Р Е Ш Е Н И Е № 261

 

гр. Варна, 01.12..2017 година

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

Варненският апелативен съд, търговско отделение, ІІ състав, на четиринадесети ноември през две хиляди и седемнадесета година в публичното заседание в състав:

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВАНУХИ АРАКЕЛЯН

        ЧЛЕНОВЕ: АНЕТА БРАТАНОВА

МАГДАЛЕНА НЕДЕВА

 

секретар Ели Тодорова                                   

като разгледа докладваното от съдия Аракелян в. т. д. 361/2017 г., за да се произнесе, взе предвид следното:

 

Производството е по реда на чл. 258 от ГПК.

Подадена е въззивна жалба от „ТПС 2008“ ЕООД – гр. Варна, чрез адв. И. Мадамджиев против решение № 257 от 07.04.2017 г., постановено по т. д. 981/2016 г. на Варненския окръжен съд, с което са отхвърлени исковете на настоящия жалбоподател за осъждане на „Ченсфилд – 55“ ЕООД – гр. Варна да му заплати сумата в размер на 25 783.07 лв., представляваща неплатен остатък от дължимо възнаграждение за изпъленени и приети СМР по сключен между страните договор от 23.02.2016 г. с предмет изпълнение на „Строеж и монтаж на „Гаражи и автосервиз““ в УПИ II-1407, кв. 70 по плана на с. о. „Ментеше”, гр. Варна, на основание чл. 266, ал. 1 от ЗЗД, както и сумата в размер на 1 314.94 лв., представляваща общ размер на дължимата мораторна неустойка върху неплатената част от дължимото възнаграждение, на основание чл. 20, ал. 1 от договора и чл. 92, ал. 1 от ЗЗД, ведно със законна лихва за забава от депозиране на исковата молба – 05.07.2016 г. до окончателното изплащане на задължението, на основание чл. 86, ал. 1 от ЗЗД.

Във въззивната жалба се излагат доводи за неправилност на решението, като постановено при нарушение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Жалбоподателят твърди, че съдът неправилно е възприел фактическата обстановка по спора, досежно приетото възражение на вещото лице. Намира, че проектантът не е упражнил надлежен строителен надзор и не е изпълнил задължението си да спре строителството при констатирани отклонения с проекта. Счита, че не може да се вмени вина у ищцовото дружество във връзка с констатираните нередовности по отношение на съставянето на актовете и протоколите по време на строителството. Сочи, че е налице приемане на изпълнението на възложената работа, предвид отсъствието на незабавно противопоставяне от насрещната страна. Моли за отмяна на обжалваното решение.

В законоустановения срок е постъпил писмен отговор от въззиваемото „Ченсфилд - 55” ЕООД – гр. Варна, чрез адв. Г.А., в който се сочат аргументи за неоснователността на жалбата и за правилността на решението. По подробно изложени доводи намира, че във въззивната жалба отсъства оспорване на приетата СТЕ, както и искане за допускане на нова експертиза. Счита, че не се установяват сочените пороци на заключението, както и твърдяното противоречие в същото. Намира за недоказано твърдението за липса на запознаване с одобрените проекти. Сочи за недължима останалата част от възнаграждението, предвид отсъствието на доказано точно, своевременно и качествено изпълнение, касателно надлежно наведените възражения с отговора на исковата молба, респ. с допълнителния отговор на исковата молба. Инвокира доводи за липсата на приемане на работата, подкрепени с аргументи за отсъствието на съставен и подписан приемо-предавателен протокол. Намира за недоказано в производството и твърдението за отправяне на покана до възложителя за приемане на предмета на договора. Позовава се на липсата на надлежна строителна документация и отсъствието на регистрация на изпълнителя като строител, от което извежда аргументи за некомпетентност за изпълнение на възложените СМР. По подробно изложени доводи намира СМР за некачествени, досежно заключението по назначената експертиза в частта относно разходите необходими за поправката на изпълнените СМР. Моли за потвърждаване на обжалваното решение. Претендира заплащането на разноски.

Доказателствените искания на страните са разрешени с определение № 414 от 07.07.2017 г. и Определение № 468 от 04.08.2017 г. по делото.

Настоящият съдебен състав намира, че въззивната жалба е подадена в срок, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт, поради което е процесуално допустима.

