92 дни и функционалните тестове от 92 дни са закъснели с 8 календарни дни. 72-часовата проба на ПСОВ е проведена със 102 календарни дни. Приемо-предавателният протокол за предаване на Окончателния доклад за обект Реконструкция  на водопровод  и битова канализация по ул.Дунав на гр.Провадияе предаден със закъснение от 53 дни. Окончателният доклад и за четвъртия подобект е предаден със закъснение, на 13.05.2013г. вместо на 18.02.2013г.

М М, работил като координатор по проекта през 2012г. – 2013г., свидетелства, че два месеца след подписването на протокол 2А не е имало представител на строителния надзор на обекта. След няколко получени писма надзорът изпратил представител без право да подписва документи. /Това обстоятелство е подвърдено и от доклада на Междинното звено/. В доклада за съответствие на проекта не са били констатирани сервитутите – за въвеждащия колектор, който преминава през горска територия и за този в ЮПЗ, където преминава през сервитута на БДЖ. Този пропуск е забавил много строителния процес. Според свидетеля надзорът е трябвало да има по два екипа на обектите по двата договора, а той като присъстващ почти ежедневно на строителните работи не е виждал тези екипи. Поради отсъствието на тези специалисти кметът на общината издал заповед началник отдел «УТЕОЗ» да изпълнява контролни функции. Надзорът не е изпълнявал задълженията си да съблюдава сроковете за изпълнение и да съдейства за актуализиране на графиците, за сгъстяването им, за да не търпи общината санкции.  Ръководителите на надзора са присъствали на ежемесечно провежданите срещи. Протоколите от тези срещи, водени от надзора, са изпращани на общината след 20 -30 дни, кагота вече са ненужни. Месечните доклади за свършена работа били неточни, непълни и са били връщани многократно за поправка, преди да бъдат представени на МОСВ при подаване на исканията за плащане, за възстановяване на средствата на общината. Липсвало е и необходимото съдействие при промяна на машините и съоръженията. Многократно общината е връщала подписани от надзора актове и протоколи по време на строителството, заради недействителни количества свършена работа. При подписването на акт 15 на най-големия обект – пречиствателната станция се е оказало, че има незавършени СМР и се е подписал протокол за несвършени работи. 90-дневното обучение и 90-дневните проби били направени преди да се завършат СМР. В окончателния доклад били цитирани неправилни количества от извършени работи, по-малко от реално извършените, което е рефлектирало и в акт 16. Общината се обърнала към Районна дирекция за строителен надзор за установяване на реалните количества. Този пропуск в доклада е установен и от МОСВ. Причината за закъснение на изпълнението на обект ПСОВ е забавяне на нормалното електрозахранване, което се е наложило поради пропуска на строителния надзор да констатира в оценката за съответствие на проекта, че трасето на електрозахранването  минава през частни имоти. Надзорът не е оказал и дължимото съдействие при поисканата от строителя замяна на 3 позиции машини от офертата, като не е направил поискания от общината пълен анализ на капацитета на тези машини и съоръжения с предлаганите нови. На обект «подпорна стена на ул.Дунав» общината е констатирала, че в продължение на две седмици се е разливал некачествен бетон.

Свидетелят Иван Афионлиев, представляващ ищцовото дружество твърди, че не е виждал писмо на МОСВ, с което да дават съгласие община Провадия да извърши процедура по учредяване на сервитута на тръбопровода, както и че в ежемесечните доклади, които надзорът е изпращал в общината, е  предвиден специален ред за изпълнение графика на строителството.

Свидетелят В В , работил  през периода 2012г. – 2013г. в звено към общината за съдействие с МОСВ, което се е образувало по проекта ПСОВ, дава показания, че още при внасянето на доклада и проектите за строителството не е било отбелязано къде точно има газопровод, водопровод, преминаване през чужд имот, който е на Горското и два частни имота, през които минава електрозахранването. Налице е било и несъответствие между машините, които е следвало да бъдат доставени по проект и реално доставените, като това несъответствие е констатирано от строителя и звеното, а не от консултанта. Въпреки че строителният надзор е бил оведомен за несъответствието, не е дал нито становище, нито разрешение на въпроса. На обектите не е присъствал представител на надзора, а само на месечните срещи. При изграждането на подпорни стени на ул.Дунав имало проблем с бетона, който след разливане започнал да се руши, поради лошо качество, неотбелязано от надзора. 72-часовите и 90-дневните проби не са направени навреме, по вина на надзора, защото не е съгласувал проекта с частниците, през чиито имота минава ел.захранването. Освен това те са били извършени преди завършване на строителеството.

