Р Е Ш Е Н И Е   № 223

 

06.11.2017г., гр. Варна.

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

ВАРНЕНСКИ АПЕЛАТИВЕН СЪД, ТЪРГОВСКО ОТДЕЛЕНИЕ, в публично съдебно заседание на четвърти октомври две хиляди и седемнадесета година, в състав:

                                                                ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВИЛИЯН ПЕТРОВ

                                                                          ЧЛЕНОВЕ: ГЕОРГИ ЙОВЧЕВ

                                                                                НИКОЛИНА ДАМЯНОВА

 

при участието на секретаря Ели Тодорова, като разгледа докладваното от съдията Н. Дамянова въззивно т. д. № 366 по описа на ВнАпС за 2017г., за да се произнесе взе предвид следното:

 

Производството е въззивно, по реда на чл. 258 и сл. ГПК, образувано по жалба вх. № 8223/21.03.2017г. на „ТПО-ВАРНА-ЦЕНТЪР ЗА ПРОУЧВАНЕ, ПРОЕКТИРАНЕ И БИЗНЕС ОСИГУРЯВАНЕ“ ЕООД - гр. Варна, ЕИК 813094865, и жалба вх. № 8756/27.03.2017г. на „НАЦИОНАЛЕН ЦЕНТЪР ЗА ТЕРИТОРИАЛНО РАЗВИТИЕ“ ЕАД - гр. София, ЕИК 130175896, срещу решение № 170/07.03.2017г., постановено по т. д. № 104/2016г. по описа на Варненски окръжен съд.

С жалба вх. № 8223/21.03.2017г. се атакува решението на ВОС в частта, с която въззивникът – ответник в първоинстанционното производство, е осъден да заплати на „НАЦИОНАЛЕН ЦЕНТЪР ЗА ТЕРИТОРИАЛНО РАЗВИТИЕ“ ЕАД сумата 33 684 лв., представляваща неизплатен остатък от 20% от цената за фаза „Предварителен проект“, дължима на основание чл. 6, т. 4 от Договор № Д-5-9200/01/25.11.2005г., сумата 3 368,40 лв., представляваща договорна неустойка за забава на основание чл. 16 от договора, в максималния размер от 10 %, дължима върху главницата от 33 684лв. за периода от 14.09.2012г. до 02.09.2015г., ведно със законните лихви върху главницата от датата на предявяване на иска – 03.09.2015г., до окончателното изплащане. Поддържайки доводи за неправилност на решението, въззивникът моли за неговата отмяна и постановяване на друго, с което исковете да бъдат отхвърлени изцяло. Твърдят се допуснати от първоинстанционния съд нарушения на материалния закон и необоснованост. Въззивникът счита, че поради необсъждане в цялост на събрания по делото доказателствен материал, съдът е достигнал до погрешен извод за основателност на главния иск за дължимост на доплащане на възнаграждение за непредоставени проектантски услуги по проект на ОУП във фаза „Предварителен проект“, респ. за дължимост на неустойката за забава. Твърди с, че подизпълнителят не е отстранил всички внесени от експертните съвети и от обществените обсъждания забележки в изработката; предадената с протоколите от 2006г. и 2008г. изработка не е идентична с окончателно приетия предварителен проект на ОУП съгласно Протокол № УТ-01-02-26/30.11.2011г. на НЕСУТРП на МРРБ, а разликата в изработката се дължи единствено на изработка от „ТПО-ВАРНА-ЦППБО“ ЕООД. Излага се, че друга изработка, освен предадените с протоколите от 22.12.2006г. и 28.03.2008г. не е предавана на дружеството, за което липсват доказателства, респ. твърдения в тази насока, а полученото от ищеца възнаграждение за изработката му по фаза „Предварителен проект“, в размер на 161 688лв., без включен ДДС, за което са издадени фактури № 3252/29.12.2006г., № 305/17.12.2007г. и № 362/24.03.2008г., е достатъчно и съответно на действително предоставените от него услуги в тази фаза на плана. Поради недължимост на главното вземане намира и акцесорните претенции за мораторна и законна лихва за неоснователни. Претендира се присъждане на съдебно - деловодни разноски.

