Р Е Ш Е Н И Е   № 215

 

27.09.2016г., гр. Варна.

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

ВАРНЕНСКИ АПЕЛАТИВЕН СЪД, ТЪРГОВСКО ОТДЕЛЕНИЕ, в публично съдебно заседание на тринадесети септември през две хиляди и шестнадесета година, в състав:

                                                                  ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВИЛИЯН ПЕТРОВ

                                                                             ЧЛЕНОВЕ: ГЕОРГИ ЙОВЧЕВ

                                                                                   НИКОЛИНА ДАМЯНОВА

 

при участието на секретаря Е.Т., като разгледа докладваното от съдията Н. Дамянова въззивно т. д. № 369 по описа на ВнАпС за 2016г., за да се произнесе взе предвид следното:

 

Производството е въззивно, по реда на чл. 258 и сл. ГПК, образувано по жалба на „ ЕНЕРГО - ПРО ПРОДАЖБИ” АД - гр. Варна, подадена чрез адв. Н.Б., срещу решение № 262/19.04.2016г., постановено по т. д. № 1517/2015г. по описа на Варненски окръжен съд, с което въззивникът е осъден да заплати на „ДЕВНЯ СОЛАР“ ЕАД - гр. Девня, сумата 71 865. 28лв., представляваща част от незаплатена дължима цена за изкупуване на ел. енергия в размер на 99 492.57 лв., по фактура № 50/30.09.2013 г. на обща стойност 492 234.96 лв., издадена въз основа на сключен Договор за изкупуване на електрическа енергия, произведена от възобновяем енергиен източник № 150/14.06.2010г., на основание чл. 79, ал. 1 ЗЗД, и сумата от 13 881.79лв., представляваща част от мораторна лихва в общ размер от 19 208.78лв. за периода 24.10.2013г. – 23.09.2015 г., на основание чл. 86 ЗЗД, ведно със законната лихва върху главницата, считано от датата на подаване на исковата молба – 23.09.2015г., до окончателното изплащане на задължението.

В жалбата са инвокирани конкретни оплаквания за неправилност на решение поради нарушение на материалния закон, нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Въззивникът счита, че съдът не е обсъдил в цялост спорното правоотношение, а се е произнесъл само по административния елемент, без да обсъди гражданскоправния, свързан със законовото задължение на производителя на ел. енергия да сключи с оператора договор за достъп до мрежите и да заплащат цена за услугата. Излага се, че решаващият състав не е коментирал последиците от отмяната на решение № Ц-33/14.09.2012г. на ДКЕВР, като същевременно неправилно е възприетото становище на насрещната страна, че заплатените, чрез извършеното прихващане, „временни цени”, са недължимо платени, без основание, и ответникът следва да заплати пълната стойност по процесните фактури за произведена ел. енергия от възобновяеми енергийни източници. Искането към въззивния съд е за отмяна на решението и постановяване на друго, с което исковете да бъдат отхвърлени изцяло. Претендира се и присъждане на съдебно- деловодни разноски за две инстанции.

Въззиваемата страна „ ДЕВНЯ СОЛАР“ ЕАД, чрез процесуалния си представител адв. Н. С., представя отговор в срока по чл. 263, ал. 1 от ГПК, в който е изразено становище за неоснователност на жалбата с подробно изложени доводи и съображения.

Жалбата е подадена в срока по чл. 259, ал. 1 от ГПК, от легитимирано лице, чрез валидно упълномощен процесуален представител, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт, при наличие на правен интерес от обжалването и е процесуално допустима.

В съдебно заседание жалбата и отговорът се поддържат.