В проведеното съдебно заседание на 14.11.2017 г., процесуалният представител на въззивника излага становище за наличието на приемане на изпълнението от страна на възложителя. Моли за отмяна на решението. Претендира разноски. В писмена защита излага подробни доводи за основателността и доказаността на предявените от същото дружество искове.

В открито съдебно заседание процесуалният представител на въззиваемата страна твърди, че отсъстват данни и представени документи за приемане на изпълнението. Посочва, че обектът е неизползваем, а въвеждането му в експлоатация към настоящия момент е невъзможно поради отсъствието на издавани строителни книжа. Моли за потвърждаване на решението и присъждане на разноски.

След като прецени доказателствата по делото – поотделно и в тяхната съвкупност, по вътрешно убеждение и въз основа на приложимия закон, Варненският апелативен съд приема за установено следното:

Съдът е сезиран посредством предявен иск от „ТПС 2008“ ЕООД срещу „Ченсфилд - 55” ЕООД за заплащане на сумата в размер на 25 783.07 лв., представляваща неплатена остатъчна част от дължимото възнаграждение за изпълнени СМР по договор от 23.02.2016 г. с предмет: „Строеж и монтаж на „Гаражи и автосервиз““ в УПИ № II- 1407, кв. 70 по оплана на с. о. „Ментеше“, гр. Варна, на основание чл. 266, ал. 1 от ЗЗД, както и сумата в размер на 1 314.94 лв., представляваща мораторна неустойка за периода от 15.05.2016 г. до депозиране на исковата молба - 05.07.2016 г., на основание чл. 92, ал. 1 от ЗЗД и чл. 20, ал. 1 от договора, ведно със законна лихва за забава върху горепосочените суми от 05.07.2016 г. до окончателното изплащане на задължението.

В писмен отговор на исковата молба, процесуалният представител на ответника инвокира подробни доводи за отсъствие на качествено изпълнение и приемане на възложените СМР. Възразява за неизпълнен договор по смисъла на чл. 90 от ЗЗД. В условията на евентуалност при уважаване на исковете прави възражение за прихващане на претендираната остатъчна стойност на възнаграждението със сумата в размер на 6 910. 82 лв., представляваща дължима неустойка, определена съобразно чл. 20, ал. 1 от договора за забава продължила 104 дни. Евентуално, на основание чл. 265, ал. 1, предл. 3 от ЗЗД за намаляване на претендираното възнаграждение от строителя със сумата в размер на 19 000 лв., необходима за отстраняване на недостатъците на изпълнените некачествени СМР в отклонение с възложеното.

В допълнителната искова молба, процесуалният представител на ищцовото дружество излага съображения за приемане на предмета на договора поради отсъствието на направено възражение от страна на изпълнителя. Досежно твърденията на насрещната страна за забавено изпълнение посочва, че началото на 27 – дневния срок за изпълнение на договора започва да тече от откриване на строителната площадка на 14.04.2016 г.. В допълнение, инвокира доводи за наличие на валежи в единадесет от дните в срока за изпълнение.

В законоустановения срок е депозиран отговор на допълнителната искова молба, в който се сочи, че в чл. 4, ал. 3, изр. последно от договора страните са уговорили срокът за изпълнение на предмета на договора да тече от подписването на същия и превеждане на уговореното авансово плащане. Твърди, че работата не е приета, поради липсата на получен и съответно двустранно подписан приемо-предавателен протокол. Счита, че е налице нарушение на чл. 3 от договора, касаещ изпълнение на възложеното в съответствие с нормативните изисквания, строителните правила и норми, техническите, технологичните изисквания и други. Счита, че се касае за недостатъци, които не са били видими дори и при осъществено приемане, какъвто не е процесният случай.

            Настоящата съдебна инстанция съобразява следната фактическа установеност:

Страните не спорят помежду си и съдът, с оглед на събраните и приобщени към доказателствения материал по делото факти, приема за безспорно установено, че е сключен договор от 23.02.2016 г. с предмет: „Строеж и монтаж на „Гаражи и автосервиз““ в УПИ II-1407, кв. 70 по плана на с. о. „Ментеше”, гр. Варна, по силата, на който „Ченсфилд – 55“ ЕООД възлага на „ТПС 2008“ ЕООД изпълнението на горепосочените СМР, подробно описани в чл. 1 от договора. Страните са уговорили 27-дневен срок за изпълнение на СМР /чл. 2, ал. 1 от договора/, изпълнението да се осъществява в съответствие с всички нормативни изисквания за извършване и приемане на строителството /чл. 3, ал. 1 от договора/ и задължението на изпълнителя да уведомява възложителя при констатиране на необходимостта от изпълнението на нови видове СМР, както и да не предприема извършването им до писменото им възлагане от възложителя или негов представител /чл. 9, ал. 3 от договора/.