Въззивна жалба вх. № 8756/27.03.2017г., подадена от ищеца в първоинстанционното производство, е насочена срещу решението в отхвърлителната му част за присъждане на разликата над 33 684 лв. до претендираните 40 420.80лв. - неизплатен остатък от 20% от цената за фаза „Предварителен проект“, дължима на основание чл. 6, т. 4 от Договор № Д-5-9200/01/25.11.2005г., за присъждане на сумата 91 867.20 лв., представляваща 100% неизплатено възнаграждение за фаза „Окончателен проект“ на ОУП по чл. 6, т. 5 и т. 6 от Договора, и за разликата над 3 368.40лв. до 30 622.50лв., претендирани като договорна неустойка за забава по чл. 16 от Договора, изчислена върху договорената цена за периода от 14.09.2012г. до 02.09.2015г. Релевират се доводи за незаконосъобразност на извода на първоинстанционния съд за недължимост на ДДС върху договорното възнаграждение поради неиздаването на данъчна фактура. По отношение претенцията за заплащане на сумата от 91 867.20 лв., представляваща дължимо възнаграждение за работа по договора, платимо при окончателното разплащане на инвеститора на ОУП на Община Варна, въззивникът намира, че ВОС неправилно е възприел извода за неизпълнение поради липса на данни за приемо – предаване на работата на заключителния етап. Счита, че са налице достатъчно доказателства в тази насока, но съставът не е обсъдил същите, както поотделно, така и в съвкупност, а обсъдените такива са разгледани изолирано и тенденциозно, което е довело до неправилно установяване фактическата страна на спора и достигане до погрешни правни изводи. Твърди се нарушение на чл. 12 ЗАПСП и чл. 90 ЗОП (отм.), както и че е пренебрегната технологията на работния процес по финализирането на предварителния проект във фаза окончателен проект, като са изложени подробни съображения в тази насока - ставало въпрос за един продукт с общо уговорена цена, независимо, че ОУП на Община Варна е разделен на фази и цената е дължима на части. Според въззивника е погрешен и изводът на съда, че ищецът е работил до 30.11.2011г., като до тогава е извършвал дейност само и единствено по предварителния проект на ОУП - предварителният проект бил одобрен и приет надлежно на 09.12.2008г. и извършваните след тази дата дейности са обхванати от процедурата по съгласуване на проекта на ОУП, утвърден от кмета на Община Варна и от МРРБ, и са част от работата по окончателния проект на ОУП. Излагат се съображения за това, че погрешно е възприета датата 30.11.2011г. като такава за приемане на предварителния проект по ОУП, което, освен че е технически и организационно невъзможно, е в противоречи със заключението на ССчЕ, съгласно която окончателното разплащане между ответника и Община Варна по договора за ОУП на Община Варна за фаза „Предварителен проект“ е извършено на 23.12.2010г. по фактура № 3802/16.12.2010г. Обяснява се, че дейността по отразяване на забележки и препоръки по одобрения на 09.12.2008г. предварителен проект попада в работата по фаза окончателен проект, и в тази връзка, протокол № УТ-01-02-26/30.11.2011г. на НЕСУТРП на МРРБ не съставлява ново приемане на предварителния проект на ОУП, приет с Протокол № КАЕП-02-42/09.12.2008г. на съвместно заседание на НЕСУТРП при МРРБ и ОЕСУТ при Община Варна. По отношение претенцията за заплащане на договорна неустойка за сумата над 3 368,40лв. до пълния претендиран размер от 30 622.50лв. въззивникът счита, че отхвърлянето на иска е в резултат на неправилно тълкуване на договорната разпоредба за неустойка, в нарушение на правилата на чл. 20 ЗЗД. Искането е за отмяна на решението в отхвърлителната част и уважаване на исковете изцяло в претендираните размери.

Жалбите са подадени в срока по чл. 259, ал. 1 от ГПК, от легитимирани лица, чрез надлежно упълномощен процесуален представител, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт, и са процесуално допустими.

Процесуалните представители на страните са депозирали писмени отговори по реда и в сроковете по чл. 263, ал. 1 от ГПК, в които е изразено становище за неоснователност на жалбата на насрещната страна, с подробно изложени доводи и съображения.

В съдебно заседание жалбата и отговорът се поддържат.

За да се произнесе по спора съставът на ВнАпС взе предвид следното:

Варненският окръжен съд е бил сезиран с обективно съединени осъдителни искове, предявени от „Национален център за териториално развитие“ ЕАД - гр. София, срещу „ТПО-Варна-ЦППБО“ ЕООД - гр. Варна, ЕИК 813094865, с правно основание чл. 79, ал. 1 вр. чл. 266, ал. 1 ЗЗД и чл. 92, ал. 1 ЗЗД, за присъждане на суми, претендирани като дължими незаплатени части от възнаграждение по сключен между страните Договор № Д-5-9200/01/25.11.2005г., договорна неустойка за забавено плащане на процесните задължения и законни лихви от датата на подаване на исковата молба.

Решението на ВОС, с което исковете са частично уважени, е валидно като постановено от надлежен съдебен състав, в рамките на предоставената му правораздавателна власт и компетентност, и съдържащо реквизитите по чл. 236 ГПК. Налице са всички предвидени от закона предпоставки и липса на процесуални пречки за възникване и надлежно упражняване на правото на иск. Съобразно обстоятелствата, посочени в исковата молба, и отправеното до съда искане, спорът е правилно квалифициран.

Предметът на въззивното производство е идентичен с предмета на спора, с който е бил сезиран ВОС, тъй като ищецът обжалва постановеното решение в отхвърлителната част, а ответникът – в частта, с която исковете са уважени.