За да се произнесе по спора съставът на ВнАпС взе предвид следното:

Варненският окръжен съд е бил сезиран с обективно съединени осъдителни искове с правно основание чл. 79, ал. 1, предл. 1 и чл. 86 ЗЗД, предявени от „Девня Солар“ ЕАД – гр. Девня, срещу „ Енерго - Про продажби” АД – гр. Варна, за присъждане на сумата 71 865. 28лв. – частичен иск от сумата 99 492.57 лв., представляваща незаплатена част от дължима цена за произведена от ищеца електрическа енергия от възобновяем източник, изкупена от ответника по Договор за изкупуване на електрическа енергия № 150/14.06.2010г., за която е издадена фактура № 00000000050/30.09.2013г. на обща стойност 492 234.96 лв., ведно с частичен иск за мораторни лихви и законна лихва върху главницата от датата на предявяване на иска.

В исковата молба се твърди, че търговското дружество – ищец е производител на активна електрическа енергия, произвеждана от възобновяем енергиен източник, чрез експлоатацията на присъединена към мрежата на „Енерго- Про мрежи“ АД фотоволтаична електроцентрала „ Девня”, както и че произведената ел. енергия от тази централа се изкупува от „ Енерго - Про продажби” АД по силата на Договор за изкупуване на ел. енергия, произведена от ВЕИ № 150/14.06.2010 г., на преференциални цени съгласно т. 2 от Решение № Ц - 10/30.03.2011 г. на ДКЕВР / сега КЕВР/. За периода от м. 09.2012г. до м. 09.2013г. ищецът е издал на ответника фактури за произведената и изкупена ел. енергия, които последният не е оспорил, но е заплатил само част от задълженията по тях, включително и по процесната фактура.

Ответникът „ Енерго - Про продажби” АД изразява становище за неоснователност на исковете. Не се оспорва, че през процесния период ищецът е бил производител на електрическа енергия от възобновяем източник и произведената електроенергия е продавана на ответното дружество по силата на договор за изкупуване на енергия № 150/14.06.2010г. Твърди, че с договор за цесия от 22.10.2013г. „ Енерго - Про мрежи“ АД е прехвърлило възмездно на ответника свои вземания, описани в Приложение № 1 от договора, включително и вземане на цедента към „ Девня Солар“ ЕАД в размер на 98 445.55лв., за което е издадена фактура № 0001104745/07.10.2013г., представляващо цена за достъп до електроразпределителната мрежа, определена с Решение № Ц - 33/14.09.2012 г. на ДКЕВР. Сочи се, че с изявление за прихващане от 22.10.2013 г., за което ищецът е уведомен и не е възразил, е погасена изцяло незаплатената част вземането по процесната фактура.

С допълнителната искова молба ищецът релевира възражение за нищожност на договора за цесия, като същевременно оспорва твърдението, че е бил уведомен за него. Сочи, че с отмяната на Решение № Ц-33/14.09.2012 г. на ДКЕВР с Решение № 12582/01.10.2013г. по адм. д. № 7228/2013г. на петчленен състав на ВАС, с което е потвърдено Решение № 4753/04.04.2013г., по адм. дело № 12424/2012г., е отпаднало, с обратна сила, основанието за дължимост на цена за достъп до електроразпределителната мрежа, поради което с договора за цесия на ответника е прехвърлено несъществуващо вземане. В евентуалност се твърди, че ако се приеме, че цена за достъп се дължи, то тя е определена неправилно върху произведената ел. енергия, а не върху използваната такава.

Ответникът репликира довода за отпадане, с обратна сила, на основанието за възникване на задължение на ищеца за плащане цена за достъп до мрежата на цедента, като се твърди, че основание за вземането е съществуващо правоотношение между търговски дружества за предоставяне на достъп до електроразпределителната мрежа на лицензианта, а не решението на ДКЕВР, с което комисията упражнява делегираните й по ЗЕ правомощия да определи цена на услугата. В тази връзка се излага, че обратното действие на административния акт, с който е отменено Решение № Ц-33/14.09.2012г., представляващо индивидуален административен акт за определяне на временни цени, не се разпростира и върху гражданскоправния елемент от правоотношението между производителя и цедента „Енерго - Про мрежи” АД, респ. сключеният договор за цесия е действителен, защото прехвърленото вземане към момента на сключването му е ликвидно и изискуемо.