От представения идеен проект се установява, че предметът на СМР представлява обект от пета категория по смисъла на чл. 137, ал. 1, т. 5 от ЗУТ. Видно е от събраните доказателства по делото, че към момента на сключване на договора строителят не е вписан в централния професионален регистър на строителя за изпълнение на строежи от първа до пета категория /каквото е налице впоследствие при изпълнение на възложеното/. С оглед на задължението на възложителя в преддоговорния процес да установи притежаването на лиценз у изпълнителя за извършване на предмета на изработката, съдът намира, че не може да се вмени вина у насрещното дружество за твърдяната забава, свързана с издаване на разрешение за строеж на обекта.

В отношенията между страните е безспорно заплащането по фактура № 0000000004 от 23.02.2016 г. на сумата в размер на 6 000 лв. с ДДС /л. 19, л. 22/, по фактура № 0000000005 от 14.03.2016 г. на сумата в размер на 15 000 лв. с ДДС /л. 20, л. 23/ и по фактура № 0000000006 от 18.04.2016 г. на сумата в размер на 10 000 лв. с ДДС /л. 21, л. 24/. Не се оспорва и плащането на стойността на панелите от страна на възложителя директно на доставчика, съобразно представените преводни нареждания от 17.03.2016 г. и от 02.03.2016 г. /л. 39/.

Безспорно в производството е снабдяването с разрешение за строеж № 6 от 21.03.2016 г. и откриване на строителната площадка на обекта на 14.04.2016 г., съобразно представен акт образец № 2 от същата дата /л. 11/. От страна на ответното дружество не се оспорва твърдението за приключване на изпълнение на СМР на 15.05.2016 г., което се подкрепя и от показанията на свидетеля М /л. 114/.

В производството e разпитан и свидетелят Д Т, баща на управителя на ищцовото дружество и технически ръководител, който посочва, че е изготвил заповедна книга на обекта. Настоящият съдебен състав, не кредитира показанията в тази част, доколкото същите не кореспондират със свидетелските показания на свидетеля С П и заключението на вещото лице, от които се установява, че такава не е водена, а и фактически не е представена в настоящото производство. От събраните гласни доказателства посредством разпит на свидетеля Здравко Пенков, се установява, че на изпълнителя е предаден работният проект, както и че проектантът е правил множество забележки по повод на заварките и на конструкцията. Свидетелката С П, проектант - конструктор на обекта сочи, че е изпратила идейния проект на изпълнителя. Същата посочва, че за обекта не е била изготвена заповедна книга, както и че не е подписвала акт образец № 14. В първоинстанционното производство е разпитан и свидетелят Х Т, служител в ответното дружество, от чиито показания се установява, че при приемане панелите са били в добър външен вид, както и че към настоящия момент са налице проблеми с конструкцията и течове в обекта.

В съдебно-техническата експертиза, която съдът кредитира като компетентна и обективно дадена и съответстваща на останалия събран доказателствен материал се установява, че между първоначално определените и последващо изпълнени СМР е налице несъответствие, довело до по-малък обем на монтираната метална конструкция с 1 807.56 кг., че изпълнените СМР са с множество недостатъци и обектът не може да се използва по предназначение. В заключението се сочи също, че не са спазени техническите изисквания за съставяне на протоколи по време на строежа, не е представен дневник на заваръчните работи, дневник на антикорозионна защита, дневник на монтажните работи, разрешение на проектанта-конструктор за изпълнение на покрива и стенното ограждение, необходими за въвеждане на обекта в експлоатация. Експертът посочва, че не е спазена технологията при изпълнение на отделните СМР /недопустимо снаждане на колона К 8 и К 13, отсъствие на столица по стенното ограждане на фасадата по ос 4, корозия на част от монтираните елементи, теч от покрива, просмукване на вода между отделните ламарини, лош монтаж на билния капак, недостатъчност на дължината на заваръчните шевове, липсата на поставени ъглови профили за връзка, неправилно разкрояване на термопанелите и други/. Вещото лице определя приблизителна стойност на работите за отстраняване на недостатъците в размер на 21 473.16 лв. с ДДС, като посочва, че конкретна стойност би могла да се определи след предписанието на проектанта - констуктор. На поставения въпрос за определяне на стойността на полезните СМР, експертът посочва, че такава би могла да бъде установена след предписанието на проектанта - констуктор, като в съдебно заседание пояснява, че това става по реда за изготвяне на нов проект след изчисления на конструкцията от страна на проектанта.