Като съобрази конкретните оплаквания в жалбите и изразените становища в отговорите по жалбата на насрещната страна, съставът на въззивния съд намира, че в тази инстанция страните отново не спорят по част от приетите за установени от първоинстанционния съд факти и обстоятелства, съставляващи фактическо основание на предявените искове, а именно:

След провеждане на процедура по обществена поръчка, по която ответникът „ТПО-Варна-ЦППБО“ ЕООД - гр. Варна е определен за изпълнител, между него и възложителя Община Варна е сключен Договор № Д-5-9200/889/11.08.2005г. за изпълнение на „изработка на нов ОУП на територията на Община Варна“. Ищецът „НЦТР“ ЕАД е взел участие като подизпълнител на „ТПО-Варна-ЦППБО“ ЕООД в процедурата по ЗОП за възлагане поетапно на комплексни проучвателни и проектни работи за изработване на „Нов ОУП и План схема на комуникационно транспортната система (ПС - КТС) за територията на Община Варна“. С възлагателно писмо изх. № 180/18.11.2005г. на „ТПО-Варна-ЦППБО“ ЕООД до „НЦТР“ ЕАД, на база съвместното участие на страните в процедурата по избор на изпълнител на обществената поръчка, са конкретно определени и групирани дейностите на такива, чиито изпълнение е възложено цялостно на подизпълнителя /по т. 1 /, съвместна дейност на двете дружества, с водеща роля на „НЦТР“ ЕАД / по т.2/, и съвместна дейност с водеща роля на „ТПО-Варна-ЦППБО“ ЕООД / т. 3/. Уговорен е общ размер на възнаграждението за подизпълнителя за сумата 306 225лв., без ДДС. Средствата са разпределени в три етапа: опорен план и планово задание – 20%, предварителен проект - общо 55 % / по 27.5 % за етап „ диагноза“ и етап „прогноза“/ и окончателен проект – 25 %. На база на възлагателното писмо, на 25.11.2005г., между главния изпълнител и подизпълнителя на обществената поръчка е сключен договор № Д-5-9200/01, чиито предмет са управленски, производствено - творчески, организационни и финансови взаимоотношения между страните за изпълнение на основния договор с Община Варна. Съгласно чл. 2 от договора двете дружества изпълняват функцията на проектант и в трите фази на проектиране. Освен тази функция главният изпълнител осъществява и необходимото административно, организационно и техническо осигуряване на изпълнението на цялостната задача. Творческото и методическото ръководство по създаване на „ОУП Варна“ е възложено на ръководител / проф. И.Н./ и зам. ръководители на колектива / арх. П.Д.и арх. А.Б./. Разпределението на съдържателното изпълнение на работата по чл. 3 и на цената за проучвателните и проектните работи по фази по чл. 4 са идентични с тези по възлагателното писмо, за което има обективирано изявление, че съставлява неразделна част от договора. Уговорено е заплащането на цената на части с шест определяеми падежа, както и че приемането не освобождава изпълнителя, в лицето на ищеца, да отстранява за своя сметка евентуални пропуски и грешки установени при последващо експертизиране на одобряващите органи. Страните са предвидили писмена форма за приемането и предаването на завършената работа по договора / приемо - предавателни протоколи/.

По делото са представени приемо - предавателен протокол от 22.12.2006 г. за етап: анализ на съществуващото положение – „Диагноза“ (обяснителни записки) за части едно до седем от протокола, към фаза Предварителен проект, и Протокол за предаване на проучвателни и проектни работи от 28.03.2008 г. за етап „Прогноза“ от фаза Предварителен проект.

С Анекс № 1/25.05.2010 г., към процесния договор, ответникът е възложил на ищеца, във фаза „Предварителен проект“, етап „Прогноза“, допълнителни работи, изразяващи се в изработката на допълнителен анализ по чл. 3, т. 1 от Договора, в частта ЖП транспорт, воден транспорт и въздушен транспорт, за които е определено допълнително възнаграждение, същите са приети, заплатени и са извън предмета на спора.

Установява се от представения заверен препис на Протокол № КАЕП-02-41/09.12.2008г., че на проведено на 20 - 21.11.2008г. съвместно заседание на НЕСУТРП и Общински експертен съвет по устройство на територията при община Варна, на което е присъствал представител на „НЦТР“ ЕАД, са разгледани Предварителен проект за ОУП на Община Варна и Специфични правила и нормативи за прилагането му, с изпълнител авторски колектив от „ТПО Варна“ ЕООД и „НЦТР“ ЕАД, и е взето решение за приемането им, с указания по т. 2 от протокола, до проектантския колектив да отрази в четиридесетдневен срок всички забележки и препоръки в резултат на проведеното обсъждане и от допълнително представени становища в десетдневен срок след заседанието. В изпълнение на тези указания е проведено заседание на работна група на 11-12.06.2009 г., участие в която е взел отново представител на „ НЦТР“ ЕАД. Окончателният проект на ОУП на територията на Община Варна, ведно със Специфични правила и нормативи за прилагането му на национално ниво, с изпълнител авторски колектив от „ТПО Варна“ ЕООД и „НЦТР“ ЕАД, са разгледан от НЕСУТПР по протокол № УТ-01-02-25/21.08.2012г., а със Заповед № РД – 02-14-2200/03.09.2012г. на Министъра на МРРБ същите са одобрени. Заповедта е обнародвана в ДВ бр. 70/14.09.2012г. и планът е действащ.