 

Горната фактическа установеност налага следните правни изводи : 

От представените от страните писмени доказателства се установява възникването на валидна облигационна връзка между тях, с правопораждащ ЮФ сключения Договор № 163 за възлагане изпълнението на строителен надзор на обекти, изпълнявани по проект на Община Провадия № DIR  - 51011116 – 14 – 49, изпълняван на два етапа и по отношение на четири обекта,    реализиран с Договор за безвъзмездна финансова помощ от 26.04.2012г. № DIR  - 51011116 – С009 на Оперативна програма „Околна среда 2007 – 2013г.”  Съдът приема, че задълженията на ищеца в качеството му на изпълнител по договора, са възникнали освен от посочения договор и от офертата и техническото предложение, с които ищецът е участвал в обществената поръчка. Договорът е прекратен поради изпълнение на задълженията на страните по него, обектите са приети  с Разрешение за ползване № ДК – 07 – В -166/23.08.2013г., Разрешение за ползване № ДК – 07 – В -167/23.08.2013г., както и Разрешение за ползване № СТ – 05 -1647/20.09.2013г.

По възражението за прихващане на сумата от 29 000лв без ДДС, съставляваща 10 % от цената на договора, дължима договорна неустойка за неспазване на определения в чл.11.2 от договора с община Провадия срок за изпълнение на отделните задачи, съдът намира следното :

Несвоевременно изпълнените дейности по вид и срочност, са посочени в молба  на община Провадия вх.№ 30345/28.10.2014г. – л.658 и включват :

- забава в изпълнението на обект Основен ремонт на канализационен тласкател от КПС – 3 до съществуваща изливна шахта, предвид на това, че началото на СМР /съставяне на протокол обр.2 за откриване на строителна площадка и определяне  на строителна линия и ниво/ е от 15.04.2013г.,  съгласно актуалния линеен график  / от 03.04.2013г./ изпълнението е 35 работни дни, т.е. – до 20.05.2013г., а  Акт обр.15 за годността за приемане на строежа е от 21.06.2013г. – л.72, т.е. – налице е закъснение от 33 дни. Това твърдението съдът намира за доказано с оглед представените и неоспорени писмени доказателства – Споразумение от 19.08.2013г. между община Провадия и ДЗЗД Обединение Проватон, гр.София за насрещно прихващане – т.1.2 – л.436, както и Обяснителна записка от община Провадия – т.1.1 -л.448;

- акт обр.15 за обект Реконструкция, ремонт и модернизация на ПСОВ гр.Провадия е издаден на 14.08.2013г. – л.65, срокът за изпълнение на СМР по график е 25.05.2013г., следователно налице е реализирана забава в размер на 80 дни. Твърдението също е доказано с посочените писмени доказателства – Споразумение от 19.08.2013г. между община Провадия и ДЗЗД Обединение Проватон, гр.София за насрещно прихващане – т.1.2 – л.436, както и Обяснителна записка от община Провадия – т.1.2 -л.448;

- 92-дневните цялостни функционални тестове в експлоатационни условия на ПСОВ е следвало да стартират на 26.05.2013г. Вместо да приключи на 25.08.2013г. дейността е финализирана на 03.09.2013г., със закъснение от 9 дни. Същото по размер е и закъснението в провеждането на 92-дневното обучение на експлоатационния персонал, а 72-часовите проби при експлоатационни условия на цялата ПСОВ е със 102 дни. И тези твърдения на община Провадия съдът намира за доказани с посочените писмени доказателства - Споразумение от 19.08.2013г. между община Провадия и ДЗЗД Обединение Проватон, гр.София за насрещно прихващане – т.1.2 – л.436, както и Обяснителна записка от община Провадия – т.1.3-5,  -л.448.