Решението на ВОС, с което осъдителните искове са изцяло уважени, е валидно като постановено от надлежен съдебен състав, в рамките на предоставената му правораздавателна власт и компетентност, и съдържащо реквизитите по чл. 236 ГПК. Налице са всички предвидени от закона предпоставки и липса на процесуални пречки за възникване и надлежно упражняване на правото на иск. Съобразно обстоятелствата, посочени в исковата молба и отправеното до съда искане, спорът е правилно квалифициран. Процесуалната легитимация на страните съответства на твърденията за наличие на правоотношение между търговски дружества през процесния период, по формален договор за продажба на електрическа енергия, по което ответникът не е заплатил част от продажната цена, подлежаща на административно регулиране от ДКЕВР / сега КЕВР/.

Предвид задължителните указания по приложение на процесуалния закон по т. 1 от ТР № 1/09.12.2013г. по т. д. № 1/2013г. на ВКС, ОСГТК, във връзка с чл. 269, ал. 1 ГПК, извън задължението за служебно произнасяне по валидността и допустимостта на решението и проверката за правилност относно допуснати нарушения на императивни материалноправни норми от първата инстанция, въззивният съд е ограничен по останалите въпроси от посоченото в жалбата.

Като съобрази конкретните оплаквания в жалбата и становището на насрещната страна, съставът на въззивния съд намира, че в тази инстанция страните отново не спорят по съществена част от приетите за установени от първоинстанционния съд факти и обстоятелства, съставляващи фактическо основание на предявените искове, а именно:

Ищецът „ ДЕВНЯ СОЛАР“ ЕАД - гр. Девня е производител на електрическа енергия от възобновяеми източници по смисъла на действащия ЗЕВИ, като собственик на фотоволтаична електроцентрала, присъединена към електроразпределителната мрежа на “ Енерго - Про мрежи” АД с договор за присъединяване на обект на независим производител на електрическа енергия. С решение № Ц-33 от 14.09.2012 г. на ДКЕВР, на основание чл. 32, ал. 4, чл. 30, ал. 1, т.13 и чл. 21, ал. 1, т. 8 от Закона за енергетиката във вр. с § 197, ал.2 от Закона за изменение и допълнение на ЗЕ, са определени, считано от 18.09.2012г., временни цени за достъп до електропреносната и електроразпределителните мрежи, които да бъдат заплащани ежемесечно, в зависимост от присъединяването към съответната мрежа, от производителите на електрическа енергия от възобновяеми източници, ползващи преференциални цени, за количествата продадена електрическа енергия.

По силата на сключен договор за изкупуване на електрическа енергия, произведена от ВЕИ № 150/14.06.2010г., ищецът се е задължил да доставя и продава активна електрическа енергия, а купувачът “Енерго - Про продажби” АД - да изкупува количествата произведена ел. енергия на цена, определена от ДКЕВР. Във връзка с договора за присъединяване към електроразпределителната мрежа “ Енерго - Про мрежи” АД е издало на ищеца фактури за парични задължения за цена за достъп, които са цедирани на “Енерго - Про продажби” АД и впоследствие, прихванати с насрещни задължения на цесионера по издадени от ищеца фактури за продажната цена на произведената ел. енергия.

С решение № 4083/25.03.2013 г. на ВАС по адм. д. № 12494/2012 г., ІV-то отделение, потвърдено окончателно с решение № 8937/19.06.2013 г. на ВАС, V членен състав, І колегия по адм. д. № 6082/2013 г., посоченото по-горе решение №  Ц-33 от 14.09.2012 г. на ДКЕВР е отменено в релевантната част.

Съдът приема, предвид качеството на производител на дружеството - ищец, което не се оспорва, че същият е ползвател на електроразпределителната мрежа по смисъла на т.41а, б. ”а”, предл.1 от § 1 на ДР на ЗЕ. Произведената активна електрическа енергия се отдава в електроразпределителната мрежа като се доставя и изкупува по преференциални цени от купувача – „Енерго - Про продажби” АД съобразно изградените и действащи електрически съоръжения за свързване с ЕРП мрежата. Продажбеното правоотношение е обективирано в договор за изкупуване на електрическа енергия, произведена от възобновяем енергиен източник, съдържащ съществените елементи на договор по чл. 318 и сл. ТЗ. На основание чл. 18, ал. 1, т. 1 ЗЕВИ при осъществяване на своите функции производителите на електрическа енергия от възобновяеми източници имат право на гарантиран достъп до електроразпределителните мрежи. Съгласно § 1, т. 15 ДР на ЗЕ с понятието „ достъп” се означава правото за използване на преносната мрежа и/или разпределителните мрежи за пренос на електрическа енергия или природен газ срещу заплащане на цена и при условия, определени с наредба.

С приемането на ЗЕВИ /Обн., ДВ, бр.35 от 3.05.2011г./, в чл. 30, ал. 1 за първи път е въведено законодателно изискване за сключването на възмезден договор за достъп с електроразпределителните дружества. Отделно от това, с преходната разпоредба на § 197, ал. 1 от ПЗР на ЗИДЗЕ / обн. ДВ, бр. 54 от 2012 г., в сила от 17.07.2012 г./ законодателят е задължил заварените производители на енергия да сключат договора в двумесечен срок от влизане на закона в сила. Цените на тази услуга принципно не подлежат на договаряне, а на регулиране, на основание чл. 30, ал. 1, т. 13 от ЗЕ. С ал. 2 на чл. 30 ЗЕВИ е предвидена самостоятелна възможност за операторите, при липса на сключен договор, да сезират комисията за определяне на условията за достъп.

Въпреки липса на индивидуалното уреждане, в писмен вид, на правата и задълженията между ищеца и „Енерго-Про мрежи” АД във връзка с диспечирането, предоставянето на студен резерв и допълнителни услуги, достъп до мрежата е реализиран, съответно и доставката на изкупуваната енергия е станало възможно, с което реално е предоставена и мрежовата услуга с нормирани цени. В случая начислената цена за услуга „ достъп”, формираща прехвърленото вземане, с което е извършено прихващане, е остойностявана по временни цени за достъп до електроразпределителната мрежа на "Енерго - Про мрежи" АД, които е следвало да бъдат заплащани ежемесечно, в зависимост от присъединяването към съответната мрежа, от производителите на електрическата енергия от възобновяеми източници, ползващи преференциални цени.

Съставът на въззивния съд приема за доказано, както наличието на облигационното отношение между ищеца и цесионера "Енерго - Про мрежи" АД по предоставяне на мрежова услуга, така и фактическото й изпълнение от производителя и лицензианта, тъй като без съмнение произведената от ищеца енергия е отдадена в мрежата и това е единственият технически способ за достигането й до купувача, съответно разпореждащ се с нея чрез сделки с крайни клиенти, съоръжения на които се захранват чрез същата мрежа. По смисъла на § 1, т. 15 от ДР на ЗЕ това отдаване изцяло покрива характеристиката на ползване на разпределителната мрежа, съответно и за него се дължи цена, но определена единствено чрез акт на административен орган.

По основния спорен правен въпрос в процеса, а именно дали ищецът дължи цена за достъп до електроразпределителната мрежа, начислена от „ Енерго - Про мрежи” АД въз основа на отмененото Решение № Ц-33/14.09.2012г. на ДКЕВР, настоящият състав намира следното:

Решението на ДКЕВР, с което са определени временните цени за достъп е отменено с Решение № 4753/04.04.2013г. по адм. д. № 12424/12г. на ВАС, потвърдено с решение на петчленен състав № 12582/10.01.2013г. по адм. д. № 72228/13г. на ВАС по реда на чл. 221, ал. 2 АПК. Решението на ВАС има конститутивно правно действие и действа спрямо всички. След отмяната на решение № Ц-33/14.09.2012г. е прието Решение № Ц-6/13.03.2014г. на ДКЕВР, с което са определени окончателни цени за достъп; в същото е утвърдена цена за достъп до електроразпределителната мрежа за производители на ел. енергия от слънчева или вятърна енергия, която се изкупува по преференциални цени -0,00лв./МВч.

По въпроса „ За темпоралното действие на постановеното от ВАС и влязло в сила решение, с което е бил отменен индивидуален административен акт / по смисъла на чл. 13 ал. 2, предл 1-во ЗЕ/, инкорпориран в Решение № Ц-33 от 14.09.2012г. на ДКЕВР, сега КЕВР” е създадена, по реда на чл. 290 от ГПК, задължителна съдебна практика: с решение № 212 от 23.12.2015г. по т. дело № 2956/14г., на ВКС, І т. о, решение № 155/11.01.2016г. по т.д. № 2611/2014г., решение № 157/11.01.2016год. по т. д. 3018/2014г., решение № 100/04.08.2016год. по т.д. № 707/2015год. по описа на ВКС, и др. Касационната инстанция е приела, че съгласно чл. 177, ал. 1 АПК решението на административния съд има сила за страните по делото, но ако с него оспореният административен акт бъде отменен или изменен, този съдебен акт има действие по отношение на всички. Отговорено е, че конститутивното действие на решението на ВАС, с което решение № Ц – 33 от 14.09.2012г. за определяне на временни цени за достъп до електропреносните и електроразпределителните мрежи е било отменено, настъпва с обратна сила. Посочено е, че в отличие от нормативните актове, чието действие – съгласно чл. 195 от АПК, се зачита между страните до отмяната им от съда, в настоящия случай е осъществено предварително изпълнение по един невлязъл в сила индивидуален административен акт, установяващ при това само временни цени за достъп до съответната електроразпределителна мрежа, без да е налице окончателно ценообразуване за исковия период.

Предвид задължителния характер на постановените решения, настоящият съдебен състав се съобразява изцяло с даденото от ВКС разрешение по правния въпрос, във връзка с който е допуснат касационен контрол. Задължението за ищеца за плащане на цена за достъп, възникнало с издаването на решение № Ц-33/14.09.2012год. на ДКЕВР /съгласно чл.13 ал.7 ЗЕ/, е отпаднало с влизане в сила 19.06.2013г. на решението по адм. дело № 1294/2012г. на ВАС, с което решението на ДКЕВР е отменено. С отмяната на решението на ДКЕВР липсва ликвидно вземане за цена на достъп, тъй като за процесния период то не е определено по размер.

По повод доводът ответното дружество, че поради възмездния характер на услугата „достъп”, цена се дължи, а обратното действие на административния акт, с който е отменено Решение № Ц-33/14.09.2012г., не се разпростира и върху гражданскоправния елемент от правоотношението между производителя и лицензианта, следва да се посочи следното:

Задължението на производителя на електрическа енергия, притежаващ енергиен обект, фактически присъединен към електропреносната и електроразпределителната мрежа, да заплаща цена за ползването на мрежата възниква или на основание договор между него и оператора на мрежата, или, при липсата на такъв договор – на основание смесен фактически състав, включващ частноправен елемент предвид фактическото присъединяване към мрежата на оператора, независимо, че не е налице писмен договор, и административноправен– решение на ДКЕВР за определяне на временна цена за достъп до електропреносната и електроразпределителната мрежи.

С отмяната на решение № Ц-33 от 14. 09. 2012 г. на ДКЕВР, имащо характер на индивидуален административен акт, отпада с обратна сила основанието за начисляване в тежест на производителите на електрическа енергия на задължения /цени/ за предоставяната услуга достъп до електропреносната и/или електроразпределителната мрежа от страна на операторите на електропреносната и/или електроразпределителната мрежа. Отпадането с обратна сила на правните последици, разпоредени с отмененото от ВАС решение на ДКЕВР, означава липса на предвидения в ЗЕ административноправен елемент за начисляване на производителите на електрическа енергия на цена за достъп до електропреносната и електроразпределителната мрежа в размера на цените, определени с отменения акт на ДКЕВР. Правоотношенията по повод на тази услуга, макар и предвидени нормативно на договорна основа, се развиват на пазар, където договорната свобода е ограничена с административен режим, въведен с норми от императивен характер. Цените за достъп до мрежата не подлежат на договаряне, а на регулиране от КЕВР.

В настоящия случай за процесния период няма сключен писмен договор за достъп до преносната и разпределителната мрежа между ищцовото дружество и цедента „ Енерго – Про мрежи” АД, по реда на чл. 30, ал. 1 ЗЕВИ и то при одобрени от КЕВР общи условия, по чл. 104 ЗЕ и по реда на пар. 197, ал. 1 ПЗР на ЗИДЗЕ /ДВ, бр. 54/2012 г./. Ето защо, предвид присъединяването на производителя към мрежата на ответника /последното е осъществено след въвеждане в експлоатация на ВЕЦ, по силата на договор с оператора/ и съобразно изложеното следва да се приеме, че спорното задължение за заплащане цената за достъп, с което се цели прихващане, в настоящата хипотеза е с източник смесения фактически състав, включващ визираните частноправен елемент – присъединяване към мрежата на оператора и административноправен – процесното решение на ДКЕВР. За исковия период и с оглед приетото решение на ДКЕВР № Ц-33 от 14. 09. 2012 г. с незабавно действие / чл. 13, ал. 9 ЗЕ/ този фактически състав се е осъществил, поради което за ищеца е съществувало задължението за заплащане на цената за достъп предвид присъединения му обект към мрежата на цедента. С отмяната на решението на ДКЕВР от административния съд, с влязло в сила решение, последиците на административния акт – елемент от фактически състав, пораждащ задължението на ищеца за заплащане на цена за достъп, са отпаднали с обратна сила и ищецът не дължи плащане.

Неоснователно, с оглед изложено досежно фактическия състав, пораждащ задължението на ищеца за заплащане на цена за достъп до мрежата на цедента „Енерго– Про мрежи” АД, е възражението, че в случая основанието за плащане е действащо, непрекратено правоотношение, с нормативно определената възмездност на услугата за предоставянето на достъп до мрежата на оператор на електропреносната и електроразпределителната мрежа на производител на енергия от възобновяеми източници. Не могат да бъдат споделени и тезите на ответника за приложение на чл. 326, ал. 2 ТЗ и за зачитане на доказателствена стойност на осчетоводените фактури за исковия период предвид изложените по – горе съображения досежно нормативната регламентация на цените за достъп до електропреносната и електроразпределителната мрежа и основанието за заплащане на такива. Следва да се добави, че на територията на осъществяване на дейността на „Енерго Про мрежи” АД липсва друг оператор на разпределителната мрежа, за да се определи обичайната цена, която обикновено се плаща за същия вид стока или услуга– в случая достъп до електроразпределителната мрежа при подобни обстоятелства за съответния период от време.

По изложените съображения съдът приема, че основанието за вземанията на електропреносното дружество – цедент за цена за осигурен на ищеца - производител достъп до ел. мрежа, по установени от ДКЕВР временни цени, впоследствие отменени, е отпаднало с обратна сила, поради което и фактурираната цена на мрежова услуга не е дължима. Поради липса на парично вземане на цедента към ищеца, с което да може да бъде прихванато процесното задължение на цесионера за цена за изкупена ел. енергия, произведена от възобновяеми източници, отправеното от ответника до ищеца, при условията на чл. 103 и чл. 104 ЗЗД материалноправно изявление за прихващане не е породило целения погасителен ефект.

Още повече, че с последващо решение № Ц – 6 от 13.03.2014г. на ДКЕВР са утвърдени, считано от същата дата, окончателните цени за достъп до електропреносната и електроразпределителните мрежи на производители на електрическа енергия, произведена от възобновяеми източни, като цената е определена на 0.00лв./МВтч. По такъв начин е била довършена административната процедура по първоначалното искане на съответните регионални мрежови оператори за определяне на окончателни цени за услугата достъп до електроразпределителната и преносната мрежа, предоставяна на производителите на електрическа енергия, включително и от възобновяеми източници.

Доколкото ответникът „ Енерго Про продажби” АД не твърди друг начин на погасяване на паричното задължение, в частта, за която е направено изявление за прихващане без погасителен ефект, предявените главен иск с правно основание чл. 79, ал. 1, предл. 1 ЗЗД, за реално изпълнение на произтичащи от търговска сделка парични задължения за цена на ел. енергия, и акцесорни искове за мораторна и законна лихва се преценяват като изцяло доказани по основание и размер.

По изложените съображения, предвид съвпадане на крайните правни изводи на двете съдебни инстанции по съществото на спора обжалваното решение следва да бъде потвърдено.

С оглед резултата от въззивното обжалване, на основание чл. 78, ал. 1 ГПК предвид направеното искане за присъждане съдебно– деловодни разноски от процесуалния представител на въззиваемото дружество и наличието на доказателства за реално направени разноски, въззивникът следва да бъде осъден да заплати сумата 3 722.89лв., представляваща заплатено адвокатско възнаграждения по договор за правна помощ.

Воден от горното, съдът

Р Е Ш И:

 

ПОТВЪРЖДАВА решение № 262/19.04.2016г., постановено по т. д. № 1517/2015г. по описа на Варненски окръжен съд.

ОСЪЖДА „ ЕНЕРГО - ПРО ПРОДАЖБИ” АД, ЕИК 103533691, със седалище и адрес на управление: гр. Варна, Варна Тауърс –Г, бул. „Владислав Варненчик” 258, представлявано от всеки от двамата от членовете на управителния съвет Б Д П, П С С, Я М Д и Г К, да заплати на „ ДЕВНЯ СОЛАР“ ЕАД, ЕИК 201091446, със седалище и адрес на управление: гр. Девня, 9160, ж. к. „ Промишлена зона юг”, ПИ с идентификатор 20482.505.449, бл. сграда 3, представлявано от Д И Н, сумата 3 722.89лв./ три хиляди седемстотин двадесет и два лева и осемдесет и девет ст. /, представляваща направени съдебно – деловодни разноски по в. т. д. № 369/2016г. по описа на ВнАпС, на основание чл. 78, ал. 1 ГПК.

Решението подлежи на касационно обжалване пред Върховния касационен съд, при условията на чл. 280 ГПК, в едномесечен срок от връчването му на страните.

       ПРЕДСЕДАТЕЛ:                         ЧЛЕНОВЕ: 1.                      2.

ОСОБЕНО МНЕНИЕ

на съдия В.ПЕТРОВ

по решението по в.т.д. №369/16 г. на АС Варна

 

Действието във времето на отмяната на определените от ДКЕВР временни цени за достъп е правно ирелевантен факт. Решение №Ц-33/14.09.2012 г. на ДКЕВР не създава основанието за заплащане на сумите, чието връщане се иска, а е взето в изпълнение на предвидена в закона възможност за това по §197, ал.2 от ПЗР на ЗЕ /ДВ, бр.54/2012 г./ – при несъгласуване в определен срок на условията за достъп. Отмяната на решението на процесуално основание не отменя и не води до отпадане на основанието за получаване на сумите от ответника. Основание за заплащане на сумите от ищеца са законът - ЗЕ и фактическия договор между страните за достъп до ЕРМ, изпълнен от оператора – ответник чрез предоставяне на такъв достъп, в резултат на което ищецът е продавал произвежданата от него електроенергия. Отмяната не може да преуреди и отмени автоматично договорните отношения между страните, както и съгласуваните от тях и действали през процесния период цени за достъп до ЕРМ. Сключването от производители на електическа енергия, в т.ч. от възобновяеми източници, на договор за достъп с оператора на ЕРМ е задължително съгласно чл.84, ал.2 – ЗЕ. Достъпът е правото за използване на преносната мрежа и/или разпределителните мрежи за пренос на електроенергия или природен газ срещу заплащане на цена за достъп до мрежата съгласно §1, т.15 от ДР на ЗЕ. Безспорно е изпълнението на оператора - предоставяне на достъп до ЕРМ по сключения договор за достъп до ЕРМ, след като ищецът същевременно е продавал произвежданата от него електроенергия от ВЕИ, което е възможно, само ако електроенергията му постъпва в мрежата. Този договор е възмезден по легална дефиниция, като единичните цени са били двустранно съгласувани между страните по него с фактурирането им от оператора и с осчетоводяването и заплащането им от ищеца.

Отмяната не би могла да доведе до отпадане на основанието за заплащане на вече заплатените цени за достъп по договора за достъп, който е с продължително изпълнение, и тъй като услугата – достъп до ЕРМ е била вече осъществена от същия за миналия период. Предвид естеството на престацията му само другата страна би получила в такъв случай реституция на даденото по договора за достъп, т.е. отношенията между страните не могат да бъдат възстановени във вида отпреди сключването на договора. Дори да беше развален договорът за достъп /какъвто той не е, тъй като е задължителен по закон и продължава да се изпълнява и сега от оператора/, развалянето би имало действие за в бъдеще предвид продължителното му изпълнение. На още по-силно основание не може да има отпадане на основанието за заплащане цена на достъп от ищеца за минало време следствие отмяната на решението на ДКЕВР от ВАС. Това е така защото не може да се твърди, че ищецът никога не се е ползвал от достъп до разпределителната мрежа, когато всъщност такъв достъп му е бил предоставен от ответника. Не може също така да се твърди, че договор за достъп никога не е съществувал, когато през целия процесен период такъв е бил изпълняван от страните и не е възможно всяка от тях да си възвърне извършената престация. Именно затова законът изключва обратното действие при развалянето на договори с продължително или периодично изпълнение – чл.88, ал.1 - ЗЗД, като същото правило следва да важи и относно гражданските последици от отмяната на административния акт при договор за достъп до ЕРМ с продължително изпълнение.

Оттук следва, че извършените - цесия от „Енерго - Про Мрежи” АД – гр.Варна на „Енерго - Про Продажби” АД – гр.Варна на вземането за дължима цена на достъп до ЕРМ и прихващане от последния на същото вземане срещу вземането на ищеца за дължима цена на изкупена електроенергия по процесната фактура, са действителни и погасителният ефект на прихващането е произвел валидно правно действие, предвид което частичните искове по чл.79, ал.1 – ЗЗД, респективно - по чл.86, ал.1 - ЗЗД, следващ съдбата на иска за главницата, са неоснователни и следва да се отхвърлят.

Само ако в бъдеще влязат в сила утвърдени от КЕВР окончателни цени за достъп за миналия период и те се окажат по-ниски от прихванатите от ответника, ищецът би имал право да търси на това основание заплащане на съответната разлика по процесната фактура. Предявяването на претенции за реално изпълнение само въз основа на отменения административен акт, без да е налице влязъл в сила окончателен такъв относно размера на регулираните цени за достъп до електроразпределителната мрежа, е преждевременно и неоснователно.

Обратното /ретроактивно/ действие на отмяната на административния акт за временни цени на достъп до електрическата мрежа също така не се разпростира назад във времето към момента на издаване на отменения административен акт, а към момента на упражняване на потестативното право, което е признато с конститутивното решение за отмяна, т.е. в случая - към момента на подаване на жалба срещу административния акт на ДКВР пред ВАС. По този въпрос изобщо не е допускано касационно обжалване и по него няма формирана задължителна практика на ВКС. Конститутивното действие на решението за отмяна спрямо всички – чл.177, ал.1 – АПК не решава въпроса за обратната сила на решението, а за зачитането му от третите лица или противопоставимостта му спрямо всички. /в този смисъл Ж.Сталев - „БГПП –§76. „Конститутивно действие”/.