От заключението на проведената в първоинстанционното производство съдебно – техническа експертиза, преценено с оглед останалите събраните доказателства въззивния съд приема следните релевантни фактически изводи на експерта:

След процедурите по разглеждане на различни нива и общественото обсъждане на Предварителен проект за ОУП на Община Варна е възникнала необходимост от преработването му с цел отразяване на препоръки, забележки и отстраняване на несъответствия, като фактическото посочване или изброяване на точния брой корекции е формално число, което, поради спецификата и обхвата на разработката крие в себе си голям риск от неточности. Според вещото лице, с доказателствена стойност може да бъде установено от кого от проектантския колектива, натоварен с изработването на ОУП са изпълнени корекции, само чрез софтуерна проверка на датите и автентичността на проектните файлове, налични при двете страни. В открито съдебно заседание експертът обяснява, че при разработка, която се осъществява в електронен вид, във всеки компютър, от който се работи, остава следа кога конкретен файл е бил модифициран, но когато става дума за колективно възлагане на изпълнението е некоректно спрямо лица, обработвали данните, да се изследва кой колко и кога е модицифирал общата разработка. Установено е, че на всички графични и текстови материали е удостоверена проектантска правоспособност на авторския колектив с подпис и печат на ръководителя на екипа - проф. И.Н.. На никой от графичните и текстови материали не се посочва на кое от двете дружества - „ТПО Варна“ ЕООД и „НЦТР“ ЕАД, са представители лицата, които са били преимуществено натоварени с конкретна разработка. Всички заглавни елементи, към всички части на предварителния и окончателния проект носят идентифициращи символи на двете дружества, формирали състава на общ колектив от свои служители /експерти, консултанти, учени/ за изпълнение на възложения от Община Варна проект.

Във връзка с доказване на основните спорни факти между страните относно пълното изпълнение на поетите задължения от подизпълнителя по Договор № Д-5-9200/01/25.11.2005г. и одобряване на работата от главния изпълнител, са ангажирани гласни доказателства, чрез разпит на свидетелите, посочени от „НЦТР“ ЕАД, С.С.М.и С.С.М., служители на центъра, и свидетелите Иван Николов Никифоров / ръководител на колектива, натоварен да изготви проекта/ и Г.К.М.- в служебни отношения с „ТПО Варна“ ЕООД към момента на процесните отношения до 2013г. Ищецът представя и извлечение от уеб сайта на „ТПО Варна“ ЕООД.

Установява се, че служители на „НЦТР“ ЕАД са взели изискващото се от тях участие във всички фази на проекта, в качеството си на лица, включени в персоналния състав на сформирания след възлагане на обществената поръчка общ проектантски колектив, включително в дейностите след 2008г., които са такива по предварителния проект, но във фаза „ Окончателен проект - обществено обсъждане, професионалното представяне и защита на съответните раздели, както и уточняването на Специфични правила и нормативи за прилагането на ОУП на национално ниво. Между показанията на двете групи свидетели, съответно посочени от ищеца и от ответника, няма никакви противоречия по общите факти и обстоятелствата, за които са задавани въпроси. За пълно и точно изпълнение от страна на подизпълнителя на задълженията по процесния договор категорично свидетелстват посочените от ответника свидетели проф. И.Н. /ръководител на проекта/ и Г.К.М.- в служебни отношения с „ТПО Варна“ ЕООД. Така напр. проф. И.Н. заявява пред съда, че не е имало случай, когато той, като пряк ръководител, да е поискал колегите от „НЦТР“ ЕАД да извършат някаква работа, било то по предварителния, било по окончателния проект на ОУП, и те да са отказали; във всички фази на работа е имало дух на разбирателство, не е имало недостатъци в работата на членовете на проектантския колектив, излъчени от „НЦТР“ ЕАД, които да са констатирани от ръководителя, и да не са отстранени. Разработката, възложена на С.М., не е претърпяла промени, текстовите материали на С.В. и Ю.С.са редактирани от професора, ръководител на авторския колектив, преди разпечатването им, но по същество не са променяни и са пренесени от предварителния в окончателния проект. Всички посочени лица, натоварени с изработването на отделни части от проекта, са взели участие в проведените професионални срещи и обсъжданията на различни нива. След приемо – предаването на предварителния проект не се изработва някакъв самостоятелен, допълнителен продукт „ Окончателен проект“, тъй като последният съставлява предварителен проект с отразени бележки и препоръки от фазата на съгласуването и санкциониране от експертните съвети. / св. С.М./. Отразяването в ГИС базата данни в електронен вид е въз основа на дадената разработка от авторите. Изпращаните по електронен път електронни файлове от експерти и консултанти, служителите на „НЦТР“ ЕАД и „ТПО Варна“ ЕООД, са фактически въвеждани от оператори на „ТПО Варна“ ЕООД. По изискване на главния изпълнител фактическото нанасянето на графичната част също е било възложено на негови специалисти, които са въвеждали информацията от архитектурните планове на хартиен носител, изработени от експертите от проектантския колектив, сформиран от съвместно изпълняващите обществената поръчка дружества.