Възражението на строителния надзор, че реализираната забава в изпълнението на строителството е извън периметъра на неговата отговорност, че съставянето на актове и протоколи по строителството със закъснение е в резултат на забавата на строителя, а не на неговата собствена, както и че провеждането на тестовете, обучението на персонала и 72-часовите проби в експлоатационни условия на ПСОВ  не са негово задължение не се споделя от съдебния състав. В техническото предложение – л.235, неразделна част от документацията, с която строителният надзор участва в обществената поръчка, изрично са поети задължения за упражняване функциите на строителен надзор на всеки един строеж в периода от подписване на протокол за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво /обр.2/ до издаване на Разрешение за ползване/Удостоверение за въвеждане в експлоатация., в т.ч. – спазване на линейния график – т.31, участие в единични изпитания – т.38 и участие в провеждането на 72-часовите проби – т.39. Надзорът изрично е поел задължението да следи за реализацията на дейностите по предложения график за изпълнение на СМР и при евентуални закъснения да предприема адекватни мерки за компенсирането им. За такива адекватни мерки съдът не намира отразяването на закъсненията в графика на строителството по т.4.2.2 на месечните доклади.

По отношение забавата при изготвяне на технически паспорти:

В т.1.2.4 от договора от 14.12.2011г. е разписано задължението на строителния надзор да изготвя технически паспорти на обектите. А в т.2 на техническото предложение е посочен срокът за съставянето му – 7 работни дни след подписване на акт обр.15. Съгласно заключението на СТЕ техническият паспорт за обект Реконструкция на водопровод и битова канализация по ул.Дунав, гр.Провадия е издаден със закъснение от 23 работни дни, считано от издаването на акт обр.15. За обект Изграждане на битова канализация в кв.4,9 и 10 в ЮПЗ на гр.Провадия закъснението е 63 работни дни. Възражението на надзора, че изготвянето на техническия паспорт се предшества от получаването на редица документи от страна на други контролни и приемащи органи, спрямо които няма възможност да изисква ускоряване на процедурата по снабдяването им, съдът не споделя. Тази обвързаност е била налична и към момента на поемане на задължението от негова страна, което задължение в същност не противоречи на чл.11- 13 от Наредба № 5 от 28 декемвир 2006г. за техническите паспорти на строежите.

С оглед на горното съдът намира, че е осъществен ФС за реализиране отговорността на строителният надзор по чл.11.2 от договора от 14.12.2011г., съгласно който при неспазване на определения срок за изпълнение на отделни задачи и/или на поръчката като цяло изпълнителят заплаща неустойка в посочени параметри, а именно – от 0,5 % на ден от цената на договора, но не повече от 10 % от неговата стойност, която е 29 000лв без ДДС. Ето защо възражението за прихващане е основателно и следва да бъде уважено.

По възражението за неточно в количествено и качествено отношение изпълнение на задълженията на надзора, по посочените по обем и видове дейности в отговора на исковата молба, съдът намира следното :

И в четирите констативни  протокола  акт обр. 15   за обект „Разширение, реконструкция и модернизация на ПСОВ – гр. Провадия», за обект  „Основен ремонт на канализационен тласкател от КПС-3 до съществуващата изливна шахта”, за обект „Реконструкция на водопровод и битова канализация по ул. „Дунав” и за обект  „Битова канализация в квартал 4, 9 и 10 в ЮПЗ гр. Провадия» е посочено, че строежът е изпълнен съгласно одобрените инвестиционни проекти, заверената екзекутивна документация, изискванията към строежите по чл. 169 ал.1 и 2 от ЗУТ, условията на договора за строителство, че наличната строителна документация в достатъчна степен характеризира изпълненото строителство, както и  че недовършени и лошо извършени СМР няма.

На 23.08.2013 година е издадено Разрешение за ползване № ДК-07-В-166 по отношение на обект „Битова канализация в ЮПЗ” и по отношение на  обект „Реконструкция на водопровод и битова канализация по ул. „Дунав”. На 20.09.2013 година е разрешено ползването на обект „Разширение, реконструкция и модернизация на ПСОВ”.

Възражението на община Провадия е  за неизпълнение на задълженията на консултанта за постоянно присъствие на негови експерти по всички части на проекта, които се изпълняват за времето от подписването на протокол обр.2 и обр.2а до издаване на Разрешение за ползване/Удостоверение за въвеждане в експлоатация, тъй като е имало периоди, в които на строежите не е имало представители  на строителния надзор, поради което са пропускани важни етапи от строителството, а въпроси от значение за изпълнението и проблемни ситуации във връзка с това са оставали извън тяхното внимание. Като такъв период се сочи времето от м.юни до края на м.август 2012г. Възражението обаче остава недоказано, тъй като ангажираните в тази насока свидетелски показания се преценяват с оглед на обстоятелството, че свидетелят М М през процесния период е работел като координатор по проект на община Провадия Реконструкция и модернизация на ПСОВ гр.Провадия, а в същото време в т.3.3 на представените по делото месечни доклади на консултанта са посочени поименно експертите му, участващи в надзора на строителството.

Оплакването за формалност и лаконичност на представените от строителния надзор становища за подмяната на машините и оборудването, както и липсата на част от  цялата изискуема по ЗОП информация, също остана недоказано в процеса. Така с писмо изх.№ 17/27.08.2012г. консултантът уведомява кмета на община Провадия и Обединение Проватон за наличието на различия между спесификацията на машинно-технологичното оборудване от офертата към идейния проект и количествената сметка  за доставка на същото оборудване от работния проект, като промените са в производителя на оборудването, капацитетите на отделните агрегати и др. – л.62, а с писмо от 08.04.2013г. – л.63, строителният надзор уведомява кмета на община Провадия, че не възразява за извършените промени в технологичното оборудване.

Твърдението, че  поради неизвършване на щателна проверка на изходните данни и документите за собственост в доклада за съответствие с инвестиционните проекти за обект КПС – 3 липсват данни за предстоящо учредяване на право на сервитут в имоти частна държавна собственост, както и преминаването на газопровод в обект на ул.Дунав, поради което и липсват препоръки в тази насока, също не може д абъде споделено. Уреждането на проблеми със сервитутни права, като правото на преминаване през чужди имоти или прокарване на отклонения от мрежи и съоръжения на общата инфраструктура не е задължение на надзора. Съдът отчита и обяснението на консултанта, че обект ПСОВ на гр.Провадия представлява реконструкция и модернизация на съществуваща стара пречиствателна станция, отвеждащият колектор е съществуващо съоръжение, на което по проект следва да бъдат подменени тръбите, не и трасето, през което преминава. Същият правен извод се налага и относно твърдението на възложителя, че в доклада за оценка на съответствието на Канализационен тласкател от КПС -3 досъществуващата изливна шахта не е посочен проблема във връзка с придобиването на сервитутни права, тъй като за този обект идейният проект и разрешението за строителство са издадени през м.януари 2009г., т.е. три години преди сключване на договора за строителен надзор от 14.12.2011г. Освен това в доклада е отразена фактологията по направеното искане от общината и даденото разрешение от Министереството на земеделието и горите за безсрочно съгласуване на право на строеж в горска територия, с последващо указание до общината за изготви необходимата по Закона за горите документация в тази насока.

Последното оплакване на възложителя касае неглижирането на  контрола на влаганите материали в процеса на строителстовото,  допринесло за поява на недостатъци  в гаранционния период, като пропадане на алфалтова настилка на обект КПС -3 и ЮПЗ, некачествена мазилка, пропадания на тротоарни настилки и др. Същото би могло да бъде предмет на предявени претенции за вреди от некачествено изпълнение, с провеждане на съответното доказване по вид и размер, и то в хипотезата на появили се след приемането на извършената работа скрити недостатъци, каквото по делото не е предприето.

В окончателния доклад на Междинното звено към МОСВ е прието, че всички препоръки от предишни проверки са изпълнени, в това число задълженията на строителния надзор.

С оглед на гореизложеното възражението на община Провадия за неточно в количествено и  качествено отношение изпълнение на задълженията на строителния надзор по процесния договор се преценява като неоснователно.

Поради изцяло съвпадение на фактическите констации и правни изводи на двете инстанции, обжалваното решение следва да бъде потвърдено. На осн.чл.272 ГПК съдът препраща към мотивите на обжалвания съдебен акт, като ги прави част от настоящото решение.

С оглед изхода на спора разноските остават в тежест на направилата ги страна.

Водим от горното, съдът

 

Р       Е       Ш      И       :

 

ПОТВЪРЖДАВА решение № 89/06.02.2015г. на Варненския окръжен съд, търговско отделение, постановено по т.д. № 1160/2014г.

Разноски не се присъждат.

Решението може да се обжалва пред ВКС на РБ в едномесечен срок от съобщаването му при условията на чл.280 ал.1 ГПК.

 

 

 

 

 

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ :                                    ЧЛЕНОВЕ :