При така установеното от фактическа страна, настоящият състав на съда достига до следните правни изводи:

По същество:

Съдът е сезиран посредством обективно, кумулативно съединени искове с правно основание чл. 266, ал. 1, от ЗЗД за заплащане на остатъчна част от възнаграждението на изпълнителя, дължимо по договор от 23.02.2016 г. с предмет изпълнение на „Строеж и монтаж на „Гаражи и автосервиз““ в УПИ II-1407, кв. 70 по плана на с. о. „Ментеше”, гр. Варна и иск с правно основание чл. 92, ал. 1 от ЗЗД за заплащане на дължимата мораторна неустойка, уговорена в чл. 20, ал. 1 от договора, ведно със законна лихва за забава от депозиране на исковете до окончателното изплащане на задължението.

Съгласно трайната и непротиворечива съдебна практика, приемането на извършена работа по договор за изработка обхваща както фактическото действие /разместване на фактическата власт върху изработеното, чрез реалното му получаване от възложителя/ така и правно действие /признание, че то съответства на възложеното с договора, което е израз на одобряването му/. Следователно, за приемането по смисъла на разпоредбата чл. 264, ал. 1 от ЗЗД е релевантно реалното предаване ведно с изявлението на възложителя, че счита същото за съобразено с договора или извършването на конклудентни действия, придружаващи получаването на изработеното, от които недвусмислено следва, че е налице мълчаливо изразено съгласие от страна на възложителя за такова пълно одобряване /в този смисъл са решение № 231 от 13.07.2011 г. на ВКС, постановено по т. д.1056/2009 г., II т. о., ТК, решение № 121 от 27.09.2013 г. на ВКС, постановено по т. д.621/2012 г., I т. о., ТК и решение № 138 от 17.10.2011 г. на ВКС, постановено по т. д.728/2010 г., II т. о., ТК на ВКС/.

В допълнение следва да се посочи и постановената съдебна практика, в която е прието, че въпреки несъставянето на двустранен констативен протокол между страните, съгласно изискването на чл. 170 от ЗУТ при наличието на определени предпоставки и доказателства може да се наложи извода за конкретен случай, че е налице приемане от поръчващия на фактически изпълнените СМР, въпреки отказа на поръчващия да подпише двустранен протокол. Извършената работа по договор за изработка може и да не е приета изрично /със съставяне на писмен акт подписан от възложителя/, а са достатъчни и конклудентни действия за това /каквито отсъстват в настоящия случай/.

От една страна, съдът съобрази и практиката на касационната инстанция, в която се приема, че използването на изработеното по предназначение от възложителя представлява приемане с конклудентни действия на резултата от изработката /така решение № 120 от 20.06.2017 г. на ВКС, постановено по т. д. № 1032/2016 г., I т. о., ТК, решение № 250 от 11.01.2011 г. на ВКС, постановено по т. д. № 535/2010 г., II т. о. и решение № 48 от 31.03.2011 г. на ВКС, постановено по т. д. № 822/2010 г., ТК, II т. о./. От друга страна обаче, във всички случаи, когато се касае за строителни обекти, за да се дължи плащането на възнаграждение по чл. 266, ал. 1 от ЗЗД на изпълнителя, осъществените от него СМР следва да отговарят на одобрения технически проект /ако няма такъв - на уговореното между страните в самия договор/ и на съответните строителни правила и норми, съобразно с изискванията на разпоредбите на чл. 169 от ЗУТешение № 48 от 31.03.2011 г. на ВКС, постановено по т. д. № 822/2010 г., II т. о., ТК и определение № 119 от 01.03.2017 г. на ВКС, постановено по т. д. № 2486/2016 г., I т. о., ТК/.