По делото не са релевирани твърдения и няма данни за направени възражения от главния изпълнител за неточно изпълнение на Договор № Д-5-9200/01/25.11.2005г. в количествено, качествено и срочно отношение в периода от одобряването на плана със Заповед № РД – 02-14-2200/03.09.2012г. на Министъра на МРРБ, до 27.10.2015г., когато е подаден отговора на исковата молба.

Въз основа на така приетата за установено фактическа обстановка съставът на ВнАпС прави следните изводи:

Безспорно, съществувалата между страните облигационна връзка съставлява договора за изработка, за който са приложими разпоредбите на чл. 258 и сл. ЗЗД. Възложителят по договора, който е главен изпълнител на възложена от Община Варна обществена поръчка, не оспорва изпълнението в цялост, а твърди, че е уговорено престиране на части и възразява за неточно изпълнение в количествено отношение от ищеца като подизпълнителя на проекта ОУП на гр. Варна, отнасящо се до фаза „Окончателен проект“, както и самото фактическо действие по приемо- предаване на тази част от възложеното.

Последователна е съдебната практика, че в същината си приемането на извършената работа обхваща както едно фактическо действие - разместване на фактическата власт върху изработеното, чрез реалното му получаване от възложителя, така и правно действие - признание, че то напълно съответства на възложеното с договора, което всъщност е израз на одобряването му. Или, релевантно за приемането по смисъла на чл. 264, ал.1 ЗЗД е или онова изрично изявление на възложителя, придружаващо реалното предаване на готовия трудов резултат, че счита същия за съобразен с договора, или онези конклудентни действия, придружаващи фактическото получаване на изработеното, от които недвусмислено следва, че е налице мълчаливо изразено съгласие от последния за такова одобрение / в този смисъл решение № 1661 от 6.12.1999 г. на ВКС по гр. д. № 972/1999г. Възражение за неточно изпълнение в количествено отношение не се обхващат от установената в чл. 264, ал. 3 ЗЗД преклузия и може да бъде противопоставено на изпълнителя като защитно средство при предявен иск по чл. 266, ал. 1 ЗЗД. В този случай предаване изцяло на изработеното / фактическото действие по приемането/ ще се докаже с фактическото му държане от възложителя когато отчетеното от изпълнителя съответства на действително договорения обем /в този смисъл решение № 84/30.07.2015 г. на ВКС по т.д. № 1428/2014 г. на ВКС/.

Както беше посочено по- горе в мотивите, установява се по безспорен начин от събраните доказателства, че служители на „НЦТР“ ЕАД са взели изискващото се от тях участие във всички фази на проекта, в качеството си на лица, включени в персоналния състав на сформирания след възлагане на обществената поръчка общ проектантски колектив. Осъществените дейности след 2008г. - обществено обсъждане, професионалното представяне и защита на съответните раздели, както и уточняването на Специфични правила и нормативи за прилагането на ОУП на национално ниво, са такива по предварителния проект, но във фаза „Окончателен проект“. Поради спецификата в технологията за финализиране на плана, при която ГИС базата данни в електронен вид е на едно място и всички графични материали се изработват там, независимо от кое конкретно работно място се въвеждат от съответния оператор, след приемо – предаването на предварителния проект не е създаден самостоятелен, допълнителен продукт „ Окончателен проект“, тъй като последният съставлява предварителен проект с отразени бележки и препоръки от фазата на съгласуването и санкциониране от експертните съвети. Фактическото предаване и получаване в тази фаза се осъществява чрез директно въвеждане на информация в базата данни в електронен вид, която вече е предадена като предварителен проект и е във фактическо държане на поръчващия. При липса на необходимост от модицифиране на общата разработка в тези части по предварителния проект, които са възложени на служители на ищеца, пренасянето на материалите от предварителния в окончателния проект, без промени, и участието на тези лица в проведените професионални срещи и обсъжданията на различни нива, съставлява пълно изпълнение на задълженията по договора в заключителната фаза на финализиране на плана. Възложителят не може да откаже плащане на тази част от общо уговореното възнаграждение, чиито падеж настъпва след осъществяване на окончателно плащане от възложителя на обществената поръчка поради причина, че не се е наложило отразяване на препоръки, забележки и отстраняване на несъответствия в тези части от общата разработка, които са възложени на служители на подизпълнителя.

