Р Е Ш Е Н И Е № 235

 

Гр.Варна, 30.07. 2015 год.

 

В   И М Е Т О   Н А   Н А Р О Д А

 

ВАРНЕНСКИЯТ АПЕЛАТИВЕН СЪД, търговско отделение, в публично съдебно заседание на първи юли, през две хиляди и петнадесета година в състав:

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЗЛАТКА ЗЛАТИЛОВА

ЧЛЕНОВЕ: РАДОСЛАВ СЛАВОВ

ЖЕНЯ ДИМИТРОВА

 

При участието на секретаря Д.Ч., като разгледа докладваното от съдия Ж.ДИМИТРОВА в.т.д. 362 по описа за 2015 год., за да се произнесе, взе предвид:

 

Производството е по реда на чл.258 ГПК, образувано по въззивна жалба вх.No-1171/23.03.2015 година от ”КОЗМОЦ” ЕООД, ЕИК 202493889, чрез процесуалния си представител срещу решение No-35/24.02.2015 година, /погрешно изписано като 2014 година/, постановено по т.д.10  по описа за 2014 година на Окръжен съд Разград, с което е отхвърлен предявеният от „КОЗМОЦ” ЕООД иск срещу „МОНТЕ КАСИНО” ЕООД и ТБ „Райфайзенбанк /България/ ЕАД-гр.София за установяване съществуване на вземане, основаващо се на издадена от „МОНТЕ КАСИНО” ЕООД запис на заповед за дължими му се ведно със законна лихва 70 000 лева и за направени разноски в размер на 1405 лева по ч.гр.д.266/2013 година по описа на КРС.

Твърди се във въззивната жалба, че решението е недопустимо, а евентуално е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на процесуалния закон и необоснованост. ТБ’Райфайзенбанк” ЕАД не е пасивно легитимирана. Липсва процесуална легитимация на ответника „Райфайзенбанк /България/ ЕАД като главна страна в производството  по чл.694 ТЗ, поради което решението, в тази му част е недопустимо. Влезлите в сила заповеди за изпълнение правят вземанията, присъдени с тях неоспорими и за целите на производството по несъстоятелността. С оглед на това разбиране оспорването на тези вземания е недопустимо. Моли съдът да отмени решението на първоинстанционния съд и вместо него постанови друго по съществото на спора, с което уважи предявения иск и присъди направените разноски.

Въззиваемата страна „Райфайзенбанк /България/ ЕАД е представила писмен отговор в срок, в който се моли да се потвърди решението на първоинстанционния съд, при условие, че приеме служебното конституиране на страната.

Въззиваемата страна „Монте касино” ЕООД не е представила писмен отговор.

Съдът дължи произнасяне по допустимостта на постановеното решение и без да са инвокирани доводи за недопустимост, но с оглед наведените доводи за недопустимост на решението по отношение на „Райфайзенбанк /България/ ЕАД в производството пред първата инстанция, като главна страна – ответник по предявения положителен установителен иск по чл.694 ТЗ следва да разгледа на първо място допустимостта на постановеното решение.

Налице е задължителна за настоящия състав на съда съобразно т.2 от ТР №1/19.02.2010 г. на ОСГТК на ВКС, съдебна практика, обективирана в постановени по реда на чл.290 ГПК решения /Р. №185/10.12.2014 г. ВКС, ТК, първо т.о.; Р. №28/26.05.2015 г. на ВКС, ТК, второ т.о. и др./. В тях е прието, че е налице процесуална легитимация на кредитор, който е оспорил вземане на друг кредитор в производството по чл.694 ал.1 ТЗ, тъй като макар че на установяване подлежи съществуването или несъществуването на определено вземане към длъжника в призводството по несъстоятелност т.е. на конкретно материално правоотношение между определени лица – кредитор и длъжник /длъжникът в производството по несъстоятелност възразилият кредитор се явява задължителен необходим другар на длъжника, чието участие в производството е задължително.Съобразно изложеното, следва да се приеме, че „Райфайзенбанк /България/ ЕАД, в качеството си на възразил кредитор, по чието възражение е изключено вземането на ищеца следва да участвува в производството, в качеството на необходим задължителен другар на длъжника и не е налице недопустимост на решението.

Съдът по предмета на спора съобрази следното:

Предявени са в отношение на субективно съединяване искове с правно основание чл.694 ТЗ от ”КОЗМОЦ” ЕООД, ЕИК 202493889 срещу „МОНТЕ КАСИНО” ЕООД и ТБ „Райфайзенбанк /България/ ЕАД - гр.София за установяване съществуване на вземане, основаващо се на издадена от „МОНТЕ КАСИНО” ЕООД запис на заповед за дължими му се ведно със законна лихва 70 000 лева и за направени разноски в размер на 1405 лева по ч.гр.д.266/2013 година по описа на КРС.