В производството от изявленията на страните, свидетелските показания на свидетеля Пурнарова и заключението на вещото лице се установява, че за обекта отсъства съставена, водена и представена в производството строителна документация. За пълнота на изложението следва да се посочи, че възражението за приемане на изработеното поради посочване в сайта на възложителя на новия гараж е неоснователно, доколкото не съответства на останалия събран доказателствен материал по делото. С оглед на горното, в отношенията между страните по процесния договор е невъзможно и недоказано предаването, съответно приемането на предмета на изработката, както и фактическото използване на обекта по предназначение, поради несъответствието му на техническия проект, строителните правила и норми.

В допълнение на изложението следва да се посочи, че възражението за недостатъците на изпълнените СМР е обосновано. Същото се подкрепя и от заключението на вещото лице, в частта относно констатацията, че недостатъците са съществени и макар да влияят върху използването на обекта по предназначение, същите са поправими след изготвянето на нов проект от страна на проектанта-конструктор.

За пълнота на изложението, настоящият съдебен състав намира, възражението за непредаване на проекта по реда на съставяне на протокол образец № 1 от Наредба № 3 от 31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството е неоснователно. Съставянето на образец № 1 не е заложено като императивно изискване от страна на законодателя за строежи от пета категория, каквото е налице по отношение на протоколи образци № 2, (2а), 3, 4, 7, 12, 14 и 15. 2 /съгласно чл. 2, ал. 2, т. 2 от горепосочената наредба /. Нещо повече, изпращането на проекта се подкрепя от показанията на свидетеля Пурнарова, както и тези на свидетеля Тенев /технически ръководител – л. 112/ в частта относно твърдението за получаване на чертежите от офиса на проектанта.

Вън от горното и в допълнение на изложението, възражението на въззивника за неупражняване на надлежен строителен надзор е неоснователно, доколкото същото не се подкрепя от събраните по делото доказателства. По отношение на твърденията за невъзможност за вменяване на вина у изпълнителя за несъставянето на строителна документация, съдът съобрази реда за изготвяне на актове и протоколи в строителството, определен в чл. 5, ал. 2 от Наредба № 3 от 31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството, съобразно който същите се съставят след отправена писмена покана от страна на строителя до другите страни, като за строежи от пета категория се изготвят от лицето, упражняващо строителен надзор или техническият ръководител на обекта.

Предвид горното, искът за заплащане на остатъчната стойност на възнаграждението на изпълнителя е неоснователен, което обуславя и неоснователността на предявения иск за заплащане на мораторна неустойка.

С оглед изхода от спора, наведените от ответника в условията на евентуалност възражение за прихващане на претендираното вземане за неустойка с насрещното вземане за мораторна неустойка за забава, допусната от изпълнителя, респективно за намаление на възнаграждението на изпълнителя не се произнасят по същество поради несбъдване на процесуалното условие за разглеждането им.

По разноските:

Съобразно изхода от спора разноски се дължат в полза на въззиваемото дружество „Ченсфилд – 55“ ЕООД. Същото претендира заплащането на сумата в размер на 1 611.60 лв.. С оглед на горното в полза на същото следва да се присъдят съдебно – деловодни разноски за настоящата инстанция в размер на 1 611.60 лв., представляваща платена сума за адвокатско възнаграждение, съобразно своевременно депозиран списък по чл. 80 от ГПК и доказателства за направата им.

Предвид гореизложеното, решението на първоинстанционния съд е правилно и като такова следва да бъде потвърдено.

Водим от горното, съдът

 

Р   Е   Ш   И :

 

ПОТВЪРЖДАВА решение № 257 от 07.04.2017 г. на Варненския окръжен съд, постановено по т. д. № 981/2016 г..

OСЪЖДА „ТПС 2008“ ЕООД, ЕИК: 202760203, със седалище и адрес на управление: гр. Варна, ул. „Юрий Венелин” № 12, ет. 1, ап. 1, представлявано от управителя – Мартин Димитров Тенев да заплати на „Ченсфилд – 55“ ЕООД, ЕИК: 148131633, със седалище и адрес на управление: обл. Варна, общ. Аксаково, с. Кичево, представлявано от управителя – Стефко Пенков Стефанов, сумата от 1 611.60 лева, представляваща съдебно-деловодни разноски, на основание чл. 78, ал. 3 от ГПК.

Решението може да бъде обжалвано пред Върховен касационен съд на РБ на основание чл. 280, ал. 1, респ. ал. 2 от ГПК в едномесечен срок от връчването му на страните.

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                              ЧЛЕНОВЕ: 1.        

 

       

2.