Страните не са съставили приемо – предавателен протокол след фаза „Предварителен проект“ в предвидената в договора писмена форма / чл. 12, Раздел VІІ/. По аргумент от чл. 293 ЗЗД обаче, неспазването на формата в случая не е основание за извод, че осъщественото с конклудентни действия приемо – предаване е недействително. Както беше посочено по – горе в мотивите, фактическото предаване и получаване на изработеното във фаза „Окончателен проект“ се е осъществявало чрез директно въвеждане на информация в базата данни в електронен вид, която вече е предадена като предварителен проект и е във фактическо държане на поръчващия, или чрез пренасянето на материалите от вече предадения предварителен проект в окончателния проект, без промени, поради липса на необходимост от такива. Не е установено поведение, респ. извънсъдебни изявления на възложителя, от които може да се заключи, че е оспорено участието на „НЦТР“ ЕАД във всички фази на успешно реализирания проект, чрез лицата, включени в персоналния състав на сформирания след възлагане на обществената поръчка проектантски колектив. От обстоятелствата, че главният изпълнител „ТПО Варна“ ЕООД е предало готовия общ трудов резултат - окончателния проект на ОУП на територията на Община Варна, ведно със Специфични правила и нормативи за прилагането му на национално ниво, с изпълнител авторски колектив от „ТПО Варна“ ЕООД и „НЦТР“ ЕАД, на възложителя Община Варна, планът е разгледан от НЕСУТПР по протокол № УТ-01-02-25/21.08.2012г., а със Заповед № РД – 02-14-2200/03.09.2012г. на Министъра на МРРБ, същият е одобрен и е в сила, недвусмислено сочат, че е налице одобрение на общата разработка като съответстваща на предвиденото в договора и в отношенията между страните по спора.

По изложените съображения въззивният съд приема, че се установяват всички елементи от фактическия състав на чл. 266 ЗЗД за възникване на задължение за възложителя по процесния договор да заплати на изпълнителя пълния размер на уговореното възнаграждение за приетата и одобрена работа по Договор № Д-5-9200/01/25.11.2005г.

По размера на претенциите за възнаграждение с правна квалификация по чл. 79, ал. 1, предл. 1 във вр. чл. 266 ЗЗД

Страните не спорят и от заключението на приетата от първата инстанция съдебно – счетоводна експертиза се установява, че ответникът не е заплатил на ищеца сумата 40 420.80лв., с ДДС, дължима на фаза „Предварителен проект“, и сумата 91 867.20лв., дължима на фаза „Окончателен проект“, след окончателно разплащане между ответното дружество и Община Варна / извършено на 26.09.2012г./. Ответникът дължи и следва да бъде осъден да заплати посочените суми, на основание чл. 79, ал. 1 във вр. чл. 266 ЗЗД, ведно със законната лихва от датата на подаване на исковата молба, на основание чл. 86 ЗЗД.

Ирелевантно по отношение основанието и размера на задълженията за възнаграждение в частта, съставляваща ДДС, е обстоятелството дали е издадена фактура от ищеца. ДДС е косвен данък и се заплаща от крайния потребител, като се включва в цената на стоката или услугата и се дължи независимо от това дали данъчно задълженото лице ще декларира данъчното събитие и ще заплати данък, тъй като това са отношения между държавата и данъчно задълженото лице, а не отношения между последното и крайния потребител на стоката. Неиздаването на фактура не е основание да се откаже плащането на ДДС като част от цената на получената стока или услуга. Основание за възникване на задължението за заплащане на възнаграждение е изпълнението и престирането с одобрение на характерната за договора престация, а не издадената за нея фактура.

По претенциите с правно основание чл. 92, ал. 1 ЗЗД.

Ищецът основава правото си да получи неустойка на договорна клауза, съставляваща чл. 16, предл. второ от Раздел VІІІ от договора, по силата на която при забавено плащане на дължимото възнаграждение главният изпълнител дължи неустойка в размер на 0.1 % от съответната договорена цена за всеки ден закъснение, но не повече от 10 % от нейния размер. Акцесорната претенция е за лимитирана неустойка в размер на 10 %, която след изтичане на определен брой дни на забава / 100 дни/ се дължи еднократно, независимо от периода на забавата.

Необходимият фактическия състав по чл. 92 ЗЗД за присъждане на лимитирана неустойка за забава плащането на сумата 40 420.80лв., с ДДС, дължима на фаза „ Предварителен проект“, и сумата 91 867.20лв., дължима на фаза „Окончателен проект“, след окончателно разплащане между ответното дружество и Община Варна, извършено на 26.09.2012г., се риема за установен от настоящия съдебен състав. Налице са: валидно сключен договор между страните, пораждащ облигационна връзка между тях; неизпълнение, в случая в срочно отношение; уговорка за плащане на неустойка за това неизпълнение, изправност на страната, която търси неустойката. Възражението на ответника за погасяване по давност на претенцията за част от периода на забава е неоснователно, тъй като исковата молба е подадена на 03.09.2015г.

При направено изменение на иска ищецът формира размера на твърдяното акцесорно вземане от ищеца на база общата сума на уговореното възнаграждение по Договор № Д-5-9200/01/25.11.2005г. от 306 225лв., дължимо на части. Предложеното от страна тълкуване на договорната разпоредба е в противоречие с действителната воля на страните, извлечена по правилото на чл. 20 ЗЗД. Фактическият състав за пораждане на вземане за неустойка включва изискуемост на главното задължение и неговото пълно или забавено изпълнение от страна на възложителя по договора. Тъй като в случая общо уговореното възнаграждение по Договор № Д-5-9200/01/25.11.2005г. е дължимо на части, като са предвидени определени или определяеми моменти за заплащане на всяка част, последната става изискуема с настъпване на падежа за нейното заплащане, като при неплащане възложителят изпада в забава и е в неизпълнение. Ето защо дължимата неустойка за конкретната изискуема и неплатена на датата на падежа част от възнаграждението започва да се начислява от момента на изпадане на длъжника в забава за заплащане на тази изискуема част. Следователно, размерът на дължимата неустойка за забава при плащане на възнаграждение по процесния договор следва да се определи на база на всяка отделна част, която е станала изискуема и не е била заплатена на датата на съответния падеж, а не на база на общия размер на договореното възнаграждение, платимо на части. За забавено плащане на сумата 40420.80лв., дължима на фаза „Предварителен проект“, размерът на лимитираната неустойка е 4 042.08лв., а за сумата 91 867.20лв., дължима на фаза „Окончателен проект“ – 9 186.72 лв., или общо сумата 13 228.80лв. Искът следва да се уважи до този размер и съответно е неоснователен и подлежи на отхвърляне за разликата до 30 622.50лв.

Поради противоречие в крайните правни изводи на двете съдебни инстанции за част от предмета на спора, първоинстанционното решение следва да бъде отменено в частта, в която исковете са отхвърлени като неоснователни, с изключение на тази част, с която е отхвърлен искът с правно основание чл. 92, ал. 1 ЗЗД за присъждане на разликата на 13 228.80лв. до 30 622.50лв., и изменено в частта за разноските, като се постанови друго съобразно мотивите на настоящото решение. В останалата част е налице съвпадение в крайните правните изводи по съществото на спора, поради което решението на ВОС следва да се потвърди.

С определение № 455/31.07.2017г. е приета за съвместно разглеждане във въззивно производство допустима и редовна частна жалба на „ НЦТР“ ЕАД- гр. София срещу постановеното по т.д. № 104/2016г. по описа на ВОС определение № 1449/15.05.2017г., с което е оставена без уважение подадената от жалбоподателя молба по чл. 248 ГПК за изменение на решение № 170/07.03.2017г. в частта за разноските.

Частната жалба е процесуално допустима, като подадена в срок, от легитимирано лице, чрез надлежно упълномощен процесуален представител, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт по чл. 248 ГПК. По същество същата е основателна по част от оплакванията, което обосновава извод за наличие на основание за изменение на решението в частта за разноските и неправилност на определението, а съображенията на ВнАпС за този извод са следните:

Претендираните от ищеца за репариране от насрещната страна разноски за обезпечително производство по своевременно представения списък по чл. 80 ГПК общо за сумата 7 137 лв. са изцяло доказани по основание и размер. Обезпечителното производство е проведено в две инстанции, тъй като насрещната страна е предприела инстанционен контрол на определението, с което са допуснати обезпечителните мерки. Заплатеното от ищеца адвокатско възнаграждение в размер на 4 308 лв. е адекватно на фактическата и правна сложност на спора, респ. не е прекомерно като се съобрази минималният размер на адвокатското възнаграждение за една инстанция – 1896 лв., с ДДС, определен съгласно Наредба № 1/2004г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, на база обезпечения материален интерес – 70 000 лв. Направените от ищеца и доказаните разноски по налагане на допуснатите обезпечителни мерки също подлежат на присъждане в исковото производство съобразно изхода от спора.

Заявените в списъка по чл. 80 ГПК съдебно – деловодни разноски на ищеца за исково производство, първа инстанция, са общо в размер на 16 007.33лв., от които 6 527.33лв. – държавни такси за предявяване на искове и за издаване на съдебни удостоверения, 800 лв. – възнаграждения на вещи лица, 7 800 лв. – адвокатско възнаграждение, и 880 лв. – командировъчни разходи на адвоката за явяване в четири съдебни заседания.

Въззивният съд намира за правилен отказът на ВОС за признаването на реално направени дължими разноски за част от адвокатско възнаграждение и за командировъчни разходи. Сумата 4428 лв. е заплатено от трето лице, което обстоятелство, само по себе си изключва извод за реално направен разход от ищеца. Не би имало пречка за признаването на този разход за адвокатско възнаграждение при своевременно предприето доказване, че сумата е възстановена от ищеца на третото лице до приключване на устните състезания в съответната инстанция, но доказателства за това не са представени. Заявените командировъчни разходи на процесуалния представител на ищеца общо в размер на 880лв. не представляват съдебни разноски. Такива са таксите, разноските по съдебното производство и възнаграждението на един адвокат съгласно чл. 78, ал. 1 ГПК. Следователно общия размер на сумата за съдебно – деловодни разноски на ищеца за исково и обезпечително производство, от която следва да се определи дължимият от насрещната страна размер съобразно уважената част от исковете, на основание чл. 78, ал. 1 ГПК, възлиза на 10 699.33 лв. В първоинстанционното решение правилно е определен размерът на направените от ответника и доказани със съответните доказателства съдебно– деловодни разноски общо за сумата 4 027лв., част от който подлежи на репариране съобразно отхвърлената част от исковете, на основание чл. 79, ал. 3 ГПК.

Искания за присъждане на съдебно - деловодни разноски са направени от процесуалните представители на двете страни и в тази инстанция, с прилагане на списъци по чл. 80 ГПК. С оглед резултата от въззивното обжалване, на основание чл. 78, ал. 1 ГПК ответникът дължи на ищеца репариране на направените в производството пред двете инстанция разноски съразмерно с уважената част от исковете – 9 598.15 лв. за първа инстанция / от общо 10 699.33лв./ и 9 255.32лв. за въззивна инстанция / от общо 10 317.16 лв./. Възражението на процесуалния представител на ответника за прекомерност на заплатеното от другата страна адвокатското възнаграждение за тази инстанция, е неоснователно, с оглед минималния размер, определен по Наредба № 1/2004г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Ищецът носи отговорност за направените от ответника разноски, на основание чл. 78, ал. 3 от ГПК, съразмерно с отхвърлената част от исковете, в размер на 414.46 лв. за първа инстанция и 48.48 лв. за въззивна инстанция / от общо доказани разноски за сумата 741.05 лв. – заплатена държавна такса/. В тази връзка, доказателства за реално направени разноски за заплатено адвокатско възнаграждение за въззивна инстанция не са представени от ответника. След компенсация на насрещните парични задължения ответникът следва да бъде осъден да заплати на ищеца сумата 18 390.53 лв. – съдебно деловодни разноски за обезпечително и исково производство в две инстанции, на основание чл. 78, ал. 1 ГПК.

 

Воден от горното, съдът

 

Р Е Ш И:

 

ОТМЕНЯ решение № 170/07.03.2017г., постановено по т. д. № 104/2016г. по описа на Варненски окръжен съд, в частта, с която са отхвърлени предявените искове от „НАЦИОНАЛЕН ЦЕНТЪР ЗА ТЕРИТОРИАЛНО РАЗВИТИЕ“ ЕАД - гр. София, ЕИК 130175896, срещу „ТПО-ВАРНА-ЦЕНТЪР ЗА ПРОУЧВАНЕ, ПРОЕКТИРАНЕ И БИЗНЕС ОСИГУРЯВАНЕ“ ЕООД - гр. Варна, ЕИК 813094865, с правно основание чл. 79, ал. 1 във вр. чл. 266 ЗЗД и чл. 92, ал. 1 ЗЗД, за присъждане на разликата над 33 684 лв. до претендираните 40 420.80лв. - неизплатен остатък от 20% от цената за фаза „Предварителен проект“, дължима на основание чл. 6, т. 4 от Договор № Д-5-9200/01/25.11.2005г., за присъждане на сумата 91 867.20лв., представляваща 100% неизплатено възнаграждение за фаза „Окончателен проект“ на ОУП по чл. 6, т. 5 и т. 6 от Договора, за разликата над 3 368.40лв. до 13 228лв., претендирани като договорна неустойка за забава по чл. 16 от Договора, за периода от 14.09.2012г. до 02.09.2015г., както и в частта за разноските, и вместо това ПОСТАНОВЯВА:

ОСЪЖДА „ТПО-ВАРНА-ЦЕНТЪР ЗА ПРОУЧВАНЕ, ПРОЕКТИРАНЕ И БИЗНЕС ОСИГУРЯВАНЕ“ ЕООД - гр. Варна, ЕИК 813094865, да заплати на „НАЦИОНАЛЕН ЦЕНТЪР ЗА ТЕРИТОРИАЛНО РАЗВИТИЕ“ ЕАД - гр. София, ЕИК 130175896, следните суми: 1./ сумата 6 736.80лв., представляваща разликата над присъдените 33 684 лв. до претендираните 40 420.80лв. - неизплатен остатък от цената, дължима на фаза „Предварителен проект“ на основание чл. 79, ал. 1, предл. 1 във врз чл. 266 ЗЗД и чл. 6, т. 4 от договор № Д-5-9200/01/25.11.2005г.; 2./ сумата 91 867.20лв., представляваща неизплатено възнаграждение по същия договор, дължимо на фаза „Окончателен проект“ на ОУП на гр. Варна, на основание чл. 79, ал. 1, предл.1 във вр. чл. 266 ЗЗД и чл. 6, т. 5 и т. 6 от договора, 3/. сумата 9 859.60 лв., представляваща разликата над присъдените 3 368.40лв. до 13 228лв. - уговорена в чл. 16 от договора лимитирана неустойка от 10 % за забавено плащане на главните парични задължения за периода от 14.09.2012г. до 02.09.2015г., и 4./ сумата 18 390.53 лв., представляваща направени съдебно – деловодни разноски за обезпечително производство и исково производство в две инстанции съразмерно с уважената част от исковете, на основание чл. 78, ал. 1 ГПК.

ПОТВЪРЖДАВА решение № 170/07.03.2017г., постановено по т. д. № 104/2016г. по описа на Варненски окръжен съд, в останалата част.

ОТМЕНЯ определение № 1449/15.05.2017г., постановено по т. д. № 104/2016г. по описа на Варненски окръжен съд.

 

Решението подлежи на касационно обжалване пред Върховния касационен съд, при условията на чл. 280 ГПК, в едномесечен срок от връчването му на страните.

 

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                         ЧЛЕНОВЕ: 1.                      2.