В исковата си молба от 25.02.2014 година ищецът „Козмоц” ЕООД /предишно наименование „Найдьонов-Вайсстигър-Боегайст” ЕООД излага, че с решение 51/26.08.2013 година, постановено по т.д.44/2013 година е открито производство по несъстоятелност на „Монте касино” ЕООД-гр.Кубрат. В списъка на приетите вземания е включено вземането на ищеца в размер на 70 000 лева –главница по запис на заповед от 17.05.2013 година, ведно със законната лихва, считано от 13.06.2013 година до окончателното изплащане на задължението, ведно със сумата от 1405 лева, съдебно-деловодни разноски. Сумата е предмет на издадена заповед за незабавно изпълнение и изпълнителен лист от 17.06.2013 година, издаден от РС –Кубрат по ч.гр.д.266/2013 година. В срока по чл.690, ал.1 ТЗ кредиторът „Райфайзенбанк България” ЕАД-гр.София подава възражение срещу приетите вземания на ищеца и с определение, вписано на 24.02.2014 година по партидата на длъжника в търговския регистър вземането е изключено и включено в списъка на неприетите вземания. Изключването води до възникването на правен интерес за ищеца от иск по чл.694, ал.1 ТЗ, с който да се признае за установено съществуването на вземането.

Ответникът „Монте касино” ЕООД признава съществуването на вземането и моли съдът да постанови решение, с което уважи предявения иск.

Ответникът „Райфайзенбанк /България/ ЕАД оспорва предявения иск и твърди, че предявения иск е неоснователен , тъй като записа на заповед е привиден и е съставен единствено с цел длъжникът да влияе върху решенията на ОС на кредиторите, както и върху цялото производство по несъстоятелност.

Съдът, след съвкупна преценка на представените по делото доказателства приема за установено следното от фактическа и правна страна:

Между страните липсва спор, а и се установява от представените по делото доказателства, че длъжникът „Монте касино” ЕООД е в открито производство по несъстоятелност, че ищецът е предявил процесното вземане за приемане по реда и в сроковете по чл.685 ТЗ в производството по несъстоятелност на „Монте касино” ЕООД. Това вземане е прието и включено в изготвения от синдика списък на приетите вземания. Същото е оспорено с възражение по реда и в сроковете по чл.690 и сл. ТЗ от „Райфайзенбанк /България/ ЕАД, присъединен кредитор с приети вземания, В производството по чл.692 ал.3 ТЗ съдът по несъстоятелността с определение е изключил предявеното от ищеца вземане. Искът е предявен в срока по чл.694 ал.1 вр. с ал.3 ТЗ и е допустим.

От приобщеното ч.гр.д.266 по описа за 2013 година се установява, че по заявление на ищеца „Козмоц” ЕООД /предишно наименование „Найдьонов-Вайсстигър-Боегайст” ЕООД/  е издадена заповед за незабавно изпълнение и изпълнителен лист за сумата от 70 000 лева, дължима по запис на заповед от 17.05.2013 година, ведно със законната лихва, считано от 13.06.2013 година до окончателното плащане, ведно с деловодни разноски.

Видно от приложеното дело е, че длъжникът не е подал възражение по чл.414 ГПК, като липсват данни да е проведена процедура по връчване на заповедта.

Към делото е приложен и запис на заповед с дата на издаване 17.05.2013 година и падеж 05.06.2013 година с издател „Монте касино” ЕООД.

Гореустановената фактическа обстановка обуславя следните правни изводи:

Предявен е иск с правно основание чл.694, ал.1 ТЗ. Искът е установителен по своя характер, като в тежест на ищеца е да установи съществуването на вземането си, съобразно твърдяното от него основание.

В процесния случай вземането се основава на издадена в полза на кредитoра запис на заповед, платима без разноски и без протест при предявяването си, като падежът на същата е 05.06.2013 година, поради което в тежест на ищеца е да установи наличието на валидно менителнично правоотношение.

Видно от приложеното ч.гр.д.266/2013 година на длъжника не е връчена заповедта за незабавно изпълнение. Същият обаче се е уведомил за издадената заповед по настоящето дело, поради което следва да се приеме, че спрямо него след като заповедта не е оспорена чрез възражение по чл.414 ГПК същата се е стабилизирала. Първия ответник не оспорва иска и признава вземането. При проверка от външна страна съдът констатира, че записът на заповед съдържа всички реквизити, съобразно разпоредбата на чл.535 ТЗ.

С оглед особения характер на производството обаче втория ответник е навел възражение за липса на валидно менителнично правоотношение по издадения запис на заповед, тъй като същият е абсолютно симулативен.

Възраженията на длъжника в производството по иск за установяване съществуването на вземането по запис на заповед могат да бъдат абсолютни-срещу формата и съдържанието на ценната книга и/или основани на пороци на волята при издаването на записа на заповед и релативни –произтичащи от каузалното правоотношение, във връзка, с което е издаден записа на заповед. 

Твърдяната от ответника липса на валидно правоотношение не представлява релативно възражение, което съществува само в полза на длъжника, а е твърдение за абсолютна симулативност на записа на заповед, като издаден привидно, с цел накърняване интересите на кредитора в производството по несъстоятелност, поради което направилия възражението има качеството трето лице, стоящо вън от съглашението. За третото лице е налице правен интерес да установява абсолютната симулативност на записа на заповед, тъй като издателят е дружество в производство по несъстоятелност и искът по чл.694 ТЗ следва да установи вземане в производство по несъстоятелност.

Записа на заповед е абстрактна едностранна сделка, като менителничното правоотношение възниква между издателя като главен и пряк длъжник и ремитента като първи кредитор. В теорията /така Кр.Цончев Симулацията в гражданското право изд. Софи-Р, 2001/ се приема, че няма пречка едностранни сделки също да са абсолютно симулативни, като при абсолютната симулация е налице симулативно съглашение между страните, които планират да създадат привидността, тя да функционира известно време и след това нейното действие да бъде прекратено.

С решение No-143/01.02.2013 година, постановено по т.д.870 по описа за 2011 година на Върховен касационен съд, ТК, I т.о. , постановено по реда на чл.290 ГПК е прието, че въвеждането на твърдение за липса на причина за издаването на записа на заповед представлява общо възражение, като възражението за безпаричност на записа на заповед, респективно в процесния случай абсолютна симулативност следва да е конкретизирано чрез посочване на обстоятелствата, при които е издадена ценната книга.

Когато третото лице е установило сочените от него обстоятелства, свързани с причината, поради която е издадена ценната книга, тежестта на доказване на съществуване на вземането лежи върху кредитора, който следва да установи фактите, от които произтича неговото вземане – т.е. пораждане на задължението и дължимостта му към завеждането на иска / в този смисъл решение 38/04.04.2013 година, постановено по т.д.1165/2011 година на ВКС, I т.о./. Абстрактният характер на записа на заповед не означава, че във всеки един конкретен случай тяхното издаване няма основание. Поемането на парично задължение винаги става с определена цел, която е свързана с други правоотношения. В подкрепа на твърденията на ответника за абсолютна симулативност, насочена срещу неговите интереси са фактите, че записа на заповед е издаден след подаване на молбата за откриване на производството по несъстоятелност на длъжника „Монте касино” ООД, като дружеството – ищец е новоучредено дружество с посочен заявен електронен адрес, съвпадащ изцяло с електронния адрес на длъжника „Монте касино” ЕООД. Тези факти следва да се ценят и в контекста на процесуалното поведение на ответника „Монте касино” ЕООД – безусловно признание на дълга и пълно дезинтересиране от процеса и налагащи извод за злоупотреба с права по см. на чл.289 ТЗ, каквото поведение законът не позволява нито в частен, нито в обществен интерес /чл.8 ЗЗД/.

Налице е едновременност на осъществяваните правни действия по повод на вписване в ТР, издаването на записа на заповед, близък падеж, знание у издаващия запис на заповед за влошеното икономическо състояние на дружеството, тъй като датата на записа на заповед е след датата на молбата за откриване на производството по несъстоятелност. Осъществяването на тези факти води до преминаване тежестта на доказване на съществуване на вземането върху кредитора, който следва да установи фактите, от които произтича неговото вземане и след като по делото не са ангажирани доказателства, установяващи вземането следва да се приеме, че не е налице валидно менителнично правоотношение, което налага извода за неоснователност на предявения иск.

Като е отхвърлил предявения иск по мотиви, сходни с изложените, към които настоящият състав на съда на осн. чл.272 ГПК препраща, окръжният съд е постановил правилно решение, което следва да се потвърди.

С оглед изхода на делото и на осн. чл.694 ал.2 ТЗ въззивникът „Козмоц” ООД следва да бъде осъден да заплати в приход на бюджета на съдебната власт по сметка на Варненски апелативен съд държавна такса по жалбата в размер на сумата от 1400 лева.

На основание чл.78, ал.3 ГПК, с оглед изхода на спора и направеното искане в полза на „Райфайзенбанк България” АД следва да се присъдят направените по делото разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение в размер на 2600 лева.

По изложените съображения Варненският апелативен съд

 

Р Е Ш И:

 

ПОТВЪРЖДАВА решение No-35/24.02.2015 година, /погрешно изписано като 2014 година/, постановено по т.д.10  по описа за 2014 година на Окръжен съд Разград, с което е отхвърлен предявеният от „КОЗМОЦ” ЕООД иск срещу „МОНТЕ КАСИНО” ЕООД и ТБ „Райфайзенбанк /България/ ЕАД-гр.София за установяване съществуване на вземане, основаващо се на издадена от „МОНТЕ КАСИНО” ЕООД запис на заповед за дължими му се ведно със законна лихва 70 000 лева и за направени разноски в размер на 1405 лева по ч.гр.д.266/2013 година по описа на КРС.

ОСЪЖДА „КОЗМОЦ” ООД да заплати по сметка на Варненски апелативен съд сумата от 1400 /хиляда и четиристотин/ лева, държавна такса, на осн. чл.694, ал.2 ТЗ.

ОСЪЖДА „КОЗМОЦ” ООД да заплати на ТБ „Райфайзенбанк /България/ ЕАД - гр.София сумата от 2600 /две хиляди и шестотин/ лева, разноски, на осн. чл.78, ал.3 ГПК.

Решението подлежи на обжалване пред Върховен касационен съд в 1-месечен срок от получаване на съобщението до страните.

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                ЧЛЕНОВЕ: