Р Е Ш Е Н И Е

     № 273

  гр. Варна, 21.10.2014г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

ВАРНЕНСКИЯТ АПЕЛАТИВЕН СЪД, ТЪРГОВСКО ОТДЕЛЕНИЕ в публично заседание на седемнадесети септември през две хиляди и четиринадесета година в състав :

 

                 ПРЕДСЕДАТЕЛ: МАРА Х.

ЧЛЕНОВЕ: ВИЛИЯН ПЕТРОВ

                               КРИСТИЯНА ГЕНКОВСКА

                           

при секретаря Д.Ч. като разгледа докладваното от съдията Кр.Генковска в.т.дело № 369 по описа за 2014 год., за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по повод на въззивна жалба от „РВЦ”ООД против решение № 35/24.03.2014г. по т.д. № 304/13г. на ШОС, с което е осъден въззивникът да заплати на „Д Т”ЕООД /сега „Д Г” ЕООД/ : сумата от 16 000 лева, представляваща неплатено възнаграждение за извършени СМР по договор от 27.06.2011 г.; сумата от 50 000 лева, представляваща част от дължимата неустойка, предвидена в чл.V, т.1 от сключения между тях на 27.06.2011 г. договор; както и разноски по спора.

Във въззивната жалба се излагат оплаквания за неправилност на обжалваното решение. Счита за недоказано изпълнение от изпълнителя на цялата възложена работа. Обектът е завършен от друго лице, а не от ищеца. Осчетоводяването на фактурата от дружеството-ответник не е равнозначно на приемане на работата. А и не се установява възложителят да е завел в търговсикте си книги процесната фактура. Не се спори, че част от възложената работа е извършена от ищеца, но не в целия договорен обем. При анализ на свидетелските показания, събрани по искане на ищеца, се установява, че работници на ответника са извършвали СМР. Писмените доказателства установяват, че ответникът, а не ищецът, е предал обекта на инвеститора. Неустойка се дължи само при изправност на изпълнителя , а такава не е налице. Освен това въззивникът счита, че клаузата за неустойка е нищожна. В параметрите, в които е уговорена, тя противоречи на нейните две функции – обезщетителна и санкционна. Моли се за отмяна на първоинстанционното решение и постановяване на друго, с което се отхвърлят предявените искове. Претендира се присъждане на разноски за двете инстанции.

Въззиваемата страна „Д Т”ЕООД /със сегашно наименование „Д Г” ЕООД/ оспорва основателността на въззивната жалба. Претендира разноски за въззивната инстанция.

    ВнАС прецени следното:

    В исковата си молба „Д Т” ЕООД / сега „Д Г”ЕООД/ твръди , че с ответника „РВЦ”ООД имат сключен от 27.06.2011г. договор за изработка на детайлен проект и изграждане на система за защита на южна фасада на Машинна зала от излагане на пожар в ел.централа К Г М И 3. Ищецът е изпълнил възложената работа и е издал две фактури за дължимото от ответника като възложител заплащане на възнаграждение общо в размер на 30 000 лв. без ДДС.По първата фактура ответникът е заплатил изцяло сумата от 10 000 лв. без ДДС. По втората фактура от 25.10.2011г. общо за сумата от 20 000лв. без ДДС ответникът е извършил частични плащания на 23.03.2012г., на 13.06.2012г. и на 04.10.2012г. като остава неиздължена сума в размер на 16 000 лв. с ДДС.Поради което възложителят е изпаднал в забава считано от 26.10.2011г. Тъй като в договора между страните е предвидена неустойка за забава в размер на 3% за всеки просрочен ден върху дължимата сума, то „РВЦ”ООД дължи и сумата от 168 000лв. , от която се претендира само 50 000лв. като частичен иск. Моли да бъде осъден ответника да заплати 16 000лв. – възнагражедние по договор за изработка и 50 000лв. от общ размер 168 000лв. – неустойка за забава за периода 26.10.2011г. до предявяване на иска – 26.11.2012г.

    Предявените искове са с правно осн. чл.79 вр. чл.266 ЗЗД и чл.92 ЗЗД.

    Ответникът „РВЦ”ООД оспорва исковете . Прави възражение, че ищецът не е изпълнил в цялост задължението си за осъществяване на  възложената работа, като от м.юли 2011г. се е наложило самият ответник да командирова свои служители и работници за довършване на обекта. Не се установява , че ищецът е представил детайлен проект. Самият възложител е закупил строително скеле на стойност 20 840лв., необходимо при изграждане на противопожарната система. От правото си на неустойка не може да се възполза неизправен изпълнител. В допълнителния отговор на исковата молба ответникът прави възражение, че извършването на плащания по фактури не може да се приравни на признание на задълженията  по тях. Ищецът е задължен да представи сметка за изпълнената работа , което не е сторил. Също така счита , че клаузата за неустойка е нищожна.

    Съдът като съобрази становищата на страните и събраните по делото доказателства , намира за установено следното от фактическа страна :

    Липсва спор между страните относно наличието на валидно сключен договор за изработка от 27.06.2011г., по силата на който „Д Т” ЕООД / „Д Г”ЕООД/ е поела задължение да изпълни възложената от „РВЦ”ООД работа по : „изработка на детайлен проект и изграждане на система за защита на южна фасада на Машинна зала от излагане на пожар в ел.централа К Г М И 3”. Спроед чл.ІІІ, т.1,б.”А” от договора изплънителят следва да извърши работата лично. Която клауза следва да се тълкува в смисъл , че „Д Т” ЕООД / „Д Г” ЕООД/ е поело задължение със собствени сили и средства да осъществи възложените дейности. За което респ. на осн.чл.І, т.3 от договора му се дължи възнаграждение от възложителя в размер на 30 000лв. без ДДС платимо на три плащания/ август , септември и октомври между първо и шесто число на месеца по 10 000 лв./.

    Безспорно е и , че „РВЦ”ООД е главен изпълнител на същата дейност, за която е сключен процесният договор с подизпълнител – „Далина трас”ЕООД / „Д Г”ЕООД/, а главен възложител е „К Г М И 3” АД. Не се спори , че целят необходим обем от работа за изпълнение на заданието е осъществен , предвид Протокол за установяване на годността за приемане и ползване на обект от 22.12.2011г. , с който главният възложител е приел обекта като изпълнен съгласно одобрен проект. В този смисъл е и заключението на в.л.  Р.Тодоров по СТЕ.

    Спори се относно участието на настоящите страни в извършване на тези дейстности.

    Съдът намира за неоснователно възражението на въззивника , че детайлният проект не е изработен от ищцовото дружество. Самият ответник в първоначалния отговор на исковата молба навежда възражения , че след м.юли 2011г. ищецът е преустановил дейност по обекта и оттогава ответникът е командировал свои работници за довършване на работата. Според заключението на в.л. Тодоров детайлният проект е изработен от инж.Харизанова. Като в с.з. на 27.01.2014г. вещото лице дава обяснения , че проектът е от 15.06.2011г. и е одобрен на същата дата от управителя на  „РВЦ”ООД – Р Ц. Ако проектът е бил изработен от външния експерт по възлагане от „РВЦ”ООД, безпредметно би било същото това дружество на 27.06.2011г. да сключва договор с „Д Т”ЕООД за изработване отново на същия проект и последващо ново заплащане на работата. Поради което съдът намира, че детайлен проект на система за защита при пожар е бил издработен по възлагане от „Д Т”ЕООД. Последното го е предложило на главния изпълнител „РВЦ”ООД, което го е одобрило и сключило на тази основа процесния договор. Именно поради качеството на „РВЦ”ООД като главен изпълнител техническата документация е издавана на негово име , а не на подизпълнителя „Д Т”ЕООД. Поради това и в протоколите за временно приемане на работите също за фирма-изпълнител е посочвано „РВЦ”ООД.

    Не се спори , че там, където има печат на „Д Т”ЕООД върху част от горепосочените протоколи, то работата е предавана директно на главния възложител от подизпълнителя и в съответствие с правото на ищеца по чл.ІІІ, т.7,б.„а” от договара за изработка да подписва, приема и предава документи за сметка на „РВЦ”ООД във връзка с изпълнение на възложеното. По приложените протоколи за приемане на работите за блок 1 , 2 и 3 на процесния обект за периода до вкл. месец септември 2011г. е положен печат на ищеца.Не са съставени протоколи за м.октомри 2011г. Върху тези, касаещи м.11.2011г. за блок 4 и тези за окончателното приемане на работата такъв печат липсва. Съдът не може да приема за доказан факта , че изпълнението на дейности в обема на възложеното  досежно  блок 4 е извършено изцяло от ответника. Свидетелите, водени от „РВЦ”ООД Димов и Исмаил имат впечатления , че обектът е окончателно завършен м.октомври 2011г. Същите са били разпределени от „РВЦ”ООД , където са работили , към „Д Т”ЕООД , за да им помагат, като изпълняват възложеното от техническия ръководител на изпълнителя. Извършвали са спомагателни дейности – по монтаж на скелето и по изработване на заготовки, които работниците на „Д Т”ЕООД са монтирали в последствие на фасадата. Което кореспондира и с показанията на св.Желев , воден от ищеца пред ШОС. Категорично никой свидетел не дава показания , че монтажа на устройството на високо по фасадата е извършван от работници на „РВЦ”ООД. Св.Исмаил и св.Димов говорят за отлъчване на работниците на „Д Т”ЕООД към края на м.октомври за една седмица , в която двамата свидетели са довършили обекта. В какво точно се изразяват довършителните работи не дават показания. Само св.Исмаил има спомен за смяна на 4 крана. Но за извършване на СМР по цял един блок от електроцентрала липсват каквито й да е доказателства. Още повече, че показанията на св.Желев за извършване на окончателните тестове по пожарна безопасност с представители на подизпълнителя и главния възложител и без участие на „РВЦ”ООД се потвърждават и от св.Димов. Технологично окончателните тестове завършват процеса по монтаж на съобажението. Въз основа на комплексната оценка на свидетелските показания , писмените доказателства и заключението на СТЕ , съдът прави цялостен извод за осъществяване от „Д Т”ЕООД / сега „Д Г”ЕООД/ на целия обем от възложената работа, предвид участието на негови работници във всички етапи на изпълнение на СМР .

    Допълнителен аргумент в тази насока е извършеното от ответника, сега въззивник плащане по двете издадени фактури от ищеца – от 23.08.2011г. и от 25.10.2011г., както и включването им от „РВЦ”ООД в отчетните регистри за покупки и съответните месечни справки по реда на ЗДДС, като и ползваното от въззивника в пълен размер по тях право на приспадне начисления му данък под формата на данъчен кредит. Неоснователно е възражението по въззивната жалба , че не е доказано надлежно осчетоводяване на фактурите в търговските книги на „РВЦ”ООД. Както посочва и вещото лице по ССЕ самият ответник не е предоставил при проверка достъп до заведената счетоводна отчетност за дейността си през 2011г. и 2012г. В обясненията си в с.з. на 04.10.2013г. вещото лице излага , че ответникът не е могъл да осигури достъп до воденото електронно счетоводство , нито информация за това на хартиен носител. По алтернативни пътища са изискани данни от НАП за подадени справки-декларации. Съдът намира, че изключително и само поради поведението на ответника не може да се установи дали и как са осчетоводени процесните фактури в неговото счетоводство.Поради което и на осн. чл.161 ГПК съдът намира за доказан фактът на приемане на работата от възложителя „РВЦ”ООД.

    Ето защо ВнАС счита за основателен искът за заплащане на остатъка от договореното възнаграждение, а именно в размер на 16 000 лв. с ДДС.

    По отношение клаузата за неустойка:

    В чл.V от договора от 27.06.2011г. за неизпълнение задължението на възложителя за изплащане на възнаграждение е уговорена неустойка в размер на 3% на ден върху неиздължената сума. ШОС не е разгледал възражението по допълнителния отговор на ответника за нищожност на клаузата. Съобразно указанията по т.3 от ТР 1/2009г. от 15.06.2010г. по т.д. № 1/09г. на ОСТК на ВКС настоящата инстанция съобрази следното:

    Неустоечната клауза обезпечава изпълнението на парично задължение, което не е обезпечено по друг начин. Същата е уговорена като мораторна, следователно е насочена към обезщетяване само на вредите от забавата в плащането, а не да компенсира и всички други вреди в резултат от неизпълнението на основното задължение на възложителя. В случая неустойката се начислява за частично неизпълнение на задължение на „РВЦ”ООД, т.е. върху главница от 16 000лв. като за периода на забавата възлиза според ССЕ на 236 880лв. За съпоставка следва да се посочи размерът на законната лихва върху същата главница за същия период и той е 3 427,65лв. при относително непроменен основен лихвен процент отнесно към датата на сключване на договора – 27.06.2011г. Действително страните са свободни да определят сами размера на обезщетението за неизпълнение в хипотезата на забава, но той не може да накърнява добрите нрави. Освен , че в десетки пъти договореният размер надвишава ориентировъчния на база законна лихва, договорената неустойка дори за частично неизпълнение е близо девет пъти по-висока от общото договорено възнаграждение в полза на изпълнителя по договора от 30 000 лв. без ДДС. Поради което съдът счита , че единствената цел, за която е уговорена неустойката излиза в конкретния случай извън присъщите й функции и я прави нищожна. Искът по чл.92 ЗЗД следва да се отхвърли.

    Горното налага частична отмяна на решението на ШОС по иска с правно осн. чл.92 ЗЗД и постановяване на друго за отхвърляне на същия. В останалата обжалвана част по иска по чл.266 ЗЗД първоинстанционното решение следва да се потвърди.

    По отношение на разноските следва пръвоинстанционното решение да се отмени в частта на присъдените разноски в полза на ищеца  по иска с правно осн. чл.92 ЗЗД , т.е. над сумата от 265,72лв. до 1056,50лв. – разноски в обезпечителното производство и над 2 596,80 лв. до 10 711,81лв. – разноски за първа инстанция.

    Сторените пред въззивна инстанция разноски съразмерно с уважената , респ. отхвърлената част от въззивната жалба следва да се понесат по следния начин: „Д Г”ЕООД дължи на „РВЦ”ООД сумата от 3 300лв. Съответно „РВЦ”ООД дължи на „Д Г”ЕООД сумата от 709 лв.

    Водим от което , съдът

 

                 Р Е Ш И :

 

ОТМЕНЯ решение № 35/24.03.2014г. по т.д. № 304/13г. на ШОС в частта, с която е осъдено „РВЦ”ООД да заплати на „Д Т”ЕООД /сега „Д Г” ЕООД/ сумата от 50 000 лева, представляваща част от дължимата неустойка, предвидена в чл.V, т.1 от сключения между тях на 27.06.2011 г. договор, както и в частта за разноските над 265,72лв. до 1056,50лв. – разноски за водене на обезпечително производство и  над 2 596,80 лв. до 10 711,81лв. – разноски за първа инстанция, като вместо него  ПОСТАНОВЯВА:

ОТХВЪРЛЯ  иска на „Д Г”ЕООД / предишно наименование „Д Т”ЕООД/ , ЕИК 201241579, сед. и адрес на управление гр.Гълъбово, кв. „Строител”, бл.39, вх.В , ет.3 , ап.57 , представлявано от управителя Д И , против „РВЦ”ООД , ЕИК 837037253, сед. и адрес на управление гр.Шумен , , ул. „Охрид” № 42, представлявано от управителя Р Ц, за заплащане на сумата от 50 000лв. – частичен иск от общ размер 168 000лв., представляваща дължима неустойка за забава за периода 26.10.2011г.-26.11.2013г. , предвидена в чл.V, т.1 от сключения между тях на 27.06.2011г. договор ,на осн. чл.92 ЗЗД.

ПОТВЪРЖДАВА решение  № 35/24.03.2014г. по т.д. № 304/13г. на ШОС в частта, с която е осъдено „РВЦ”ООД да заплати на „Д Г”ЕООД /предишно наименование „Д Т” ЕООД/ сумата от 16 000лв., представляваща неплатено възнаграждение за извършени СМР по договор от 27.06.2011г.

ОСЪЖДА „РВЦ”ООД , ЕИК 837037253, сед. и адрес на управление гр.Шумен , , ул. „Охрид” № 42, представлявано от управителя Р Ц, да заплати на „Д Г”ЕООД / предишно наименование „Д Т”ЕООД/ , ЕИК 201241579, сед. и адрес на управление гр.Гълъбово, кв. „Строител”, бл.39, вх.В , ет.3 , ап.57 , представлявано от управителя Д И, сумата от 709лв., представляваща сторените от последното разноски пред въззивна инстанция съразмерно с отхвърлената част от въззивната жалба.

ОСЪЖДА „Д Г”ЕООД / предишно наименование „Д Т”ЕООД/ , ЕИК 201241579, сед. и адрес на управление : гр.Гълъбово, кв. „Строител”, бл.39, вх.В, ет.3, ап.57 да заплати на „РВЦ”ООД, ЕИК 837037253, сед. и адрес на управление гр.Шумен , ул. „Охрид” № 42, представлявано от управителя Р Ц, представлявано от управителя Д И, сумата от 3 300лв., представляваща сторените от последното разноски пред въззивна инстанция съразмерно с уважената част от въззивната жалба.

Решението може да се обжалва с касационна жалба пред ВКС в едномесечен срок от съобщението до страните.

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:              ЧЛЕНОВЕ: